14 January 2010 Internal T.I. 2009-0323991I7 F - Débenture échangeable et opération à terme

Please note that the following document, although believed to be correct at the time of issue, may not represent the current position of the CRA.
Prenez note que ce document, bien qu'exact au moment émis, peut ne pas représenter la position actuelle de l'ARC.

Principales Questions: 1) La prime payable au moment du remboursement d'une débenture échangeable donnée est-elle déductible en vertu du sous-alinéa 20(1)f)(i)? 2) La perte découlant du paiement à l'échéance d'une opération à terme dans le cadre d'opérations de monétisation est-elle déductible en vertu du sous-alinéa 20(1)f)(i)? 3) L'adoption d'une interprétation erronée d'une disposition de la Loi constitue-t-elle une présentation erronée des faits par négligence, inattention ou omission volontaire aux fins du sous-alinéa 152(4)a)(i)?

Position Adoptée: 1) Non. 2) Non. 3) Question de fait.

Raisons: 1) Les conditions du sous-alinéa 20(1)f)(i) ne sont pas satisfaites. 2) L'alinéa 20(1)f) ne s'applique qu'à une somme payée en acquittement du principal de quelque obligation, effet, billet, créance hypothécaire ou titre semblable ... sur lequel un intérêt a été déclaré payable. 3) La jurisprudence a établi que l'adoption d'une interprétation erronée d'une disposition de la Loi peut donner ouverture à l'application du sous-alinéa 152(4)a)(i) à moins que le contribuable n'ait adopté cette interprétation après un examen réfléchi et attentif de la situation, auquel il a consacré le soin d'une personne sage et prudente. De plus, la déclaration doit être faite d'une façon que le contribuable croit véritablement appropriée.

									Le 14 janvier 2010

	Bureau des services fiscaux de Montréal		Administration centrale	Direction des décisions
	Division de la vérification				  en impôt
									Mélanie Beaulieu
(613) 957-9226
	À l'attention de : Francia Jean
									2009-032399			

Débenture échangeable et opération à terme - application de l'alinéa 20(1)f)

À moins d'indication contraire, tous les renvois législatifs dans la présente sont des renvois aux dispositions de la Loi de l'impôt sur le revenu (la " Loi ").

La présente fait suite à votre lettre du 20 mai 2009, dans laquelle vous nous demandiez notre opinion sur l'application de la Loi à une situation particulière concernant une débenture échangeable et une opération à terme. Plus particulièrement, vous nous avez demandé si le sous-alinéa 20(1)f)(i) s'applique aux situations décrites sous le titre " Les faits ". La période normale de nouvelle cotisation au sens du paragraphe 152(3.1) applicable à la contribuable pour l'année d'imposition au cours de laquelle les opérations en question ont été effectuées étant expirée, vous nous avez également demandé s'il est possible d'invoquer le paragraphe 152(4) afin d'établir une nouvelle cotisation malgré l'expiration de la période normale de nouvelle cotisation.

Notre compréhension des faits est la suivante :

Les faits :

La débenture échangeable

1. Le XXXXXXXXXX (" Société 1 ") a émis une débenture échangeable à XXXXXXXXXX (le " détenteur ") pour un montant de XXXXXXXXXX $. La débenture, qui venait à échéance le XXXXXXXXXX , était échangeable au gré du détenteur ou de Société 1 contre XXXXXXXXXX actions ordinaires de XXXXXXXXXX (" Société 2 "), une société publique, détenues par Société 1. Nous comprenons que le produit d'émission de cette débenture constitue du capital financier utilisé par Société 1 en vue de tirer un revenu de son entreprise ou d'un bien. En d'autres termes, nous comprenons que les coûts liés à cette débenture satisfont généralement l'alinéa 18(1)a) mais qu'il s'agit de " paiements à titre de capital " au sens de l'al. 18(1)b) qui ne sont donc pas déductibles du revenu, à moins que leur déduction ne soit expressément permise en vertu d'une disposition spécifique.

2. L'obligation de Société 1 de céder les actions de Société 2 lorsque le détenteur exercerait son droit d'échange pouvait être exécutée en totalité ou en partie par un paiement en argent comptant.

3. Le XXXXXXXXXX , Société 1 et le détenteur sont également intervenus à un Security Agreement (le " contrat de garantie de la débenture échangeable ") avec XXXXXXXXXX (la " société de fiducie "), en vertu duquel Société 1 acceptait de donner en nantissement à la société de fiducie, pour le compte du détenteur, les XXXXXXXXXX actions ordinaires de Société 2 décrites au paragraphe 1 de la présente, pour garantir l'exécution de ses obligations envers le détenteur, selon les termes de la débenture.

4. Au cours de l'année XXXXXXXXXX , les actions de Société 1 étaient détenues à XXXXXXXXXX % par XXXXXXXXXX (" Société 3 "). Le XXXXXXXXXX , Société 1 a été liquidée dans Société 3, de sorte que Société 3 est devenue détentrice des XXXXXXXXXX actions de Société 2 et que les droits et obligations de Société 1 aux termes de la débenture échangeable et du contrat de garantie de la débenture échangeable ont été pris en charge par Société 3. Le prix de base rajusté (" PBR ") des actions de Société 2 pour Société 3, suite à la liquidation, était de XXXXXXXXXX $.

5. Selon le représentant de Société 3, Société 3 aurait cédé les XXXXXXXXXX actions de Société 2 décrites au paragraphe 1 de la présente pour une somme de XXXXXXXXXX $ et aurait utilisé la totalité de son produit de disposition pour rembourser la débenture échangeable. (endnote 1)

6. En conséquence de la cession des XXXXXXXXXX actions de Société 2, Société 3 a réalisé un gain en capital de XXXXXXXXXX $ (XXXXXXXXXX $ - XXXXXXXXXX $), et donc un gain en capital imposable de XXXXXXXXXX $ (la moitié de XXXXXXXXXX $).

7. De plus, Société 3 a réclamé, dans sa déclaration de revenus pour l'année terminée le XXXXXXXXXX , une déduction de XXXXXXXXXX $ (XXXXXXXXXX $ - XXXXXXXXXX $), représentant la différence entre la somme payée en acquittement du principal de la débenture et la somme pour laquelle la débenture a été émise (pour les fins de la présente et afin d'alléger le texte, nous désignerons cette différence comme étant la " prime versée "). Nous comprenons que la prime versée est incluse dans les frais d'intérêts de XXXXXXXXXX $ qui apparaissent sous le titre " XXXXXXXXXX " à l'état des résultats de Société 3 pour son exercice terminé le XXXXXXXXXX . (Il est pertinent de noter à cet égard que la somme de XXXXXXXXXX $ apparaissant à ce poste est considérable, et qu'elle n'est en rien comparable à la somme de XXXXXXXXXX $ qui apparaît au comparatif pour l'exercice terminé le XXXXXXXXXX .) Dans le cadre de la vérification, le représentant de Société 3 a plutôt fait valoir que c'est à titre de frais financiers, en vertu du sous-alinéa 20(1)f)(i) que la prime versée a été déduite.

L'opération à terme

8. Le XXXXXXXXXX (" Société 4 ") a conclu une opération à terme avec XXXXXXXXXX (" l'acquéreur ") en regard de XXXXXXXXXX actions de Société 2 qu'elle détenait.

