Please note that the following document, although believed to be correct at the time of issue, may not represent the current position of the CRA.
Prenez note que ce document, bien qu'exact au moment émis, peut ne pas représenter la position actuelle de l'ARC.
Principales Questions: (1) Sous réserve de l'article 65.1 de la Loi sur la faillite et l'insolvabilité, l'alinéa 251(5)b) de la Loi de l'impôt sur le revenu s'applique-t-il dans le cas d'une clause prévoyant le retrait des affaires d'un actionnaire si ce dernier prend avantage à l'égard de lui-même d'une loi visant la protection des insolvables?
(2) L'alinéa 251(5)b) de la Loi de l'impôt sur le revenu s'applique-t-il dans le cas d'une clause prévoyant le retrait des affaires d'un actionnaire si ce dernier fait cession volontaire de ses biens pour le bénéfice de ses créanciers?
(3) Quels sont les motifs ayant permis à l'Agence du Revenu du Canada de conclure dans l'interprétation technique 2002-0172315 datée du 5 décembre 2002 que l'alinéa 251(5)b) ne s'applique pas à un actionnaire trouvé coupable de fraude?
(4) L'alinéa 251(5)b) de la Loi de l'impôt sur le revenu s'applique-t-il dans le cas d'une lettre d'intention conclue entre deux parties lorsque cette lettre comporte des clauses permettant à l'acheteur et au vendeur de mettre fin unilatéralement à la vente des actions?
Position Adoptée: (1) Oui.
(2) Non.
(3) La personne doit avoir le droit d'obliger la société à racheter, acquérir ou annuler des actions de son capital-actions appartenant à d'autres actionnaires de la société.
(4) Non, dans les cas où la lettre d'intention ne crée pas entre les parties le droit ou l'obligation d'acheter ou de vendre selon le cas.
Raisons: Interprétation de la Loi de l'impôt sur le revenu et les positions administratives prises antérieurement par l'ARC.
PUBLICATIONS DE L'ARC: IT-419R2; 2002-0172315; 2002-0145225; 2002-0176825;
XXXXXXXXXX
2006-016736
François Bordeleau
Le 16 mars 2006
Monsieur,
Objet: Demande d'interprétation technique:
Options et droits dans le cadre de l'alinéa 251(5)b) de la Loi de l'impôt sur le revenu
La présente fait suite à votre lettre en date du 9 janvier 2006 par laquelle vous demandiez des précisions au bureau des services fiscaux ("BSF") de Montréal relativement à votre interprétation des règles fiscales contenues à l'alinéa 251(5)b) de la Loi de l'impôt sur le revenu ("LIR"). Ce BSF nous a demandé de faire suite à votre demande.
Faits
Votre lettre expose les deux situations hypothétiques suivantes:
(a) Première situation
Une convention entre actionnaires prévoit une clause selon laquelle le retrait des affaires d'un actionnaire a lieu dans les cas suivants:
- Un actionnaire prend avantage à l'égard de lui-même d'une loi visant la protection des insolvables; et
- Un actionnaire fait une cession volontaire de ses biens pour le bénéfice de ses créanciers.
(b) Deuxième situation
Une lettre d'intention a été signée entre des parties (acheteur et vendeur) préalablement à la vente de la totalité des actions formant le capital-actions du vendeur. Cette lettre d'intention comporte des clauses permettant à l'acheteur et au vendeur de mettre fin de façon unilatérale à la vente desdites actions sans aucune pénalité. Cette lettre a été émise à tous les actionnaires de l'acheteur (société publique) à l'aide d'un communiqué.
Questions
Relativement à la première situation décrite ci-dessus, vous posez les deux questions suivantes:
(1) L'alinéa 251(5)b) de la LIR s'applique-t-il en présence d'une clause selon laquelle le retrait des affaires d'un actionnaire a lieu si un actionnaire ou son détenteur ultime (sic), sous réserve de l'article 65.1 de la Loi sur la faillite et l'insolvabilité, prend avantage à l'égard de lui-même d'une loi visant la protection des insolvables?
(2) L'alinéa 251(5)b) de la LIR s'applique-t-il en présence d'une clause selon laquelle le retrait des affaires d'un actionnaire a lieu si un actionnaire ou son détenteur ultime (sic) fait une cession volontaire de ses biens pour le bénéfice de ses créanciers?
Relativement à la deuxième situation mentionnée ci-dessus, vous posez les deux questions suivantes:
(1) Quels sont les motifs ayant permis à l'Agence du revenu du Canada ("ARC") de conclure dans l'interprétation technique 2002-0172315 rendue le 5 décembre 2002 que l'alinéa 251(5)b) de la LIR ne trouve pas application en présence d'un actionnaire trouvé coupable de fraude?
(2) L'alinéa 251(5)b) de la LIR s'applique-t-il en présence d'une lettre d'intention conclue entre deux parties lorsque cette lettre comporte des clauses permettant à l'acheteur et au vendeur de mettre fin de façon unilatérale à la vente des actions?
