14 June 2010 Internal T.I. 2010-0366611I7 F - Determination of CCPC Status

Please note that the following document, although believed to be correct at the time of issue, may not represent the current position of the CRA.
Prenez note que ce document, bien qu'exact au moment émis, peut ne pas représenter la position actuelle de l'ARC.

Principales Questions: Status of a corporation as a CCPC where:

• a disqualifying shareholder controlled by a non-resident holds less than 41% of the voting shares of that corporation but more than 60% of the participating shares;
• a group of Canadian residents holds XXXXXXXXXX % of the voting shares of that corporation and XXXXXXXXXX % of the participating shares; and
• a trust is formed to hold the balance of the voting shares of that corporation (XXXXXXXXXX %), with the intent of keeping the CCPC status of the corporation.

Position Adoptée: In the particular case, the corporation is not a CCPC because a non-resident who controls the disqualifying shareholder has de facto control.

Raisons: See the comments below.
NOTE: View original document in Word.

Le 14 juin 2010

XXXXXXXXXX
Évitement fiscal 						Direction des décisions
Bureau des services fiscaux de XXXXXXXXXX 	  en impôt
								Sylvie Labarre

								2010-036661

Société privée sous contrôle canadien

La présente est en réponse à votre note de service du 29 avril 2010 dans lequel vous nous demandez notre opinion sur le statut de société privée sous contrôle canadien (" SPCC ") de la société XXXXXXXXXX (ci-après la " Société ") pour les années se terminant le XXXXXXXXXX et le XXXXXXXXXX .

Pour les fins de notre opinion, nous avons examiné les documents suivants que vous nous avez fournis :

• copie d'un document intitulé " XXXXXXXXXX " (ci-après " Convention ") en date du XXXXXXXXXX ;
• copie de XXXXXXXXXX aux articles de modification des statuts;
• copie de documents intitulé " XXXXXXXXXX " datés du XXXXXXXXXX et du XXXXXXXXXX (ci-après " Term Sheet ");
• copie du code des règlements généraux adopté le XXXXXXXXXX ;
• copie de l'acte de fiducie de XXXXXXXXXX (ci-après la " Fiducie ");
• XXXXXXXXXX ;
• XXXXXXXXXX ;
• différents courriels échangés surtout par les professionnels impliqués dans la réorganisation;
• XXXXXXXXXX ;
• XXXXXXXXXX ;
• XXXXXXXXXX ;
• procès-verbaux des assemblées des actionnaires du XXXXXXXXXX et du XXXXXXXXXX ;
• résolution des actionnaires du XXXXXXXXXX .

Il est à noter que notre analyse a été effectuée en nous fondant uniquement sur l'examen des documents ci-dessus mentionnés. Vous n'avez pas jugé pertinent, à ce stade du dossier, que nous prenions connaissance d'autres documents en rapport avec les présentes.

Par ailleurs et à moins d'indication contraire, toute référence à un article de loi ou à une de ses composantes dans le présent document constitue une référence à un article de la Loi de l'impôt sur le revenu ou à une de ses composantes.

Faits

Société était régie par la Partie IA de la Loi sur les compagnies du Québec. XXXXXXXXXX

L'entreprise de Société a débuté en XXXXXXXXXX . Depuis sa constitution, Société est une entreprise privée qui œuvre principalement dans le domaine de XXXXXXXXXX .

Le XXXXXXXXXX , les actions ordinaires du capital-actions de Société étaient détenues par les actionnaires suivants :

XXXXXXXXXX : XXXXXXXXXX %
XXXXXXXXXX : XXXXXXXXXX %
XXXXXXXXXX (ci-après " Fonds ") : XXXXXXXXXX %
Actionnaires minoritaires : XXXXXXXXXX %

Plusieurs particuliers et sociétés, dont les actionnaires, détenaient des débentures pour un montant global de XXXXXXXXXX $. De plus, la plupart de ces personnes ainsi que de nouvelles entités détenaient XXXXXXXXXX warrants.

Le XXXXXXXXXX , XXXXXXXXXX (ci-après la " Fiducie ") a été créée en vertu des lois de l'Ontario par l'apport d'une somme nominale d'argent par XXXXXXXXXX , l'auteur. XXXXXXXXXX fiduciaires ont été nommés : XXXXXXXXXX . XXXXXXXXXX a également été nommé à titre de protecteur. La Fiducie a été créée en faveur du bénéficiaire suivant : XXXXXXXXXX (ci-après le " Bénéficiaire ").
XXXXXXXXXX est l'unique actionnaire, administrateur et officier du Bénéficiaire. Vous trouverez plus loin, certains détails supplémentaires concernant l'acte de fiducie.

Capital-actions de Société

Le XXXXXXXXXX , Société a modifié ses statuts afin de créer de nouvelles catégories d'actions et d'annuler les anciennes. Selon XXXXXXXXXX des statuts de modification, Société est autorisée à émettre un nombre illimité d'actions de XXXXXXXXXX nouvelles catégories qui sont sans valeur nominale et dont les caractéristiques sont les suivantes :

XXXXXXXXXX

XXXXXXXXXX

XXXXXXXXXX

XXXXXXXXXX

XXXXXXXXXX

La clause XXXXXXXXXX rattachée aux actions de catégorie " B " se lit comme suit :

XXXXXXXXXX

Selon XXXXXXXXXX des statuts de modification, l'expression XXXXXXXXXX signifie :

XXXXXXXXXX

Suite à la modification des statuts, chaque action ordinaire du capital-actions de Société a été convertie en une action de catégorie " D " de ce capital-actions. De plus, les détenteurs de débentures ont obtenu des actions de catégorie " D " du capital-actions de Société en paiement de leurs débentures et des intérêts courus sur celles-ci. Ainsi, le XXXXXXXXXX , XXXXXXXXXX actions de catégorie " D " du capital-actions de Société étaient émises et en circulation. Par contre, le XXXXXXXXXX , ce nombre n'était plus que de XXXXXXXXXX .