9. Nous comprenons qu'en vertu de l'opération à terme, Société 4 s'engageait essentiellement à vendre à l'acquéreur, à l'échéance du contrat, ses XXXXXXXXXX actions de Société 2 à un prix fixe déterminé à l'avance, à savoir le prix à terme (ou " forward price "). Tel qu'il est expliqué aux paragraphes 12 à 15 de la présente, le règlement à l'échéance devait cependant se faire par un paiement en argent (" cash settlement ") plutôt que par le transfert des actions de Société 2.

10. Le prix au comptant (ou " spot price ") des actions de Société 2 au moment de la conclusion de l'opération à terme était de XXXXXXXXXX $; le prix à terme (ou " forward price "), déterminé selon les modalités du contrat, était fixé à XXXXXXXXXX $.

11. L'opération à terme venait à échéance le XXXXXXXXXX , ou à une date antérieure si Société 4 en faisait le choix. Certains événements pouvaient également mettre fin automatiquement à l'opération à terme.

12. Le montant à verser au terme de cette opération était déterminé selon une formule établie par les parties, et dépendait de la juste valeur marchande (" JVM ") des actions de Société 2 au moment de l'échéance (endnote 2) .

13. Plus particulièrement, Société 4 devait verser un montant à l'acquéreur si, au moment de l'échéance, la JVM des actions de Société 2 (le " prix de référence " ou " reference price ") excédait le prix à terme (" forward price "), fixé à XXXXXXXXXX $. Le montant payable par Société 4, le cas échéant, était déterminable en fonction de la formule suivante :

Nombre d'actions x (prix de référence - XXXXXXXXXX $)

14. Par ailleurs, l'acquéreur devait verser un montant à Société 4 si, au moment de l'échéance, la JVM des actions de Société 2 (le " prix de référence " ou " reference price ") était inférieure au prix à terme (" forward price "), fixé à XXXXXXXXXX $. Le montant payable par l'acquéreur, le cas échéant, était déterminable en fonction de la formule suivante :

Nombre d'actions x (XXXXXXXXXX $ - prix de référence)

15. Pour les fins de la présente, et afin d'alléger le texte, nous désignerons le montant payable au moment de l'échéance comme étant le " paiement à échéance ", qu'il s'agisse d'un montant payable par l'acquéreur ou par Société 4, indistinctement.

16. Société 4 et l'acquéreur sont également intervenus à un Securities Pledge Agreement (le " contrat de garantie de l'opération à terme "), en vertu duquel les XXXXXXXXXX actions de Société 2 décrites au paragraphe 8 de la présente ont été données en nantissement à l'acquéreur afin de garantir les obligations de Société 4 en vertu de l'opération à terme.

17. En XXXXXXXXXX , Société 4 et la XXXXXXXXXX (la " Banque ") ont conclu un contrat de prêt pour la somme de XXXXXXXXXX $ (soit un montant n'excédant pas XXXXXXXXXX % du prix initial de l'opération à terme, correspondant à XXXXXXXXXX $, ou XXXXXXXXXX x XXXXXXXXXX $, conformément aux exigences de la Banque). Le terme du prêt était de XXXXXXXXXX ans, sous réserve qu'il ne pouvait excéder le terme de l'opération à terme, soit le XXXXXXXXXX , ou une date antérieure, le cas échéant. Nous comprenons que ce prêt constitue du capital financier utilisé par Société 4 en vue de tirer un revenu de son entreprise ou d'un bien. En d'autres termes, nous comprenons que les coûts liés à ce prêt satisfont généralement l'alinéa 18(1)a) mais qu'il s'agit de " paiements à titre de capital " au sens de l'al. 18(1)b) qui ne sont donc pas déductibles du revenu, à moins que leur déduction ne soit expressément permise en vertu d'une disposition spécifique.

18. Société 4 et la Banque sont également intervenues à un Securities Pledge Agreement (le " contrat de garantie du prêt "), en vertu duquel les XXXXXXXXXX actions de Société 2 décrites au paragraphe 8 de la présente ont aussi été données en nantissement à la Banque afin de garantir les obligations de Société 4 en vertu du prêt.

19. Société 4 acceptait que l'acquéreur et la Banque puissent, entre eux, déterminer leurs droits et priorités respectifs du fait que les mêmes actions de Société 2 étaient données en nantissement à l'un et l'autre. Plus particulièrement, Société 4 acceptait, tant dans le contrat de garantie de l'opération à terme que dans le contrat de garantie du prêt, que la Banque détienne les actions données en nantissement pour son propre bénéfice ainsi que pour le bénéfice de l'acquéreur.

20. Au cours de l'année XXXXXXXXXX , les actions de Société 4 étaient détenues à XXXXXXXXXX % par Société 3. Le XXXXXXXXXX , Société 4 a été liquidée dans Société 3, de sorte que Société 3 est devenue détentrice des actions de Société 2 et que les droits et obligations de Société 4 aux termes de l'opération à terme, du contrat de garantie de l'opération à terme, du prêt et du contrat de garantie du prêt ont été pris en charge par Société 3. Le PBR des actions de Société 2 pour Société 3, suite à la liquidation, était de XXXXXXXXXX $.

21. Au cours de l'année XXXXXXXXXX , alors que la JVM des actions de Société 2 était de XXXXXXXXXX $ par action, Société 3 céda les XXXXXXXXXX actions de Société 2 décrites au paragraphe 8 de la présente pour un produit de disposition de XXXXXXXXXX $. Nous comprenons qu'elle utilisa une partie du produit de disposition, soit XXXXXXXXXX $, pour rembourser le prêt de XXXXXXXXXX $ et s'acquitter de ses obligations en vertu de l'opération à terme (en d'autres termes, effectuer le paiement à échéance qu'elle était tenue d'effectuer en vertu de l'opération à terme). (endnote 3)

22. Société 3 a réalisé un gain en capital de XXXXXXXXXX $ (XXXXXXXXXX $ - XXXXXXXXXX $), et un gain en capital imposable de XXXXXXXXXX $ (la moitié de XXXXXXXXXX $) relativement à la cession de ses actions de Société 2.

23. De plus, Société 3 a réclamé, dans sa déclaration de revenus pour l'année terminée le XXXXXXXXXX , une déduction relativement au paiement à échéance. Nous comprenons que le paiement à échéance est inclus dans les frais d'intérêts de XXXXXXXXXX $ qui apparaissent sous le titre " XXXXXXXXXX " à l'état des résultats de Société 3 pour son exercice terminé le XXXXXXXXXX . Dans le cadre de la vérification, le représentant de Société 3 a plutôt fait valoir que c'est à titre de frais financiers, en vertu du sous-alinéa 20(1)f)(i) qu'une somme représentant le paiement à échéance a été déduite. Selon la description des faits soumise par le représentant de Société 3, il semble que Société 3 considère avoir utilisé une somme de XXXXXXXXXX $ pour rembourser le prêt consenti par la Banque. Tel que nous l'exposons plus loin, nous sommes plutôt d'avis que XXXXXXXXXX $ ont servi à rembourser le prêt, alors qu'une somme de XXXXXXXXXX $ a permis à Société 3 d'effectuer le paiement à échéance (endnote 4) .

Période normale de nouvelle cotisation expirée

24. Il est entendu que la période normale de nouvelle cotisation applicable à Société 3 pour son année d'imposition terminée le XXXXXXXXXX est expirée.