Analyse
Les circonstances particulières mentionnées dans votre lettre semblent constituer une situation de fait touchant des contribuables spécifiques. Tel qu'il est mentionné au paragraphe 22 de la Circulaire d'information 70-6R5 du 17 mai 2002, l'ARC a comme pratique de ne pas émettre d'opinion écrite concernant des transactions projetées autrement que par voie de décisions anticipées. Par ailleurs, lorsqu'il s'agit de déterminer si une transaction complétée a reçu le traitement fiscal adéquat, la décision en revient d'abord à nos bureaux des services fiscaux à la suite de l'examen de tous les faits et documents, ce qui est généralement effectué dans le cadre d'une mission de vérification. Nous pouvons toutefois vous offrir les commentaires généraux suivants qui, nous l'espérons, vous seront utiles. Ces commentaires pourraient cependant ne pas s'appliquer intégralement à votre situation particulière.
Première situation
Vous nous avez confirmé par courriel en date du 25 janvier 2006 que cette question touche d'une part l'achat des actions de l'actionnaire insolvable/failli par les autres actionnaires et d'autre part le rachat des actions de l'actionnaire insolvable/failli par la société.
Question (1)
Concernant l'application de l'alinéa 251(5)b), la position de l'ARC est à l'effet que le libellé de cette disposition est suffisamment large pour s'appliquer à presque n'importe quelle convention d'achat-vente. Toutefois, par position administrative, l'ARC n'applique pas l'alinéa 251(5)b) aux clauses d'achat-vente prévues dans une convention entre actionnaires lorsque les parties n'ont pas clairement le droit ou l'obligation d'acheter et/ou de vendre, selon le cas.
(i) Achat des actions de l'actionnaire insolvable par les autres actionnaires
En ce qui a trait à ce volet de votre question, il est nécessaire que le recours par cet actionnaire à une loi visant la protection des insolvables entraîne l'obligation de cet actionnaire de vendre ses actions aux autres actionnaires de la société et le droit de ces actionnaires d'acheter lesdites actions. Vous comprendrez que l'ARC n'appliquera pas l'alinéa 251(5)b) si de tels droits et obligations ne sont pas créés.
Si de tels droits et obligations sont créés, il devient alors nécessaire de déterminer si les droits d'achat-vente prévus à cet alinéa tombent sous l'une des exceptions indiquées, c'est-à-dire qu'ils puissent seulement être exercés dans le cas du décès, de la faillite ou de l'invalidité permanente d'un particulier.
Dans le cadre d'une conversation téléphonique en date du 24 janvier 2006 (Bordeleau/XXXXXXXXXX), vous avez confirmé que le terme "insolvable" utilisé dans votre lettre du 9 janvier 2006 réfère à l'état d'un particulier insolvable visé par la LFI, par la Loi sur les arrangements avec les créanciers des compagnies ("LACC") ou par la Loi sur les liquidations et les restructurations à l'exclusion de l'état d'un particulier qui est en faillite tel que défini par la LFI.
Afin de déterminer la signification particulière des mots "à la faillite d'un particulier" relativement à l'une des exceptions d'application de l'alinéa 251(5)b) de la LIR, il est nécessaire d'avoir recours à la règle d'interprétation moderne qui stipule que les mots d'une disposition législative doivent être interprétés selon leur sens ordinaire et grammatical eu égard à son objet, son contexte et l'objectif poursuivi par le législateur.
Par conséquent, la question à répondre est de savoir si le mot "faillite" peut comprendre l'état d'insolvabilité dans lequel un particulier peut se retrouver aux termes des différentes lois pertinentes.
La faillite est un état qui est propre à la Loi sur la faillite et l'insolvabilité. Cette loi définit ce terme comme étant "l'état de faillite ou le fait de devenir en faillite". Nous pouvons également obtenir certains éclaircissements en examinant la définition du terme "failli", défini comme suit:
Personne qui a fait une cession ou contre laquelle a été émise une ordonnance de séquestre. Peut aussi s'entendre de la situation juridique d'une telle personne.
Quant au terme "insolvable", il peut soutenir différentes significations dépendamment du contexte législatif dans lequel il est utilisé. Par exemple, la LFI définit une personne insolvable comme suit:
Personne qui n'est pas en faillite et qui réside au Canada ou y exerce ses activités ou qui a des biens au Canada, dont les obligations, constituant à l'égard de ses créanciers des réclamations prouvables aux termes de la présente loi, s'élèvent à mille dollars et, selon le cas:
a) qui, pour une raison quelconque, est incapable de faire honneur à ses obligations au fur et à mesure de leur échéance;
b) qui a cessé d'acquitter ses obligations courantes dans le cours ordinaire des affaires au fur et à mesure de leur échéance;
c) dont la totalité des biens n'est pas suffisante, d'après une juste estimation, ou ne suffirait pas, s'il en était disposé lors d'une vente bien conduite par autorité de justice, pour permettre l'acquittement de toutes ses obligations échues ou à échoir.
D'autre part, la oi sur les liquidations et les restructurations répute une compagnie comme étant insolvable dans neuf différentes éventualités, dont l'un d'elle est le fait d'effectuer une cession ou un transport général de ses biens au profit de ses créanciers.