Le XXXXXXXXXX , les actions de catégorie " A " du capital-actions de Société ont été émises aux personnes suivantes :

XXXXXXXXXX  (ci-après " Actionnaire1") :		XXXXXXXXXX
XXXXXXXXXX  (ci-après " Actionnaire2 ") :		XXXXXXXXXX
Fiducie							XXXXXXXXXX
Fonds								XXXXXXXXXX
Divers investisseurs canadiens			XXXXXXXXXX
								XXXXXXXXXX 

Le XXXXXXXXXX , les divers investisseurs canadiens détenaient XXXXXXXXXX actions de catégorie " A " du capital-actions de Société.

Le XXXXXXXXXX , les actions de catégorie " B " du capital-actions de Société ont été émises aux personnes suivantes :

Actionnaire1					XXXXXXXXXX
Divers investisseurs canadiens 		XXXXXXXXXX
							XXXXXXXXXX 

Le XXXXXXXXXX , les divers investisseurs canadiens détenaient XXXXXXXXXX actions de catégorie " B " du capital-actions de Société.

Actionnaire1 et Actionnaire2 sont des sociétés qui sont contrôlées par XXXXXXXXXX (ci-après " X "). X est un non-résident du Canada. Ainsi, les sociétés Actionnaire1 et Actionnaire2 sont contrôlées par une personne non-résidente du Canada. À partir du XXXXXXXXXX , Actionnaire1 et Actionnaire2 détiennent XXXXXXXXXX % des actions votantes du capital-actions de Société et Actionnaire1 possède XXXXXXXXXX % des actions participantes du capital-actions de Société. Actionnaire1 a payé une somme de XXXXXXXXXX $ pour ses actions participantes et XXXXXXXXXX $ pour ses actions votantes.

Fiducie a déboursé XXXXXXXXXX $ pour le XXXXXXXXXX % des actions votantes du capital-actions de Société qu'elle détient.

Selon le document intitulé " Term Sheet ", le groupe de sociétés contrôlées par X doit fournir un financement de XXXXXXXXXX $ et les autres investisseurs jusqu'à un montant de XXXXXXXXXX $. En contrepartie de ces sommes, des actions de catégorie " XXXXXXXXXX " sont émises. Le financement sera remis à Société en XXXXXXXXXX tranches à certaines étapes des travaux de recherche. Selon ce que vous indiquez en regard des actions de catégorie " XXXXXXXXXX " du capital-actions de Société, il y aurait eu XXXXXXXXXX actions de catégorie " XXXXXXXXXX " émises à Actionnaire1 et XXXXXXXXXX actions de catégorie " XXXXXXXXXX " émises aux autres investisseurs canadiens en date du XXXXXXXXXX et un nombre supplémentaire de XXXXXXXXXX actions de catégorie " XXXXXXXXXX " auraient été émises aux autres investisseurs canadiens. Cependant, au moins en ce qui concerne Actionnaire1, seulement XXXXXXXXXX des actions de catégorie " XXXXXXXXXX " aurait été payé. En effet, le XXXXXXXXXX , Actionnaire1 a payé XXXXXXXXXX $ pour les actions de catégorie " XXXXXXXXXX " du capital-actions de Société et il avait l'obligation de payer XXXXXXXXXX autres tranches de XXXXXXXXXX $ chacune pour les actions de catégorie " XXXXXXXXXX ". Le XXXXXXXXXX , Actionnaire1 a payé XXXXXXXXXX $, partie de l'une de ces tranches.

Le XXXXXXXXXX , Actionnaire1 a transféré XXXXXXXXXX % des actions qu'il détient dans le capital-actions de Société à XXXXXXXXXX (ci-après " Actionnaire3 ") et XXXXXXXXXX % de son obligation de payer les XXXXXXXXXX autres versements. Actionnaire3 est également une société contrôlée par X.

Selon le Term Sheet du XXXXXXXXXX , si les versements XXXXXXXXXX pour les actions de catégorie " XXXXXXXXXX " n'étaient pas faits alors qu'ils sont dus et payables, Société sera autorisée à racheter le nombre d'actions de catégorie " A ", de catégorie " B " et de catégorie " C " correspondant au montant des versements qui n'ont pas été faits et ce, pour une somme globale de $ XXXXXXXXXX . Le dividende de XXXXXXXXXX % sur les actions de catégorie " XXXXXXXXXX " sera payé uniquement sur le montant payé à l'égard de telles actions.

Le XXXXXXXXXX , il y a des warrants pour des actions participantes de catégorie " XXXXXXXXXX " du capital-actions de Société : XXXXXXXXXX pour Actionnaire2 et XXXXXXXXXX pour les autres investisseurs canadiens. Ces warrants ne semblent plus exister le XXXXXXXXXX .

Actionnaire1 ou Actionnaire2 a un droit de regard sur les nouveaux investisseurs. Selon les représentants, cela avait pour but d'éviter qu'un éventuel compétiteur de Société ou d'Actionnaire2 investisse dans Société.

Règlements

Les règlements nous indiquent que le quorum des actionnaires estXXXXXXXXXX
XXXXXXXXXX

Convention

Le paragraphe XXXXXXXXXX de la Convention prévoit des dispositions relatives à la nomination du conseil d'administration. Il se lit comme suit :

XXXXXXXXXX

Selon le sous-alinéa XXXXXXXXXX de la Convention, le quorum pour les assemblées du conseil d'administration est d'au moins XXXXXXXXXX administrateurs.