Questions

25. Les questions que vous nous avez soumises sont les suivantes :

a) Société 3 pouvait-elle déduire la prime versée de XXXXXXXXXX $ en vertu du sous-alinéa 20(1)f)(i)?

b) Société 3 pouvait-elle déduire le paiement à échéance de XXXXXXXXXX $ en vertu du sous-alinéa 20(1)f)(i)?

c) Le sous-alinéa 152(4)a)(i) peut-il être invoqué afin d'établir une nouvelle cotisation malgré l'expiration de la période normale de cotisation?

Nos commentaires :

Débenture échangeable - application du sous-alinéa 20(1)f)(i)

26. L'alinéa 20(1)f) permet une déduction lorsqu'une somme est payée au cours de l'année en acquittement du principal d'une obligation sur lequel un intérêt a été déclaré payable, dans la mesure où certaines conditions sont remplies. Cet alinéa vise une somme qui respecte par ailleurs l'alinéa 18(1)a) mais dont la déductibilité n'est pas permise en raison de l'alinéa 18(1)b).

27. Essentiellement, pour qu'une somme soit déductible en vertu de l'alinéa 20(1)f) relativement à une dette, le moindre du principal ou du total des sommes payées en acquittement du principal de la dette doit excéder la somme pour laquelle la dette a été émise.

28. Par ailleurs, si le principal de la dette ou le total des sommes payées en acquittement du principal est égal à la somme pour laquelle la dette a été émise, il n'existe aucun excédent et l'alinéa 20(1)f) ne peut trouver application.

29. Le paragraphe 248(1) définit l'expression " principal " comme la somme maximale payable au titre de l'obligation par celui qui l'a émise, selon les conditions de l'obligation, et autrement qu'au titre des intérêts ou d'une prime que verse la société émettrice lorsque celle-ci exerce le droit de racheter l'obligation avant l'échéance.

30. Selon la position de longue date de l'Agence, antérieure aux affaires Imperial Oil Ltd. et Inco Ltd. c. La Reine, 2006 DTC 6660 (C.S.C.) ([2006] 2 R.C.S. 447, 2006 CSC 46) (" Imperial Oil ") et Tembec Inc. et al. c. La Reine, 2008 DTC 6601 (C.A.F.), 2008 CAF 205 (" Tembec "), le principal d'une débenture échangeable aux fins de l'application de l'alinéa 20(1)f) pouvait être égal à la JVM des actions de la société donnée au moment de l'exercice, par le détenteur, de son droit d'échange, puisqu'il s'agissait de la somme maximale payable par l'émetteur au titre de la débenture. Le cas échéant, le principal de la débenture pouvait donc excéder la valeur nominale de la débenture, si la JVM des actions de la société donnée au moment de l'exercice, par le détenteur, de son droit d'échange, excédait cette valeur nominale. Cette position s'appliquait tant dans les cas où l'émetteur remettait effectivement les actions de la société donnée au détenteur en remboursement de la débenture, que dans les cas où, comme dans la présente situation, l'émetteur de la débenture pouvait plutôt remettre au détenteur un paiement en argent équivalent à la JVM des actions de la société donnée au moment de l'exercice du droit d'échange. En effet, dans l'un ou l'autre cas, la somme maximale payable par l'émetteur, au titre de la débenture, était égale à la JVM des actions de la société donnée, peu importe que le paiement soit effectué par la remise des actions ou en argent.

31. Compte tenu de l'arrêt de la Cour d'appel fédérale dans l'affaire Tembec (endnote 5) ainsi que de certains passages du jugement de la Cour suprême du Canada dans l'affaire Imperial Oil, cette position a été modifiée récemment. En effet, à l'occasion de la conférence annuelle de l'Association canadienne d'études fiscales (" ACÉF ") de 2009, nous avons annoncé que la position de longue date de l'Agence n'était plus conforme à l'état du droit, à la lumière de l'affaire Tembec, selon laquelle " la déduction des coûts de financement prévue à l'alinéa 20(1)f) se limite à l'escompte monétaire accordé lors de l'émission du titre ". Nous avons alors annoncé que l'Agence ne pouvait plus accorder une déduction en vertu de l'alinéa 20(1)f) qui reflèterait l'appréciation du principal au-delà de la valeur nominale de la débenture. Comme cette annonce représente un changement de position de l'Agence, nous avons précisé que cette nouvelle position serait administrée de manière prospective, pour les débentures émises le ou après le 1er janvier 2010. Ceci est conforme avec la pratique habituelle de l'Agence lors de la révision d'une interprétation ou d'une position présentée dans un bulletin, selon laquelle lorsque la nouvelle interprétation ou position n'est pas à l'avantage des contribuables, elle ne s'appliquera généralement qu'à l'année d'imposition du changement et à celles qui suivront ou encore elle s'appliquera aux opérations conclues après la date de l'annonce de la modification.

32. Compte tenu de ce qui précède, pour les fins de la présente, nous déterminerons le droit de Société 3 à une déduction en vertu de l'alinéa 20(1)f) en vertu de la position de longue date de l'Agence concernant l'application de l'alinéa 20(1)f) aux débentures échangeables, telle qu'elle s'appliquait avant les affaire Imperial Oil et Tembec.

33. Ceci étant, l'alinéa 20(1)f) comporte deux sous-alinéas qui s'appliquent de manière mutuellement exclusive.

34. Le sous-alinéa 20(1)f)(i) s'applique lorsque la débenture a été émise pour une somme non inférieure aux 97 % de son principal et que la débenture satisfait un certain test de rendement. Lorsque cette disposition s'applique, la déduction est essentiellement égale à l'excédent du moins élevé du principal de la débenture et du total des sommes payées [...] en acquittement du principal sur la somme pour laquelle la débenture a été émise.

35. Le sous-alinéa 20(1)f)(ii) s'applique dans les autres cas, c'est-à-dire lorsque le sous-alinéa 20(1)f)(i) ne s'applique pas, par exemple lorsque la débenture a été émise pour une somme inférieure aux 97 % de son principal. Lorsque le sous-alinéa 20(1)f)(ii) s'applique (endnote 6) , la déduction est essentiellement égale à la moitié de l'excédent du moins élevé du principal de la débenture et du total des sommes payées [...] en acquittement du principal sur la somme pour laquelle la débenture a été émise.

36. Selon la position énoncée précédemment, le principal d'une débenture échangeable peut être égal à la JVM des actions de la société donnée (en l'espèce, Société 2) au moment de l'exercice, par le détenteur, de son droit d'échange, ce qui permet une déduction en vertu de l'alinéa 20(1)f) lorsque ce principal excède le prix pour lequel la débenture a été émise. Ainsi, selon cette position, ce n'est qu'au moment du remboursement de la débenture (que ce soit suite à l'exercice du droit d'échange ou non) que le principal peut être déterminé. Or, selon cette même position, c'est le sous-alinéa 20(1)f)(ii) qui s'applique si le prix d'émission de la débenture est inférieur aux 97 % du principal, déterminé selon la JVM des actions de la société donnée (en l'espèce, Société 2) au moment du remboursement.

