Please note that the following document, although believed to be correct at the time of issue, may not represent the current position of the CRA.
Prenez note que ce document, bien qu'exact au moment émis, peut ne pas représenter la position actuelle de l'ARC.
Principal Issues: Whether or not a testamentary trust is part of an affiliated group that controls Opco and whether or not subsection 40(3.6) could apply to a redemption of preferred shares of Opco held by the testamentary trust in two scenarios, the first were the redemption is made for cash and the second were the redemption is settled by the issuance by Opco of a promissory note? Whether or not in scenario 2 the testamentary trust could be considered to have de facto control of Opco by holding a debt receivable from Opco after the redemption of the preferred shares?
Position: Limited information does not permit to conclude on the first issue. De facto control is a question of fact.
Reasons: General comments on the issue of de facto control.
TABLE RONDE SUR LA FISCALITÉ DES STRATÉGIES FINANCIÈRES ET DES INSTRUMENTS FINANCIERS DU 11 OCTOBRE 2013
APFF - CONGRÈS 2013
Question 4
Paragraphe 40(3.6) L.I.R. - Limitation des pertes en contexte de planification post mortem dans une fiducie exclusive au conjoint
Une fiducie discrétionnaire entre vifs détient 100% des actions ordinaires votantes participantes de OPCO, une société exploitant une entreprise active. Les quatre enfants sont bénéficiaires. Le constituant de la fiducie est l'oncle des enfants.
Une fiducie testamentaire exclusive au conjoint détient 100% des actions privilégiées de gel, non votantes, non participantes, rachetables au gré du détenteur. Les actions privilégiées sont évaluées environ à 50% de la valeur de OPCO. Après le décès du conjoint survivant, les 4 mêmes enfants sont bénéficiaires en parts égales de la fiducie testamentaire. Le constituant de la fiducie est le testateur, c'est-à-dire le père des enfants.
Aucune autre action n'est émise par OPCO.
Suite au décès du conjoint, la fiducie testamentaire s'est imposée sur le gain en capital sur les actions privilégiées. La fiducie testamentaire reste en vigueur quelque temps après le décès. La famille considère, comme planification post mortem, visant à éliminer la double imposition, un rachat d'actions privilégiées afin de créer une perte en capital qui pourrait être reportée rétroactivement contre le gain en capital réputé au décès du conjoint.
Question à l'ARC
Selon les deux scénarios suivants, est-ce que la fiducie testamentaire fait partie d'un groupe affilié de personnes selon le paragraphe 251.1(3) L.I.R. avec la fiducie discrétionnaire entre-vifs, groupe qui contrôle Opco, avec pour conséquence que la fiducie testamentaire serait affiliée à OPCO selon le sous-alinéa 251.1(1)b)(ii) L.I.R., et se verrait refuser la perte réalisée au rachat par le paragraphe 40(3.6) L.I.R. ?
1- Le rachat se fait dans la fiducie testamentaire, au comptant, pour la valeur totale de rachat des actions privilégiées. La fiducie testamentaire n'a aucun contrôle de fait dans OPCO après le rachat.
2- Le rachat se fait dans la fiducie testamentaire, avec l'émission d'un billet à payer de OPCO à la fiducie testamentaire. Si bien que la fiducie testamentaire reste créancière de OPCO après le rachat.
Réponse de l'ARC
Sur la base des informations limitées contenues dans l'énoncé de la présente question et de la généralité de la question de savoir si la fiducie testamentaire et la fiducie discrétionnaire entre-vifs constituerait un « groupe de personnes affiliées » au sens de la définition de cette expression au paragraphe 251.1(3) L.I.R., il nous apparaît que la principale préoccupation dans la situation donnée est de savoir si, après le rachat de toutes les actions privilégiées du capital-actions de OPCO détenues par la fiducie testamentaire, on pourrait prétendre que la fiducie testamentaire détiendrait le contrôle de fait de OPCO. Si tel était le cas, la fiducie testamentaire et OPCO seraient des personnes affiliées entre elles en vertu du sous-alinéa 251.1(1)(b)(i) L.I.R.
La notion de contrôle, aux fins de la définition de « personnes affiliées » au paragraphe 251.1 L.I.R., signifie contrôlé directement ou indirectement, de quelque manière que ce soit, tel qu'il est prévu à la définition du terme « contrôlé » au paragraphe 251.1(3) L.I.R. Par conséquent, la notion de contrôle de fait prévue au paragraphe 256(5.1) L.I.R. doit donc être prise en compte aux fins de l'application de l'article 251.1 L.I.R.
Le paragraphe 256(5.1) L.I.R. prévoit que pour l'application de la loi, lorsque l'expression « contrôlée, directement ou indirectement, de quelque manière que ce soit, » est utilisée dans la loi, une société est considérée comme ainsi contrôlée par une autre société, une personne ou un groupe de personnes à un moment donné si, à ce moment, la société, la personne ou le groupe de personnes « a une influence directe ou indirecte dont l'exercice entraînerait le contrôle de fait de la société
».
Dans le scénario 1, il nous apparaît qu'en l'absence de contrôle de fait par ailleurs, la fiducie testamentaire ne serait pas affiliée à OPCO après le rachat des actions privilégiées qu'elle détenait.
Dans le scénario 2, puisque la fiducie testamentaire est une créancière de Opco, la question est donc de déterminer si la fiducie testamentaire, en raison de la détention de cette créance représentant 50% de la valeur nette de OPCO, est une entité dominante i.e. qu'elle a une influence directe ou indirecte sur OPCO dont l'exercice entraînerait le contrôle de fait de OPCO.
À cet égard, tel qu'il est mentionné au paragraphe 23 du bulletin d'interprétation IT-64R4, la propriété d'une importante dette d'une société qui peut devenir payable sur demande constitue un des facteurs à considérer pour déterminer s'il y a contrôle de fait dans une situation donnée. Ce facteur a cependant été jugé de peu d'importance dans l'opinion technique XXXXXXXXXX dans une situation où la créance représentait la presque totalité de la valeur nette d'une société mais que la totalité de l'actif de la société était composée de titres facilement négociables qui auraient pu servir à rembourser la créance due à une succession sans mettre en péril les opérations de l'entreprise de placements de la société.
Dans le scénario 2, advenant que la détention de la créance par la fiducie testamentaire après le rachat constituait une influence directe ou indirecte dont l'exercice entraînerait le contrôle de fait de la société OPCO, alors OPCO serait affiliée à la fiducie testamentaire en vertu du sous-alinéa 251.1(1)b)(i) L.I.R. Par conséquent, le paragraphe 40(3.6) L.I.R. s'appliquerait pour réputer la perte comme étant nulle. Dans un tel cas, l'exception prévue au paragraphe 40(3.61) L.I.R. ne pourrait s'appliquer étant donné que la fiducie testamentaire n'est pas une succession.
Marc Séguin
2013-049365
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