Tel qu'indiqué au paragraphe XXXXXXXXXX de la Convention, la rémunération des administrateurs sera à la discrétion du conseil d'administration mais assujettie à l'approbation de Actionnaire1.

Le paragraphe XXXXXXXXXX de la Convention indique les décisions à l'égard desquelles Actionnaire1 a un droit de veto. Ce paragraphe se lit comme suit :

XXXXXXXXXX

Le paragraphe XXXXXXXXXX de la Convention nous indique que les détenteurs d'actions des catégories " B ", " D " et " E " du capital-actions de Société donnent leur accord pour que Actionnaire1 puisse décider à sa discrétion que le montant de XXXXXXXXXX $ payable en priorité aux détenteurs d'actions de catégorie " D " soit augmenté.

Conformément au paragraphe XXXXXXXXXX de la Convention, les actionnaires ne peuvent grever les titres de Société ou tout droit relatif à ces titres à moins d'avoir eu l'approbation de détenteurs d'actions de catégorie " B " représentant XXXXXXXXXX % des actions de catégorie " B ".

Le paragraphe XXXXXXXXXX de la Convention prévoit les conditions pour modifier la Convention. Il se lit comme suit :

XXXXXXXXXX

Conseil d'administration

XXXXXXXXXX

Par résolution datée du XXXXXXXXXX , Fiducie a nommé XXXXXXXXXX (ci-après " Y ") afin de la représenter au sein du conseil d'administration. Y était chef de la direction de Société et l'a été jusqu'au mois de XXXXXXXXXX .

Le XXXXXXXXXX , XXXXXXXXXX (ci-après " A "), X et Y ont été nommées membres du conseil d'administration de Société. Les XXXXXXXXXX , les actionnaires ont élu les mêmes personnes à titre de membres du conseil d'administration.

Acte de fiducie

Le paragraphe XXXXXXXXXX de l'acte de fiducie prévoit que XXXXXXXXXX

Le paragraphe XXXXXXXXXX de l'acte de fiducie indique que, si les fiduciaires agissent à titre d'administrateurs dans une société parce que la fiducie a investi des fonds dans cette société, ils doivent agir dans les meilleurs intérêts du bénéficiaire de la fiducie.

Le paragraphe XXXXXXXXXX de l'acte de fiducie se lit comme suit:

XXXXXXXXXX

Le paragraphe XXXXXXXXXX de l'acte de fiducie prévoit que la nomination du protecteur sera faite par l'auteur et que l'auteur de la fiducie aura le droit en tout temps, et de temps en temps, de révoquer la nomination.

Le paragraphe XXXXXXXXXX de l'acte de fiducie indique ce que suit :

XXXXXXXXXX

Selon le paragraphe XXXXXXXXXX de l'acte de fiducie, c'est le protecteur qui peut remplacer un fiduciaire et nommer un ou des nouveaux fiduciaires.

Le paragraphe XXXXXXXXXX de l'acte de fiducie établit que, s'il y a plus de XXXXXXXXXX fiduciaires, XXXXXXXXXX

Tel que mentionné au paragraphe XXXXXXXXXX , toute disposition de l'acte de fiducie peut être modifiée par les fiduciaires et le protecteur ou en l'absence de telles personnes, par l'auteur de la fiducie.

Divers

Selon le document intitulé " Term Sheet " du XXXXXXXXXX , il y a certaines conséquences si Société n'atteint pas certaines étapes après XXXXXXXXXX de la date de fermeture pour le financement. Cette partie du document se lit comme suit :

XXXXXXXXXX

De même, ce document nous indique ce qui suit à l'égard de warrants donnés si la transaction se termine avec succès :

XXXXXXXXXX

Question

Vous nous demandez si Société est une SPCC pour les années se terminant le XXXXXXXXXX et le XXXXXXXXXX .

Nos commentaires

Selon notre compréhension des renseignements que vous nous avez donnés, Société était une société privée qui était une société canadienne durant toute la période sous étude. La question est donc de déterminer si elle fait partie des sociétés qui ne sont pas des SPCC selon l'une des exceptions prévues à la définition de SPCC au paragraphe 125(7).

La société contrôlée, directement ou indirectement, de quelque manière que ce soit, par une ou plusieurs personnes non-résidentes, par une ou plusieurs sociétés publiques (sauf une société à capital de risque visée par règlement), par une ou plusieurs sociétés visées à l'alinéa c) de la définition de SPCC ou par une combinaison de ces personnes ou sociétés, n'est pas une SPCC selon ces exceptions.

L'expression " directement ou indirectement, de quelque manière que ce soit " étant utilisée, les concepts de contrôle de droit et de contrôle de fait sont pertinents pour les fins de déterminer si une société constitue une SPCC au sens du paragraphe 125(7).

Contrôle de droit

Tel que mentionné au paragraphe 13 du Bulletin d'interprétation IT-64R4 (ci-après le " Bulletin "), le critère général pour le contrôle de droit a été établi par la Cour de l'Échiquier du Canada dans l'affaire Buckerfield's Limited et al c. M.R.N., 64 DTC 5301, [1964] CTC 504. Il s'agit de savoir si l'actionnaire jouit d'un " contrôle effectif " sur les affaires et le sort de la société, en raison de la propriété d'un nombre suffisant d'actions donnant droit à la majorité des voix pour l'élection du conseil d'administration. Le critère énoncé dans la décision Buckerfield a été confirmé par la Cour suprême du Canada dans l'affaire Duha Printers (Western) Ltd c. La Reine, 98 DTC 6334, [1998] 3 CTC 303.