37. Dans la situation qui nous occupe, en application de la position énoncée précédemment, le principal de la débenture, déterminé au moment du remboursement, était de XXXXXXXXXX $. Or, le prix d'émission de la débenture, soit XXXXXXXXXX $, représente environ XXXXXXXXXX % de ce principal, ce qui constitue un prix d'émission bien inférieur aux 97 % de ce principal. Il s'ensuite que c'est le sous-alinéa 20(1)f)(ii) et non le sous-alinéa 20(1)f)(i) qui était applicable en vertu de la position énoncée précédemment, de sorte que la déduction à laquelle Société 3 avait droit en vertu de cette position est égale à XXXXXXXXXX $, montant correspondant à la moitié de la prime versée ou, en d'autres termes, la moitié de l'excédent de XXXXXXXXXX $ (soit le montant du principal et du total des sommes payées en acquittement du principal de la débenture) sur XXXXXXXXXX $ (soit le prix pour lequel la débenture a été émise).

38. Nous sommes par conséquent d'avis, sous réserve des commentaires qui suivent au sujet de l'application du sous-alinéa 152(4)a)(i), que Société 3 devrait faire l'objet d'une nouvelle cotisation réduisant la déduction réclamée relativement à la prime versée en vertu du sous-alinéa 20(1)f)(i), à un montant de XXXXXXXXXX $, déductible en vertu du sous-alinéa 20(1)f)(ii).

Opération à terme - application du sous-alinéa 20(1)f)(i)

39. Tel qu'il est mentionné précédemment, l'alinéa 20(1)f) permet une déduction lorsqu'une somme est payée au cours de l'année en acquittement du principal de quelque obligation, effet, billet, créance hypothécaire ou titre semblable sur lequel un intérêt a été déclaré payable, dans la mesure où certaines conditions sont remplies. Le " critère minimal " d'application de l'alinéa 20(1)f), pour reprendre les termes de la juge Sharlow de la Cour d'appel fédérale dans l'affaire Imperial Oil (CAF 361, 2004 DTC 6702 (C.A.F.)) (par. 10) ne sera donc rempli que si une somme est payée au cours de l'année en acquittement du principal de quelque obligation [...] ou titre semblable sur lequel un intérêt a été déclaré payable.

40. Or, le paiement à échéance décrit au paragraphe 15 de la présente ne constitue clairement pas un paiement en acquittement du principal de quelque obligation [...] ou titre semblable sur lequel un intérêt a été déclaré payable.

41. Une opération à terme ne peut être considérée comme quelque obligation, effet, billet, créance hypothécaire ou titre semblable. À cet égard, il peut être pertinent de se référer, par analogie, à l'affaire Federated Co-operatives Ltd. c. La Reine, 2001 CAF 217, 2001 DTC 5414 (C.A.F.) (" Federated Co-operatives "). Dans cette affaire, la juge Sharlow de la Cour d'appel fédérale a conclu qu'une acceptation bancaire n'était pas visée par l'expression " une obligation, un effet, une créance hypothécaire ou un titre semblable " aux fins de l'alinéa 181.2(4)c), applicable dans le calcul de la déduction pour placements aux fins du calcul de l'impôt des grandes sociétés. Pour en venir à sa conclusion, la juge Sharlow a conclu qu'une acceptation bancaire ne comporte pas les caractéristiques essentielles d'" une obligation, un effet, une créance hypothécaire ou un titre semblable ", puisqu'il ne s'agit pas " d'un écrit qui constate la dette contractée par le souscripteur sous forme de promesse de payer " (" a document evidencing indebtedness of the maker in the form of a promise to pay "). De manière similaire, nous sommes d'avis qu'une opération à terme ne constitue pas un écrit qui constate la dette contractée par le souscripteur sous la forme d'une promesse de payer, et qu'il ne s'agit donc pas de quelque obligation, effet, billet, créance hypothécaire ou titre semblable, aux fins de l'alinéa 20(1)f).

42. Compte tenu de ce qui précède, il paraît évident que l'alinéa 20(1)f) ne peut trouver application dans le contexte de l'opération à terme.

43. Selon la description des faits soumise par le représentant de Société 3, nous comprenons que Société 3 considère avoir utilisé une somme de XXXXXXXXXX $ pour rembourser le prêt consenti par la Banque en XXXXXXXXXX . Cette interprétation impliquerait que le prêt et l'opération à terme soient considérés comme une seule et même opération, et donc que la somme de XXXXXXXXXX $ ait été payée par Société 3 en acquittement du principal du prêt, ce qui satisferait le critère de la " somme payée [...] en acquittement du principal de quelque obligation [...] ou titre semblable sur lequel un intérêt a été déclaré payable " aux fins de l'alinéa 20(1)f).

44. Nous sommes d'avis que la caractérisation des relations juridiques qui existaient entre les parties est plutôt que Société 3 (par le biais de son prédécesseur, Société 4) a pris part à deux opérations juridiques distinctes, soit, d'une part, l'opération à terme et, d'autre part, le prêt, et que ce n'est qu'une somme de XXXXXXXXXX $ qui a servi à rembourser le prêt, alors qu'une somme de XXXXXXXXXX $ a permis à Société 3 d'effectuer le paiement à échéance.

45. Dans Shell Canada Ltd. c. La Reine, [1999] 3 R.C.S. 622, la Cour suprême a précisé que la réalité économique d'une situation ne pouvait justifier une nouvelle qualification des rapports juridiques véritables établis par le contribuable (par. 39-40). Le passage suivant est particulièrement pertinent dans le contexte d'une opération à terme assortie d'un prêt (par. 41) :

[41] [...] Le juge Linden a conclu que si le contrat de change à terme liant Shell et Sumitomo était considéré de pair avec les contrats d'achat de débentures conclus par Shell et les prêteurs étrangers, " [l]e taux d'intérêt plus élevé et le taux à terme escompté combinés donnaient lieu à un paiement confondu des intérêts et du principal " (par. 58). Avec égards, cette conclusion fait fi de la véritable relation créée entre Shell et les prêteurs étrangers, une relation à laquelle Sumitomo était étrangère.

46. De manière similaire, dans la situation qui nous occupe, Société 3 (par le biais de son prédécesseur, Société 4) est intervenue à deux opérations distinctes, avec deux cocontractants distincts, à savoir : l'acquéreur, dans le cas de l'opération à terme, et la Banque, dans le cas du prêt. La véritable relation juridique créée en vertu du prêt liait Société 4 (suite à sa liquidation, Société 3) et la Banque, il s'agit d'une relation à laquelle l'acquéreur était étranger.

47. Dans l'affaire Shell, la question principale portait sur la déductibilité des intérêts payables par Shell en vertu d'un prêt libellé en devises néo-zélandaises, dont le produit avait été converti en devises américaines. Shell était également intervenue à une opération de couverture, afin de se couvrir contre la fluctuation de la monnaie néo-zélandaise sur la marché, et de ramener le taux d'intérêt qu'elle devait verser à l'égard des dollars néo-zélandais à peu près au taux d'intérêt qu'elle aurait payé pour des dollars américains. Le litige soulevait donc une question incidente, à savoir si le gain de change réalisé par Shell grâce à la conclusion du contrat de change à terme devait être inclus dans son revenu aux fins de l'impôt ou s'il devait être imposé à titre de capital. La Cour suprême conclut que ce gain devait être imposé à titre de capital :

[70] La qualification à titre de revenu ou de gain en capital d'un gain de change issu d'une opération de couverture dépend de la qualification de la dette à laquelle se rapporte l'opération de couverture. Comme je le mentionne précédemment, Shell a conclu le contrat de change à terme pour se couvrir, au moyen de dollars américains, contre le risque du marché auquel l'exposaient les contrats d'achat de débentures libellés en monnaie néo-zélandaise. Shell n'aurait pas conclu les contrats d'achat de débentures sans le contrat de change à terme. Le gain réalisé sur les contrats d'achat de débentures a été qualifié de gain en capital, et le gain réalisé sur le contrat de change à terme doit l'être aussi. Les deux gains sont des gains en capital dont les trois quarts sont imposables.