Puisque les notions de faillite et d'insolvabilité ne réfèrent pas aux mêmes concepts et que l'état juridique d'un contribuable diffère selon qu'il soit failli ou simplement insolvable, nous sommes d'avis que si le législateur avait voulu inclure la notion d'insolvabilité en sus de celle de faillite à l'alinéa 251(5)b), il aurait utilisé des mots clairs à cet effet. Par conséquent, nous croyons que l'exception qui se retrouve à l'alinéa 251(5)b) peut seulement s'appliquer lorsqu'un particulier est en faillite et non pas lorsqu'il est insolvable et n'a pas fait cession de ces biens ou contre lequel une ordonnance de séquestre n'a pas été rendue.
En effet, la nature même des termes "failli" et "insolvable" fait en sorte qu'un particulier qui est en faillite est forcément insolvable. Toutefois, un individu qui est insolvable n'est pas nécessairement un failli puisque cet état exige que cet individu fasse cession de ses biens ou qu'une ordonnance de séquestre soit rendue à son égard.
Ainsi, nous confirmons que les exceptions prévues à l'alinéa 251(5)b) de la LIR ne s'appliquent pas lorsqu'un particulier est simplement "insolvable" sans avoir l'état de failli.
(ii) Rachat des actions de l'actionnaire insolvable par la société
Relativement à ce deuxième volet de votre question, nos commentaires se limitent à confirmer l'application du sous-alinéa 251(5)b)(ii) à un rachat des actions d'un actionnaire insolvable seulement si la personne visée par cette disposition législative a le droit, conditionnel ou non, futur ou immédiat, d'obliger la société à racheter les actions de l'actionnaire.
Question (2)
(i) Achat des actions de l'actionnaire failli par les autres actionnaires de la société
Pour des motifs analogues à ceux qui sous-tendent notre réponse à votre première question, nous confirmons que l'exception à l'alinéa 251(5)b) s'appliquera dans le cas de l'achat des actions d'un actionnaire failli par les autres actionnaires de la société.
(ii) Rachat des actions de l'actionnaire failli par la société
Le sous-alinéa 251(5)b)(ii) s'applique à un rachat des actions d'un actionnaire seulement si la personne visée par cette disposition législative a le droit, conditionnel ou non, futur ou immédiat, d'obliger la société à racheter les actions de l'actionnaire. Si un tel droit existe, l'ARC pourrait conclure à l'application de l'une des exceptions du sous-alinéa 251(5)b)(ii) en raison de l'état de faillite du particulier.
Deuxième situation
Question (1)
Bien que votre question fasse mention de l'interprétation technique 2003-0004255, vous avez confirmé que l'interprétation technique en question est la 2002-0172315. Dans cette interprétation technique, l'ARC a conclu que l'alinéa 251(5)b) ne s'appliquait pas à une convention entre actionnaires prévoyant une obligation par une société de racheter les actions de tout actionnaire trouvé coupable de fraude.
Les faits faisant l'objet de cette interprétation technique étaient fort simples. M.A, M.B et M.C détenaient tous 33,3% des actions de Opco, une société privée sous contrôle canadien. En plus des actions de Opco, M.C détenait la totalité des actions émises et en circulation du capital-actions de Portco. La convention unanime entre actionnaires prévoyait une obligation pour Opco de racheter les actions de tout actionnaire trouvé coupable de fraude.
L'objet du paragraphe 251(5) de la LIR est d'évaluer la position d'un actionnaire relativement au contrôle qu'il peut exercer sur une société en tenant compte de toute opération future pouvant influer sur le pourcentage des actions qu'il détient.
Dans le cas d'un rachat d'actions par une société, le sous-alinéa 251(5)b)(ii) de la LIR ne s'applique que si une personne a le droit, immédiat ou futur, conditionnel ou non, d'obliger la société à racheter d'un ou de plusieurs actionnaires de la société. À la lumière des faits faisant l'objet de l'interprétation 2002-0172315 où aucun actionnaire n'avait le droit d'obliger Opco à racheter les actions des autres actionnaires en cas de fraude, l'ARC n'avait d'autre choix que de conclure à l'inapplication de l'alinéa 251(5)b).
Question (2)
Il nous est impossible de formuler des commentaires concrets relativement à l'application de l'alinéa 251(5)b) sans avoir pris connaissance du texte et de l'effet juridique de la lettre d'intention dont vous faite mention.
Toutefois, si cette lettre ne crée aucune obligation, conditionnelle ou non, immédiate ou future, de la part de l'acheteur de déposer une offre formelle d'achat des actions, la position administrative de l'ARC est ne pas appliquer l'alinéa 251(5)b). Toutefois, si de tels droits ou obligations sont créés, l'ARC pourrait conclure à l'application de l'alinéa 251(5)b).
Si vous avez des inquiétudes quant à la portée de l'application de l'alinéa 251(5)b) dans des circonstances semblables à celles dont vous nous avez fait part, vous pouvez faire des représentations à cet égard au ministère des Finances.
Veuillez agréer, monsieur XXXXXXXXXX, l'expression de mes sentiments les meilleurs.
Phil Jolie
Directeur
Division des entreprises et
des sociétés de personnes
Direction des décisions en impôt
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