Tel que mentionné au paragraphe [36] du jugement de la Cour suprême du Canada dans l'affaire Duha Printers, ce critère est " une tentative de vérifier qui exerce un contrôle effectif sur les affaires et les destinées de la société. Autrement dit, bien que les administrateurs aient généralement, en vertu de la loi qui régit la société, le droit explicite de gérer la société, l'actionnaire majoritaire exerce indirectement ce contrôle en raison de sa capacité d'élire le conseil d'administration. Ainsi, c'est en réalité l'actionnaire majoritaire, et non pas les administrateurs eux-mêmes, qui exerce un contrôle effectif sur la société. "

Par contre, la Cour suprême du Canada a précisé au paragraphe [65] qu'" il serait vraiment artificiel de conclure, uniquement à partir du registre des actionnaires, des statuts et des règlements administratifs, qu'un actionnaire a acquis le contrôle de jure de la société en raison de son pouvoir apparent d'élire la majorité des membres du conseil d'administration, dans le cas où il existe une CUA qui limite sensiblement le pouvoir du conseil lui-même. "

Ainsi, dans l'affaire Duha Printers, la cour a indiqué au paragraphe [85] que, pour déterminer s'il y a contrôle effectif,

" il faut prendre en considération ce qui suit :

1. la loi qui régit la société;

2. le registre des actions de la société;

3. toute restriction, particulière ou exceptionnelle, imposée au pouvoir de l'actionnaire majoritaire de contrôler l'élection du conseil ou le pouvoir du conseil de gérer l'entreprise et les affaires internes de la société, qui ressort de l'un ou l'autre des documents suivants :

a. des actes constitutifs de la société;

b. d'une convention unanime des actionnaires. "

Du XXXXXXXXXX au XXXXXXXXXX , Actionnaire1, Actionnaire2 et Actionnaire3 détenaient ensemble XXXXXXXXXX % des actions de catégorie " A " du capital-actions de Société. Cette catégorie est la seule catégorie d'actions votantes. Sous réserve de la détermination de la résidence de la fiducie, nous comprenons que tous les autres détenteurs d'actions de catégorie " A " sont des résidents du Canada. De plus, aucun de ces détenteurs n'est une société publique.

Nous pourrions considérer que Bénéficiaire de Fiducie détient un droit aux actions votantes détenues par Fiducie visé par l'alinéa 251(5)b). Cependant, ce fait ne modifierait pas notre réponse à l'égard du contrôle de droit. Par ailleurs, selon les renseignements que vous nous avez fournis, nous croyons qu'un tribunal conclurait que personne d'autre que Bénéficiaire de Fiducie n'avait le droit, immédiat ou futur, conditionnel ou non à des actions supplémentaires de catégorie " A " du capital-actions de Société ou de les acquérir ou d'en contrôler les droits de vote et qu'il serait donc difficile d'argumenter que quelqu'un avait le contrôle de droit en raison de l'alinéa 251(5)b).

Concernant la résidence de Fiducie, vous n'avez recueilli aucun élément qui permettrait de conclure que le " central management and control " ne se situe pas au Canada. De même, nous sommes d'avis que vous n'avez pas recueilli suffisamment d'éléments pour conclure que les personnes détenant un tel contrôle ou s'occupant du management de la fiducie sont des personnes autres que les fiduciaires qui résident tous au Canada. Même si un argument pouvait être fait à l'effet que le protecteur qui peut remplacer les fiduciaires ou l'auteur de la fiducie qui peut remplacer le protecteur est celui qui exerce le contrôle et le management de la fiducie, ces personnes résident également au Canada.

Nous sommes d'avis que les renseignements que vous avez recueillis sont insuffisants pour démontrer qu'une relation mandant-mandataire, selon le droit commun (common law), existe entre les fiduciaires de Fiducie et X. Dans l'affaire Kinguk Trawl Inc., and Farocan Incorporated c. La Reine, 2003 DTC 5168, la Cour d'appel fédérale a procédé à l'analyse du terme " mandat " en vertu du droit commun. Nous retrouvons ce qui suit dans l'analyse :

" Le terme mandat a été défini comme suit :

[TRADUCTION] [...] la relation fiduciaire entre deux personnes par laquelle l'une consent expressément ou tacitement à ce que l'autre accomplisse en son nom des actes qui modifient ses rapports avec des tiers, et l'autre consent à accomplir ces actes ou les accomplit. (Bowstead & Reynolds on Agency (17e éd., Sweet & Maxwell, 2001)).

Dans la décision Royal Securities Corp. Ltd. c. Montreal Trust Co. et al., 59 D.L.R. (2d) 666, le juge en chef Gale de la Haute Cour a énuméré les éléments essentiels à l'existence d'un mandat :

[TRADUCTION]

1. Consentement tant du mandant que du mandataire;

2. Autorisation donnée au mandataire par le mandant de modifier la situation juridique de ce dernier;

3. Contrôle des actes du mandataire par le mandant.

En fait, les points 2 et 3 se recoupent souvent puisque le contrôle des actes du mandataire par le mandant se manifeste dans l'autorisation donnée au mandataire. "

Si vous ne pouvez pas démontrer que Fiducie, par l'entremise de ses fiduciaires, agissait à titre de mandataire de X pour l'acquisition des actions votantes de Société et lors des assemblées des actionnaires en tenant compte des éléments essentiels à un mandat, vous ne pourriez pas utiliser cet argument pour conclure que X possédait les actions votantes que détient Fiducie et ainsi que X détenait le contrôle de droit de Société.