48. Le même raisonnement s'applique à notre avis à la présente affaire.

49. Il est également pertinent de noter que les conséquences fiscales applicables dans le contexte d'opérations semblables, soit une opération d'échange financier assorti d'un prêt dans le cadre d'opérations de monétisation, ont été décrites en détail par l'Agence dans le document F 2003-0023761I7. Les passages suivants sont pertinents :

Nous sommes d'avis que l'opération d'échange financier conclue par le Contribuable constitue un SWAP (endnote 7) véritable. Nous croyons cependant que cette opération doit être analysée dans son contexte. Ainsi, avant d'aborder l'analyse comme telle du traitement fiscal du SWAP conclu entre le Contribuable et l'Institution financière, nous croyons opportun de spécifier que le SWAP s'intègre dans un ensemble de transactions communément appelé monétisation.

La monétisation est une opération financière qui permet de rendre liquide la valeur d'un bien (par exemple: des actions d'une société publique) tout en protégeant la fluctuation de valeurs de ce bien. Elle permet à un actionnaire de diversifier son portefeuille de placements. La monétisation est donc une solution de rechange à la vente pure et simple du titre sans pour autant entraîner sa disposition fiscale. Elle comporte deux opérations distinctes. La première opération consiste à effectuer une couverture du risque de la fluctuation de la valeur du titre visé par l'utilisation d'un produit dérivé en l'occurrence, dans le cas présent, le SWAP. La seconde opération consiste à utiliser les actions ainsi que le produit dérivé comme levier financier par la réalisation d'un emprunt. Afin d'obtenir le prêt, l'actionnaire consentira une hypothèque avec dépossession sur les actions monétisées ainsi que tous ses droits et obligations en vertu du contrat de couverture de risques.

Brièvement, une entente de SWAP constitue un contrat privé entre deux parties (généralement un investisseur et un intermédiaire financier) qui s'entendent pour échanger mutuellement des flux financiers. Considéré comme un produit dérivé, le SWAP est donc un produit financier dont la valeur est déterminée par la valeur d'un actif, d'un passif, d'un indice ou d'un taux sous-jacent.

Il ressort de la jurisprudence canadienne portant sur l'impôt des produits dérivés, deux principes fondamentaux :

en premier lieu, pour déterminer la nature du revenu ou de la perte résultant de l'utilisation d'un produit dérivé, on doit se demander si le produit dérivé constitue comme tel une opération de couverture ayant un lien suffisamment étroit avec la transaction couverte auquel cas, il faut se référer à l'opération couverte pour déterminer la nature du revenu. Dans le cas contraire, il faut tenir compte des circonstances entourant la transaction sur le produit dérivé en question à savoir, si la transaction en question s'inscrit dans le cadre des activités commerciales de l'entreprise du contribuable ou est une transaction spéculative, si celle-ci constitue un projet comportant un risque ou les affaires de caractère commercial ou si elle tient lieu d'investissement ou donne un caractère durable à l'entreprise.

À notre avis, le caractère de revenu ou de capital d'un produit dérivé peut être déterminé par le caractère d'un actif, d'un passif ou d'une opération de référence (transaction principale) qui peuvent être différents de l'actif, du passif ou de l'opération de référence utilisé pour déterminer la valeur du produit dérivé si le produit dérivé est utilisé à des fins de couverture et si le lien entre le produit dérivé et la transaction principale est suffisamment étroit.

Le principe du lien quant à une transaction de couverture semble désormais ancré dans la jurisprudence canadienne en raison de l'arrêt Shell. Dans cette affaire où il était question d'emprunts et d'un contrat à terme, il appert qu'au moment du versement final sur le contrat à terme, le dollar néo-zélandais avait perdu moins que prévu par rapport au dollar américain ce qui entraîna pour Shell un gain de 21 millions de dollars américains. [...]

Il ressort de l'affaire Shell qu'un lien étroit doit être présent entre la transaction de couverture et l'obligation sous-jacente pour établir la nature du gain ou de la perte découlant de la transaction de couverture.

Nous sommes d'avis que le lien entre le SWAP et l'emprunt est suffisamment étroit pour conclure à une opération de couverture pour les raisons suivantes :

• Les modalités comme la durée, le montant et l'échéance du SWAP concordent avec celles du crédit accordé;
• Même si le contrat principal indique que la transaction de SWAP implique certains risques, l'analyse des contrats indique plutôt que le SWAP est une opération de couverture; en fait le contribuable ne risque rien sauf la plus-value future sur ces actions. En effet, contrairement à un SWAP de taux d'intérêt où le contribuable risque de perdre sa mise, dans le cas actuel, le Contribuable s'est assuré grâce à la transaction de SWAP, d'obtenir à la fin de la transaction une valeur au moins égale à la valeur plancher des actions au moment de la conclusion de la transaction. Ne pas obtenir la plus-value future potentielle accumulée pendant cinq ans sur les actions en question était sans importance puisque la transaction dans sa globalité avait pour objectif d'obtenir dès à présent la valeur des actions faisant l'objet du SWAP sans avoir à disposer de ces biens dans le but précis de jouir immédiatement de cette valeur sans avoir à payer à ce moment l'impôt sur le gain en capital accumulé sur lesdits biens.
• La création du SWAP constitue une condition préalable à la réalisation de l'emprunt;
• Le SWAP vient à échéance au même moment que le contrat de prêt;
• Il n'apparaît pas à la lumière des faits en présence que le Contribuable exerce d'autres activités de négociation de produits dérivés; le SWAP n'est pas lié à une entreprise exploitée par le Contribuable.
• La fin d'une des deux transactions entraîne nécessairement la terminaison de l'autre;
• Il existe un lien de droit entre chacun des contrats analysés pour les fins de la présente.

La valeur des actions de Société2 a servi de base à la transaction de SWAP mais cette transaction a été effectuée dans le but de couvrir le montant de crédit accordé par l'Institution financière au Contribuable. Par ailleurs, les contrats démontrent que la valeur du crédit accordé correspond à la valeur plancher du SWAP multipliée par le nombre d'actions données en garantie du prêt. Qui plus est, le Contribuable était assuré de toucher de l'Institution financière la valeur plancher déterminée dans la convention de SWAP. Puisque le terme du SWAP correspondait au terme du prêt, le Contribuable était en mesure de rembourser l'argent emprunté (montant qui ne pouvait être supérieur à la valeur plancher établie dans le SWAP) avec les montants remis par l'Institution financière au terme du SWAP. La transaction n'était donc pas une transaction spéculative ni ne peut être considérée comme une aventure de nature commerciale.