Par ailleurs, dans l'étude du présent dossier, nous devons également examiner la Convention pour déterminer si elle constitue une convention unanime entre actionnaires (CUA) et si nous devons en tenir compte pour établir l'identité de tout détenteur du contrôle de droit. Si une convention est une convention unanime entre actionnaires, nous sommes d'avis qu'il faudrait déterminer les clauses qui constituent une convention unanime entre actionnaires et qui viseraient toute restriction, particulière ou exceptionnelle, imposée au pouvoir des actionnaires relativement à l'élection du conseil ou au pouvoir du conseil de gérer l'entreprise et les affaires internes de Société. Nous sommes d'avis qu'il faut tenir compte d'une clause de limite particulière ou unique touchant à ces deux aspects uniquement si, selon les lois régissant la société, ces pouvoirs peuvent être modifiés par une CUA. À cet égard, la directive de la Cour suprême du Canada de prendre en considération toute restriction imposée au pouvoir des actionnaires de contrôler l'élection du conseil, en vertu d'un acte constitutif ou d'une clause de cette nature, ne fait référence, selon nous, qu'à des changements au nombre de voix requis pour l'élection de ce conseil par les actionnaires. Nous vous référons sur ce point au paragraphe [67] de la décision Duha Printers.

Il ne semble pas que la LCQ et les autres lois pertinentes en l'espèce prévoient qu'une CUA puisse modifier le pouvoir des actionnaires de contrôler l'élection du conseil d'administration. L'article 123.91 de la LCQ mentionne cependant que les actionnaires peuvent, si tous y consentent et font une convention écrite à cet effet, restreindre le pouvoir des administrateurs.

Nous comprenons, en nous appuyant sur la doctrine majoritaire au Québec, que les actionnaires d'une société régie par la Partie IA de la LCQ ne peuvent restreindre les pouvoirs des administrateurs au moyen d'une CUA qu'en transférant carrément les pouvoirs des administrateurs aux actionnaires, pour que ces derniers les exercent eux-mêmes. Sur ce point, nous vous référons entre autres au paragraphe 27-51 de l'ouvrage de Maurice et Paul Martel, Volume 1 intitulé " Les Aspects juridiques de la compagnie au Québec " (Éditions Wilson & Lafleur, Martel Ltée, 2007).

Par conséquent, il n'est pas prévu par la législation provinciale touchant les sociétés de Partie IA de la LCQ que le pouvoir des actionnaires de contrôler l'élection du conseil d'administration puisse être limité ou modifié au moyen d'une CUA.

Par ailleurs, nous comprenons que l'article XXXXXXXXXX de la Convention confère à Actionnaire1 un droit de veto sur certaines décisions importantes de Société. Cette clause de la Convention ne constitue donc pas un transfert du pouvoir des administrateurs à Actionnaire1. De plus, il n'y a aucune autre clause de la Convention qui restreigne les pouvoirs des administrateurs en les transférant aux actionnaires.

Compte tenu de ce qui précède, il y a des arguments pour conclure que la Convention n'est pas une CUA aux fins de la LCQ. Sur cette base, il ne serait pas tenu compte de la Convention pour établir le contrôle de droit de Société.

Par contre, même si nous interprétions l'article XXXXXXXXXX de la Convention comme étant une restriction aux pouvoirs des administrateurs au sens de l'article 123.91 de la LCQ, nous sommes d'avis qu'il y aurait des arguments pour soutenir que l'article XXXXXXXXXX de la Convention est l'unique clause de la Convention qui tienne d'un acte constitutif et l'unique clause dont nous devons tenir compte aux fins de la détermination du contrôle de droit de Société. Nous ne tiendrions pas compte des autres clauses de la Convention de nature contractuelle comme le paragraphe XXXXXXXXXX (par opposition à toute clause pouvant tenir d'un acte constitutif) pour établir le contrôle de droit de Société.

Nous sommes d'avis que c'est précisément cette approche qu'a adoptée la Cour suprême du Canada dans l'affaire Duha Printers en considérant uniquement la clause de la convention qui restreignait les pouvoirs des administrateurs de gérer l'entreprise et les affaires internes de la société.

En tenant compte uniquement de l'article XXXXXXXXXX de la Convention (dans le cas où il faudrait considérer cette clause comme restreignant les pouvoirs des administrateurs au sens de l'article 123.91 de la LCQ), nous arrivons à la conclusion qu'Actionnaire1 n'acquiert pas le contrôle de droit de Société par le droit de veto exclusif à l'égard de décisions importantes. Il peut tout au plus bloquer les décisions du conseil d'administration à l'égard de ces questions sans pouvoir décider de façon unilatérale.

Par ailleurs, dans la présente situation, même si nous devions tenir compte de l'article XXXXXXXXXX de la Convention aux fins d'établir le contrôle de droit de Société, il faut souligner que le nombre de voix requis pour élire les administrateurs de Société n'a pas changé même si chacun des groupes d'actionnaires en a désigné un. À cet égard, nous vous référons au paragraphe [54] des motifs du jugement de Duha Printers où le juge Iacobucci indique ce qui suit :

[54]..." De toute façon, cependant, le critère du contrôle de jure est principalement axé sur la question de savoir quel actionnaire ou quels actionnaires ont les droits de vote requis pour élire la majorité des administrateurs. Ce critère n'exige pas et ne permet pas non plus d'examiner si un administrateur donné est le candidat d'un actionnaire, ou encore s'il existe un lien ou allégeance entre les administrateurs et les actionnaires. "

De plus, les sociétés contrôlées par X qui détiennent les actions votantes ne peuvent pas désigner la majorité des administrateurs et il n'y a rien qui indique, dans les documents que vous nous avez fait parvenir, que la personne désignée par Fiducie est une personne désignée par X.

Compte tenu de ce qui précède, nous sommes d'avis que X (ou les sociétés qu'il contrôle) n'a pas le contrôle de droit de Société pour les années d'imposition se terminant le XXXXXXXXXX et le XXXXXXXXXX .