Par conséquent, nous sommes d'avis que le gain ou la perte découlant du paiement à l'échéance du SWAP est de même nature que l'emprunt. Si l'emprunt est de nature capitale, comme nous le supposons, le gain ou la perte découlant du paiement du montant par le Contribuable à la terminaison du SWAP qui fait l'objet de la présente, jouira du même traitement. Ainsi, puisque le Contribuable a eu à payer un montant à l'Institution financière comme conséquence de la terminaison du SWAP, la perte subie par le Contribuable découlant du paiement du SWAP est de nature capitale.

[Soulignements ajoutés]

50. Dans la situation qui nous occupe, nous sommes d'avis que, comme dans l'extrait précité, il existe un lien suffisamment étroit entre l'opération à terme et le prêt pour conclure que l'opération à terme est une opération de couverture du prêt. Les éléments qui démontrent ce lien sont les suivants :

• Les modalités comme la durée, le montant et l'échéance de l'opération à terme concordent avec celles du prêt;
• L'analyse des contrats indique que l'opération à terme est une opération de couverture. Comme dans l'extrait précité, en vertu de l'opération à terme, Société 4 (et, suite à sa liquidation, Société 3) ne risque rien sauf la plus-value future potentielle sur ces actions, dans la mesure où elle excédait le prix à terme de XXXXXXXXXX $ par action. Société 4 s'est assurée grâce à l'opération à terme d'obtenir à la fin de l'opération une valeur au moins égale au prix à terme de XXXXXXXXXX $ par action. Comme dans l'extrait précité, ne pas obtenir la plus-value future potentielle accumulée pendant XXXXXXXXXX ans sur les actions en question était sans importance puisque l'opération de monétisation dans sa globalité avait pour objectif d'obtenir dès à présent la valeur des actions de Société 2 faisant l'objet de l'opération à terme sans avoir à disposer de ces actions dans le but précis de jouir immédiatement de cette valeur sans avoir à payer à ce moment l'impôt sur le gain en capital accumulé sur ces actions;
• La mise en place de l'opération à terme constitue une condition préalable au prêt octroyé par la Banque;
• L'opération à terme vient à échéance au même moment que le contrat de prêt;
• Il n'apparaît pas à la lumière des faits en présence que Société 4 (ni, suite à sa liquidation, Société 3) exerce d'autres activités de négociation de produits dérivés; l'opération à terme n'est pas liée à une entreprise exploitée par Société 4 (ni, suite à sa liquidation, par Société 3);
• Il existe un lien de droit entre chacun des contrats analysés (l'opération à terme, le contrat de prêt, le contrat de garantie de l'opération à terme et le contrat de garantie du contrat de prêt) pour les fins de cette analyse.

51. Par conséquent, nous sommes d'avis que l'opération à terme constitue une opération de couverture. Il en découle, selon l'arrêt Shell, que la qualification du paiement à échéance dans le cadre de l'opération à terme, à titre de dépense courante ou de paiement de nature capitale, dépend de la qualification de la dette à laquelle se rapporte l'opération à terme (constituant une opération de couverture). En d'autres termes, nous sommes d'avis que le paiement à échéance est de la même nature que l'argent emprunté. Si, comme nous le comprenons, l'argent emprunté dans le cas présent s'ajoute au capital financier de l'emprunteur, cet emprunt est de nature capitale (endnote 8) et le paiement à échéance est par conséquent de nature capitale.

52. Nous sommes par conséquent d'avis, sous réserve des commentaires qui suivent au sujet de l'application du sous-alinéa 152(4)a)(i), que Société 3 devrait faire l'objet d'une nouvelle cotisation afin de lui refuser la déduction réclamée relativement au paiement à échéance en vertu du sous-alinéa 20(1)f)(i).

Cotisation après l'expiration de la période normale de cotisation - le droit applicable

53. L'Agence peut, à tout moment, établir une cotisation ou une nouvelle cotisation après l'expiration de la période normale de nouvelle cotisation, en vertu du sous-alinéa 152(4)a)(i), si le contribuable a fait une présentation erronée des faits par négligence, inattention ou omission volontaire ou a commis quelque fraude en produisant sa déclaration de revenus ou en fournissant quelque renseignement sous le régime de la Loi.

54. Pour que l'Agence puisse émettre une nouvelle cotisation concernant l'impôt à payer au-delà de la période normale de nouvelle cotisation, en vertu du sous-alinéa 152(4)a)(i), il n'est pas nécessaire que des pénalités puissent être imposées, l'Agence doit seulement prouver que le contribuable a fait une présentation erronée des faits par négligence, inattention ou omission volontaire (ou qu'il a commis quelque fraude), et non pas qu'il a commis une faute lourde. Le fardeau de la preuve est donc moins lourd dans le cas d'une cotisation en vertu du sous-alinéa 152(4)a)(i) que de l'imposition d'une pénalité en vertu du paragraphe 163(2).

55. Lorsqu'il s'agit d'établir s'il y a eu présentation erronée des faits, l'Agence doit à tout le moins prouver qu'une erreur a été faite par le contribuable et, bien que celle-ci puisse avoir été faite de bonne foi, qu'il s'agit d'une erreur qu'une personne prudente et consciencieuse aurait évitée.

56. La question de savoir si une personne a effectué une présentation erronée des faits par négligence, inattention ou omission volontaire ne peut être résolue qu'à la lumière de l'examen de tous les faits pertinents.

57. Plus particulièrement, la question de savoir si une personne, en adoptant une interprétation donnée de la Loi, a effectué une présentation erronée des faits par négligence, inattention ou omission volontaire, a été examinée par la jurisprudence. Les principes suivants peuvent être tirés de la jurisprudence pertinente :

• L'un des objets du sous-alinéa 152(4)a)(i) est de favoriser l'établissement soigné et exact des déclarations de revenus (Nesbitt c. La Reine, 96 DTC 6045 (C.F. - 1ère inst.), confirmée par la Cour d'appel fédérale : 96 DTC 6588 (C.A.F.) (" Nesbitt "));
• C'est au moment où la déclaration est produite que l'on peut déterminer s'il y a eu ou non présentation erronée des faits par négligence ou inattention en remplissant la déclaration (Nesbitt);
• Des faits ont été présentés erronément s'il se trouve un élément inexact dans la déclaration, du moins un élément qui est important pour les fins de la déclaration ainsi que de toute nouvelle cotisation ultérieure (Nesbitt);
• Un tel élément inexact peut résulter d'une interprétation de la Loi adoptée par le contribuable; cependant, lorsque le contribuable, après un examen réfléchi et attentif de la situation, évalue celle-ci et produit une déclaration selon la méthode qu'en bonne foi il croit appropriée, il ne peut y avoir présentation erronée des faits au sens du sous-alinéa 152(4)a)(i) (Regina Shoppers Mall Ltd. c. La Reine, 90 DTC 6427 (C.F. - 1ère inst.), confirmée par la Cour d'appel fédérale; 91 DTC 5101 (C.A.F.) (" Regina Shoppers Mall "));
• Pour déterminer si le contribuable a procédé à un examen réfléchi et attentif qui lui permette d'écarter l'application du sous-alinéa 152(4)a)(i), le soin nécessaire doit correspondre à celui d'une personne sage et prudente et la déclaration doit être faite d'une façon que le contribuable croit véritablement appropriée (Regina Shoppers Mall);
• Un élément inexact constitue une présentation erronée de fait même si l'Agence pourrait relever ou relève effectivement l'erreur dans la déclaration en procédant à une analyse attentive des documents justificatifs (Nesbitt);
• Un contribuable ne peut généralement pas éviter l'application du sous-alinéa 152(4)a)(i) simplement en reportant la faute sur son comptable s'il n'a pas lui-même révisé et compris les différents éléments de sa déclaration de revenus ou si, en cas de doute, il n'a pas questionné son comptable afin de comprendre les éléments plus équivoques et se satisfaire que la déclaration a été préparée d'une façon qu'il croit véritablement appropriée (Nesbitt, Venne c. La Reine, 84 DTC 6247 (C. F. - 1ère inst.) (" Venne "), Can-Am Realty Ltd. c. La Reine, 94 DTC 6293 (C.F. - 1ère inst.) (" Can-Am "), Snowball c. La Reine, 97 DTC 512 (C.C.I.) (" Snowball ")).