Contrôle de fait

Aux fins de l'application de la Loi, une société est considérée aux termes du paragraphe 256(5.1) être " contrôlée, directement ou indirectement, de quelque manière que ce soit ", lorsqu'une autre société ou, une personne ou un groupe de personnes a une influence directe ou indirecte dont l'exercice entraînerait le contrôle de fait de la société. Certaines exceptions spécifiques ne s'appliquant pas à la présente situation sont également prévues à ce paragraphe de la Loi.

Le paragraphe 21 du Bulletin indique ce qui suit :

Le contrôle de fait va au-delà du contrôle de droit et comporte la capacité de contrôler " de fait " en exerçant une influence directe ou indirecte. On peut détenir le contrôle de fait sans même posséder d'actions. Le contrôle de fait peut se traduire, par exemple, par le pouvoir que possède une personne de changer le conseil d'administration ou de revenir sur les décisions de celui-ci, de prendre d'autres décisions concernant les actions de la société à court, à moyen ou à long terme, de mettre fin directement ou indirectement à la société ou à son entreprise ou de s'en approprier les bénéfices ou les biens. Même si elle n'est pas exercée effectivement, l'existence d'une telle influence serait suffisante pour conférer le contrôle de fait.

Nous sommes d'avis que nous ne devons pas limiter l'étude du contrôle de fait à la notion restreinte décrite dans la décision Silicon Graphics Ltd. c. La Reine, 2002 FCA 260. Il existe plusieurs décisions où les tribunaux ont clairement appliqué la notion plus large du contrôle de fait privilégiée par l'ARC (voir les critères aux paragraphes 19 à 23 du Bulletin) dont, entre autres, Mimetix Pharmaceuticals Inc. c. La Reine, 2001 DTC 1026 (C.C.I.), confirmée par 2003 DTC 5194 (C.A.F.). Nous vous référons également à la décision récente du 19 octobre 2009 de la Cour canadienne de l'impôt dans Taber Solids Control (1998) Ltd. et al. c. La Reine, 2009 TCC 527.

Par exemple, le paragraphe [48] de la décision de la Cour canadienne de l'impôt dans Mimetix Pharmaceuticals Inc. indique ce qui suit :

[48] Furthermore, even though the appellant was not in as bad a financial situation as existed in Robson, supra (although I note that the appellant suffered a $1,6 million loss in 1996 and a $2,5 million loss in 1997), I would nevertheless conclude that Mimetix, being the only investor in the appellant's business in 1996, was in a position to exert the kind of pressure that enabled it to have its will prevail with respect to that business. This conclusion is reinforced, in my view, by other instances in which the appellant has not dealt with Mimetix on a commercial basis. Indeed, it was seen that even though Mimetix paid US$100,000 to acquire the licence for DIAC, a sub-licence was granted to the appellant for no consideration. As well, when Mimetix loaned $1,1 million to the appellant, there was no interest charged. With respect to the administrative services, the evidence is unclear as to the cost to the appellant of such services but if there were any costs they would have been minimal. All this, in my view, certainly constitutes a form of economic controlling influence exercised by Mimetix over the appellant in 1996, and that is precisely what is covered by the definition of de facto control in subsection 256(5.1) of the Act.

Par ailleurs, les paragraphes suivants de la décision de Taber Solids Control (1998) Ltd. nous montre également l'application d'une notion large de contrôle de fait :

[22] I interpret these comments to clarify the test from being one of simply who controls the composition of the board, to who has the potential to make board decisions. This may be a fine distinction, but why else would factors such as economic dependence, family relations and operational control play a role? Those factors speak equally to influence on board decisions as much as influence over who sits on the board. This may be something of a distinction without a difference as the effect of controlling the composition of the board is surely to control its decision-making power. Control of the corporation comes through controlling board decisions one way or the other. This then becomes a question of what decisions are left to a board, and what decisions simply go to management (operational control). The case law suggests that operational control alone is not sufficient to constitute de facto control as contemplated by subsection 256(5.1), yet is a factor to consider.

[23] In the recent case of Brownco Inc. v. R., Justice Brent Paris made it clear that it is not simply influence in the determination of the composition of the board, but influence over board decision-making. In Brownco, that influence arose directly in the form of a casting vote at directors' meetings. Justice Paris stated:

In my opinion, for the purpose of determining de facto control of a corporation, it should make no difference whether a shareholder controls the decision making of the board of directors by virtue of being able to elect the majority of the directors or by virtue of the fact that its nominee director is entitled to cast the majority of the votes at a meeting of directors. The point at which the control arises is perhaps different, but the same practical degree of de facto control over the corporation exists in either situation.
[...]

[24]...In reviewing the language of the Federal Court of Appeal on Silicon, I find that reference in its penultimate paragraph not just to a right to effect a change in the composition of the board, but also in the powers of the board, leaves the door wide open to look to the decision-making powers of the board, a broader, more sensible approach.

[26] I turn now to what I consider to be more in the nature of board decisions, as opposed to operational or management decisions. It is up to the Board to provide the vision and direction for the company: will it grow, how quickly, etc.?...

Une notion large de contrôle de fait a également été appliquée par les tribunaux dans les décisions suivantes : Rosario Poirier Inc. c. La Reine, 2002 DTC 1770 (C.C.I.); L.D.G. 2000 Inc. c. La Reine, 2003 DTC 82 (C.C.I.); Plomberie J.C. Langlois Inc. c. La Reine, 2004 TCC 734, confirmée par 2006 CAF 113; et Avotus Corporation c. La Reine, 2006 TCC 505.

Par ailleurs, le juge Bowman a mentionné ce qui suit dans l'affaire Société Foncière d'Investissement Inc. c. La Reine, (CCI), 95-19996(IT)I) :

Depuis ces décisions, d'autres mots ont été ajoutés dans le but évident d'élargir le concept de contrôle, en particulier les mots "directement ou indirectement, de quelque manière que se soit". À ma connaissance, la question n'a pas été tranchée, mais j'aurais cru qu'on pourrait raisonnablement soutenir que ces mots renferment nécessairement l'idée du contrôle de fait d'une corporation, dans le cas d'une personne qui ne détient pas plus de 50% des actions mais qui a une influence dominante, soit économique, soit contractuelle, soit morale, sur les affaires d'une corporation. Il est difficile de s'imaginer des mots ayant un sens plus large.

Dans la présente situation, nous constatons le haut degré d'artificialité de l'ajout de Fiducie dans la structure mise en place. En effet, la création de Fiducie dont les fiduciaires et le protecteur ont des liens avec X, et la détention par Fiducie de XXXXXXXXXX % des actions votantes et non participantes semblent n'avoir comme seule justification ou raison d'affaires, que celle de permettre à Société de se qualifier à titre de SPCC. Par conséquent, bien que ce degré d'artificialité ne soit pas un facteur d'influence en soi, il laisse néanmoins présager que X avait une influence suffisamment grande sur Fiducie et Société dont l'exercice entraînerait le contrôle de fait de Société par X.

Dans l'analyse des facteurs d'influence que X ou toute société contrôlée par lui pourrait avoir dans la présente situation, l'un des éléments que nous devons considérer est l'impact qu'a le paragraphe XXXXXXXXXX de la Convention. Tel que mentionné précédemment, cet article apparaît conférer un droit de veto exclusif à Actionnaire1 sur des décisions importantes du conseil d'administration. Nous avons déjà émis la position suivante lorsqu'un actionnaire détient un droit de veto:

La détermination du contrôle de fait pour les fins du paragraphe 256(5.1) de la Loi est évidemment une question de fait qui ne peut être déterminée qu'après un examen de l'ensemble des faits entourant une situation particulière. L'existence d'un droit de veto n'est qu'un des facteurs à considérer pour les fins du contrôle de fait.

La détention par un actionnaire d'un droit de veto concernant la fusion ou dissolution d'une société, les modifications aux statuts ou règlements d'une société, l'émission d'actions supplémentaires ou l'achat d'actions d'une société, n'entraîne pas en soi automatiquement le contrôle de fait de la société par l'actionnaire.

Un actionnaire qui est la seule personne ayant un droit de veto à l'égard de toutes les opérations d'une société pourrait avoir le contrôle de fait d'une société. Toutefois, cela dépend aussi de tous les autres faits pertinents. Si tous les actionnaires d'une société ont un droit de veto à l'égard des opérations de la société, l'existence du droit de veto ne peut pas donner en soi le contrôle de fait à un des actionnaires.

Même si un droit de veto par lui-même ne permet pas à un actionnaire d'avoir le contrôle de fait d'une société, il pourrait quand même de concert avec d'autres sources d'influence permettre à un actionnaire d'avoir le contrôle de fait de la société.

Actionnaire1 a un droit de veto sur un plus grand nombre de décisions du conseil d'administration que ce qui est mentionné au deuxième paragraphe de l'opinion énoncée ci-dessus, mais pas à l'égard de toutes les opérations de Société. Par contre, ce droit de veto n'est accordé qu'à Actionnaire1. À notre avis, nous devons donc tenir compte de ce droit de veto exclusif, au moins de concert avec les autres sources d'influence dont la source d'influence économique, aux fins de déterminer si Actionnaire1 ou X a le contrôle de fait de Société.

Lorsque nous examinons les documents que vous nous avez fait parvenir, nous sommes d'avis que plusieurs éléments permettraient d'argumenter qu'Actionnaire1 ou X a le contrôle de fait de Société. Ce contrôle de fait découlerait principalement de l'influence économique qu'Actionnaire1 exerce sur Société, de son droit de veto exclusif à l'égard de plusieurs décisions importantes prises par le conseil d'administration, du droit de vote prépondérant de l'administrateur désigné par Actionnaire1 et de l'influence morale de X sur certains membres du conseil d'administration et sur les fiduciaires de Fiducie.

De manière plus spécifique, les éléments suivants que vous avez indiqués dans votre note de service nous apparaissent démontrer qu'Actionnaire1 ou X avait le contrôle de fait de Société pendant la période pertinente:

• vous pourriez argumenter que X, en plus de faire partie du conseil d'administration de Société, avait une influence morale importante sur un des deux autres administrateurs de Société pendant la période pertinente car cette personne était une XXXXXXXXXX du groupe de sociétés contrôlées par X.