58. La jurisprudence fournit plusieurs exemples d'application de ces principes. À cet égard, les affaires Fukushima et al. c. La Reine, 99 DTC 553 (C.C.I.), Ridge Run Developments Inc. c. La Reine, 2007 DTC 734 (C.C.I.) et College Park Motors Ltd. et al. c. La Reine, 2009 CCI 409 (C.C.I.) sont particulièrement instructives. Également, il est pertinent de noter, comme l'a souligné le juge Angers de la Cour canadienne de l'impôt dans l'affaire Dalphond c. La Reine, 2008 DTC 4757 (C.C.I.), confirmée par la Cour d'appel fédérale (C.A.F.) (par. 34, 36) :

[34] [...] Dans la préparation d'une déclaration de revenus, il ne suffit pas de simplement donner l'information à l'Agence et lui laisser le soin de faire les calculs ou encore de demander des déductions sans se soucier de savoir si on y a réellement droit.

[...]

[36] Il est du devoir de chaque contribuable de préparer sa déclaration de revenus avec soin en fournissant des renseignements qui sont exacts et complets, comme il doit d'ailleurs l'attester en signant sa déclaration de revenu. Lorsqu'un contribuable demande une déduction, il doit faire plus que simplement penser qu'il y a droit, particulièrement lorsque l'avantage que lui procure cette déduction est important.

59. Par ailleurs, il est pertinent de noter qu'en vertu du paragraphe 152(4.01), lorsque l'Agence émet un avis de nouvelle cotisation sur la base d'une présentation erronée des faits, elle est tenue de n'ajuster que cet aspect de la déclaration de la société et ne peut en profiter pour refuser d'autres dépenses lorsqu'autrement la déclaration serait prescrite en ce qui a trait à ces dépenses. En d'autres termes, le paragraphe 152(4.01) exige que l'Agence soit en mesure d'établir, tant à l'égard de la débenture échangeable qu'à l'égard de l'opération à terme, qu'il y a eu présentation erronée des faits par négligence, inattention ou omission volontaire de la part de Société 3 pour pouvoir émettre une nouvelle cotisation à l'égard de l'un et l'autre de ces éléments. Il nous faut donc examiner ces questions tour à tour.

Cotisation après l'expiration de la période normale de cotisation - débenture échangeable

60. Tel qu'il est mentionné précédemment, Société 3 a réclamé, dans sa déclaration de revenus pour l'année terminée le XXXXXXXXXX , une déduction de XXXXXXXXXX $, soit la prime versée. Nous comprenons que la prime versée est incluse dans les frais d'intérêts de XXXXXXXXXX $ qui apparaissent sous le titre " XXXXXXXXXX " à l'état des résultats de Société 3 pour son exercice terminé le XXXXXXXXXX . Tel qu'il est mentionné précédemment, la somme de XXXXXXXXXX $ apparaissant à ce poste est considérable, et elle n'est en rien comparable à la somme de XXXXXXXXXX $ qui apparaît au comparatif pour l'exercice terminé le XXXXXXXXXX , ce qui aurait dû attirer l'attention de Société 3.

61. Il est difficile de comprendre comment la prime versée peut avoir été considérée par Société 3 comme de l'intérêt, selon ce qu'elle indique à l'état des résultats pour son exercice terminé le XXXXXXXXXX . En effet, la prime versée ne satisfait ni aux critères énoncés au numéro 1 du bulletin d'interprétation IT-533, Déductibilité de l'intérêt et questions connexes, ni à ceux énoncés au numéro 2 de ce bulletin.

62. En ce qui concerne la nature de la prime versée, il est pertinent de se référer à l'affaire Gifford c. La Reine, [2004] 1 R.C.S. 411, 2004 DTC 6128 (C.S.C) (" Gifford "). Dans cette affaire, une des questions soulevées devant la Cour suprême du Canada était de déterminer si des paiements d'intérêts pouvaient constituer une dépense courante. La Cour suprême a conclu qu'en règle générale, une somme empruntée s'ajoute au capital financier de l'emprunteur et que, pour cette raison, les intérêts payables relativement à une somme empruntée constituent généralement des paiements au titre de ce capital financier. À notre avis, le même principe s'applique à la présente situation, puisque le produit d'émission de la débenture constituait une somme empruntée qui devait être remboursée à l'échéance de la débenture. Si, comme la Cour suprême l'indique, les intérêts payables relativement à une somme empruntée qui s'ajoute au capital financier constituent des paiements au titre de ce capital financier, a fortiori, une somme payable une fois pour toutes, à l'échéance de la débenture, selon les termes de la débenture, constitue un paiement au titre du capital financier de l'émetteur de la débenture.

63. Le représentant de Société 3 soutient que c'est en vertu du sous-alinéa 20(1)f)(i) que la prime versée a été déduite par Société 3. Nous sommes d'avis qu'une personne qui aurait examiné sa déclaration de revenus avec le soin d'une personne sage et prudente n'aurait pu, en toute bonne foi, réclamer une déduction pour la prime versée en vertu du sous-alinéa 20(1)f)(i) et que par conséquent, cette déduction constitue une présentation erronée des faits par négligence, inattention ou omission volontaire, de manière à justifier l'application du sous-alinéa 152(4)a)(i).

64. En effet, en considérant que c'est en vertu du sous-alinéa 20(1)f)(i) que Société 3 a déduit la prime versée, la question qui se pose est de savoir si Société 3 a fait une présentation erronée des faits par négligence, inattention ou omission volontaire ou a commis quelque fraude en réclamant une déduction en vertu du sous-alinéa 20(1)f)(i) plutôt qu'en vertu du sous-alinéa 20(1)f)(ii).

65. Tel qu'il est mentionné précédemment, c'est au moment où la déclaration est produite que l'on peut déterminer s'il y a eu ou non présentation erronée des faits par négligence ou inattention et il faut donc se reporter à l'information disponible au moment où la déclaration de revenus de Société 3 pour l'année d'imposition XXXXXXXXXX a été produite pour déterminer si, en prenant à ce moment la position qu'elle pouvait se prévaloir d'une déduction en vertu du sous-alinéa 20(1)f)(i), Société 3 aurait exercé le soin d'une personne sage et prudente pour en arriver à cette conclusion.