XXXXXXXXXX

• Fiducie semble jouer un rôle de complaisance au cours de la période pertinente car elle n'a aucun intérêt financier puisqu'elle détient uniquement des actions votantes ne donnant droit à aucun dividende. À notre avis, ceci tendrait à démontrer que X pourrait avoir une influence sur Fiducie ou ses fiduciaires.
• Au cours de la période pertinente, après avoir investi la somme de XXXXXXXXXX $ dans Société, Actionnaire1 ou une autre société contrôlée par X s'était engagée à payer XXXXXXXXXX $ supplémentaire si Société atteignait les étapes des projets de recherche prévues au " Term Sheet ". Par conséquent, Actionnaire1 ou X avait une influence économique en raison de leur promesse de financement.
• Actionnaire1 a un droit de veto exclusif à l'égard des emprunts de plus de 100 000 $ qui ne sont pas déjà prévus au budget ou de la création ou autorisation de créer " any debt security ". Il a également un droit de veto exclusif à l'égard de la création ou de l'émission de toute " security convertible into or exercisable for any equity security ", y compris des régimes d'option d'achat.
• Actionnaire1 a un droit de veto exclusif à l'égard de tout paiement de dividendes. Il faut souligner que les placements qu'il détient ou qu'une autre société contrôlée par X détient en actions privilégiées comportent un taux de dividende cumulatif.
• Actionnaire1 décide s'il y a augmentation de la priorité de paiement à l'égard des actions de catégorie " XXXXXXXXXX ", lesquelles sont détenues par le groupe d'investisseurs canadiens, ce qui leur permettrait de recevoir une somme supplémentaire avant les détenteurs d'actions de catégorie " XXXXXXXXXX " dont Actionnaire1 et Actionnaire3.
• Actionnaire1 a une influence à l'égard de décisions stratégiques d'entreprise. Actionnaire1 peut, en raison de son droit de veto exclusif au paragraphe XXXXXXXXXX de la Convention, empêcher, entre autres, une liquidation, certaines fusions et certaines réorganisations, un changement matériel à l'entreprise de Société, commencer une nouvelle entreprise ou terminer la présente entreprise, une acquisition d'entreprise ou d'actifs d'une somme significative (de plus de XXXXXXXXXX $) ou des décisions concernant les licences comme mentionné à l'alinéa XXXXXXXXXX de la Convention. Selon le paragraphe XXXXXXXXXX , si Actionnaire1 et la majorité du conseil d'administration approuvent un événement de liquidation XXXXXXXXXX , tel que défini aux statuts de modification, tous les autres actionnaires doivent voter en faveur d'un tel événement.
• Selon notre compréhension de l'alinéa XXXXXXXXXX et du règlement de la Société, l'administrateur désigné par les sociétés contrôlées par X a un droit de vote prépondérant.
• Nous ne savons pas si X, ou une société contrôlée par X, s'implique dans la gestion quotidienne des opérations. Cependant, même s'il ne s'impliquait pas, ce ne serait pas un facteur en soi qui lui enlèverait le contrôle de fait de Société.

Par contre, Actionnaire1 (ou X) pourrait argumenter qu'elle ne possédait pas une influence économique au cours de la période pertinente car elle n'avait pas investi beaucoup plus que les investisseurs canadiens. En effet, pendant qu'Actionnaire1 payait un montant de XXXXXXXXXX $ pour des actions privilégiées de catégorie " XXXXXXXXXX " en date du XXXXXXXXXX et un autre montant de XXXXXXXXXX $ le XXXXXXXXXX , les autres investisseurs canadiens investissaient d'abord XXXXXXXXXX $ pour des actions privilégiées de catégorie "XXXXXXXXXX " en date du XXXXXXXXXX et un montant supplémentaire de XXXXXXXXXX $ pour des actions privilégiées de catégorie " XXXXXXXXXX " au cours de la période pertinente. De plus, les autres investisseurs canadiens détenant des actions de catégorie "XXXXXXXXXX " avaient une priorité de paiement de XXXXXXXXXX $ à l'égard de ces actions qui avaient été émises en contrepartie des actions et des dettes que ces investisseurs détenaient avant l'entrée de Actionnaire1.

De même, Actionnaire 1 (ou X) pourrait argumenter que la détention de plus de 60% d'actions participantes non votantes du capital-actions de Société par les sociétés contrôlées par X ne leur confère pas, au cours de la période pertinente, une influence économique sur Société en raison du montant nominal investi dans la catégorie d'actions participantes, du montant prioritaire à verser sur les actions participantes des autres investisseurs canadiens, et de la faible valeur nette de Société au cours de la période sous étude.

XXXXXXXXXX

En plus des facteurs mentionnés précédemment, il serait préférable que vous examiniez d'autres documents comme, par exemple, les résolutions des administrateurs de Société et/ou les procès-verbaux de leurs assemblées ou bien des comptes-rendus provenant des comités internes de Société, si de tels comités existent. Ceci pourrait permettre d'ajouter des éléments supplémentaires démontrant une possibilité d'influence par X ou une de ses sociétés qui, si elle était exercée, entraînerait le contrôle de fait de Société pour ces personnes.

Conclusion

À notre avis, il existe des arguments pour conclure que X a le contrôle de fait de Société pour les années d'imposition se terminant le XXXXXXXXXX et le XXXXXXXXXX . Ainsi, Société ne serait pas une SPCC au sens du paragraphe 125(7) et vous ne devriez pas lui accorder un crédit d'impôt à l'investissement au taux de 35% ni lui accorder un crédit d'impôt remboursable.

XXXXXXXXXX

À titre de renseignement, sauf si exclue, une copie de cette note de service sera dépersonnalisée selon les critères de la Loi sur l'accès à l'information et elle sera mise dans la bibliothèque électronique de l'Agence du revenu du Canada. De plus, une copie dépersonnalisée sera distribuée aux éditeurs fiscaux commerciaux pour qu'ils l'incluent dans leurs bases de données. Le processus de dépersonnalisation enlèvera tout ce qui ne doit pas être divulgué, y compris les renseignements qui peuvent révéler l'identité du contribuable. Si le contribuable demande une copie de cette note de service, il peut obtenir une copie dépersonnalisée selon les critères de la Loi sur la protection des renseignements personnels, qui n'enlève pas l'identité du contribuable. Vous devriez adresser toute demande pour cette dernière version à Madame Céline Charbonneau, au (613) 957-2137. Dans ce cas, une copie à remettre au contribuable vous sera envoyée.

Nous espérons que nos commentaires vous seront utiles et nous vous prions d'agréer, Madame, l'expression de nos salutations distinguées.

Stéphane Prud'Homme, notaire, M. Fisc.
Gestionnaire
Section des fusions et des acquisitions
Division des réorganisations des sociétés
et de l'industrie des ressources
Direction des décisions en impôt
Direction générale de la politique législative
et des affaires réglementaires