66. La communauté fiscale a été informée de la position mentionnée précédemment concernant l'application de l'alinéa 20(1)f) aux débentures échangeables lorsque le document 90063-3, daté du 30 juillet 1990, a été publié. À la question " What are the tax consequences to the Issuer and the Holder on the exercise by a Holder of the exchange right in an exchangeable debenture? In particular, what are the Issuer's proceeds of disposition of the Target Shares? ", la réponse publiée dans ce document était la suivante (nous reproduisons uniquement les passages pertinents pour nos fins):

On an exchange, the Issuer would dispose of the Target Shares for proceeds equal to their fair market value, which is the amount of the Issuer's obligation pursuant to the exchangeable debenture which is satisfied by their delivery. The Issuer's proceeds would thus equal the Holder's adjusted cost base of the Target Shares. The Issuer would be entitled to a deduction under paragraph 20(1)(f) of the Act with respect to the difference between the fair market value of the Target Shares (the amount paid in satisfaction of the principal amount) and the face amount of the debenture (the amount for which it was issued). In other words, if the Issuer is required to deliver the Target Shares, the principal amount, within the meaning of subsection 248(1) of the Act, of his obligation would be an amount equal to the fair market value of the Target Shares. (endnote 9)

67. Bien que la distinction entre l'application des sous-alinéas 20(1)f)(i) et (ii) n'était pas détaillée dans ce document (endnote 10) , le raisonnement justifiant l'application de l'alinéa 20(1)f), à savoir que le principal de la débenture, ainsi que le montant payé en acquittement du principal, dépendaient de la JVM des actions de la société donnée que la société émettrice des débentures avait l'obligation de remettre en cas d'échange, était clairement énoncé. Un contribuable qui se prévalait de cette déduction au moment de l'échange d'une débenture échangeable dont il était l'émetteur pouvait donc facilement déterminer, sur la base de cet énoncé, quel était le principal de la débenture et dans quelle mesure, en conséquence, le test du sous-alinéa 20(1)f)(i) était satisfait ou non.

68. Par ailleurs, un contribuable qui n'aurait pas suivi ce raisonnement n'aurait pas pu, sur la base de la lecture de l'alinéa 20(1)f), conclure qu'il pouvait se prévaloir de cette disposition autrement. En effet, la seule autre interprétation raisonnable de cette disposition était que le principal est égal à la valeur nominale de la débenture. (Dans le cas qui nous occupe, il s'agissait de XXXXXXXXXX $.) Si un contribuable optait pour cette interprétation, le principal de la dette était par conséquent égal à la somme pour laquelle la dette avait été émise, et il n'existait alors aucun excédent, de sorte que l'alinéa 20(1)f) ne pouvait trouver application.

69. En d'autres termes, dans le cas qui nous occupe, Société 3 aurait raisonnablement pu opter pour l'une ou l'autre de deux interprétations de l'alinéa 20(1)f). Selon la première, le principal de la débenture, déterminé au moment du remboursement, était de XXXXXXXXXX $. Le test de 97% du sous-alinéa 20(1)f)(i) ne pouvait donc être satisfait, mais le sous-alinéa 20(1)f)(ii) pouvait par ailleurs s'appliquer. Selon la seconde interprétation possible, le principal de la débenture était de XXXXXXXXXX $. Comme le principal était égal au prix d'émission de la débenture, il n'existait aucun excédent pour les fins de l'alinéa 20(1)f), de sorte que cet alinéa ne pouvait trouver application.

70. Qui plus est, dans une décision anticipée datée du XXXXXXXXXX 2002, la distinction entre l'application des sous-alinéa 20(1)f)(i) et (ii) était précisée (endnote 11) . Les faits de ce dossier étaient particuliers, et il n'est pas nécessaire de les revoir en détail pour les fins de la présente. Le passage qui suit, tiré du sommaire de la décision, indique cependant clairement la position de l'Agence quant à l'application du sous-alinéa 20(1)f)(ii) dans un contexte qui s'apparente à la situation de Société 3 :

For purposes of paragraph 20(1)(f) the principal amount under the terms of the Debenture Agreements is the total amount paid by the issuer at the time of the repayment such that that portion of the said amount paid by the issuer that is in respect of the fair market value of the 8% Interest will constitute an amount paid in the year in satisfaction of the principal amount.

However, the amount for which the Debentures were issued is substantially less than 97% of the principal amount and the "effective yield" is substantially more than 4/3 or the interest rate payable. As such, subparagraph 20(1)(f)(i) will not apply, rather 20(1)(f)(ii) will apply.

71. Ce document était publié bien avant que Société 3 ne produise sa déclaration de revenus pour l'année d'imposition XXXXXXXXXX .

72. À notre avis, une personne sage et prudente ne pouvait, compte tenu des informations disponibles à l'époque, conclure qu'elle était à bon droit se prévaloir du sous-alinéa 20(1)f)(i) dans des circonstances semblables à celles décrites au paragraphe 5 de la présente.

73. Le représentant du contribuable invoque, au soutien de la décision de Société 3 de se prévaloir du sous-alinéa 20(1)f)(i), que cette position était conforme à la position adoptée par une autre contribuable, Imperial Oil dans l'affaire du même nom mentionnée précédemment. À cet égard, il cite le paragraphe 2 des motifs du jugement de la Cour suprême dans cette affaire.

74. À notre avis, cet argument n'aide pas Société 3, pour les raisons suivantes.

75. Premièrement, le fait qu'un autre contribuable ait adoptée une interprétation de la Loi qui serait conforme à celle adoptée par Société 3 ne permet pas en soi de conclure que Société 3 a agi en personne sage et prudente en adoptant cette interprétation, si cette interprétation est manifestement déraisonnable.

76. Deuxièmement, l'argument soulevé par le représentant ne tient pas compte du fait que dès l'audition de son dossier devant la Cour d'appel fédérale, le 7 septembre 2004, Imperial Oil avait laissé tomber cette partie de son argumentation (tel qu'il appert des paragraphes 29 et 31 des motifs du jugement de la Cour d'appel, rendu le 26 octobre 2004 : 2004 DTC 6702). La Cour d'appel fédérale avait d'ailleurs elle-même conclu dans cette affaire (par. 64) que le sous-alinéa 20(1)f)(i) n'était pas applicable.

77. Troisièmement, la question soulevée dans l'affaire Imperial Oil ne concernait pas des débentures échangeables, mais plutôt des débentures libellées dans une devise étrangère. La question qui était soulevée était de savoir si la fluctuation de cette devise étrangère avait un impact quant à la détermination du principal aux fins de l'alinéa 20(1)f). Les débentures dans cette affaire avaient été émises à escompte, et l'Agence concédait que le sous-alinéa 20(1)f)(i) s'appliquait à l'escompte initial d'émission, les conditions d'application de ce sous-alinéa étant satisfaites, en tenant pour acquis que le principal dans ce contexte était limité à la valeur nominale de la débenture (et n'était pas modifié pour tenir compte de la fluctuation de la devise étrangère). L'Agence refusait toutefois toute déduction en vertu de l'alinéa 20(1)f) qui soit attribuable à la fluctuation de la devise étrangère. Le fait que Imperial Oil, dans cette affaire, ait argumenté que le sous-alinéa 20(1)f)(i) lui permette de déduire, en plus de l'escompte initial d'émission, un montant attribuable à la fluctuation de cette devise étrangère, ne saurait justifier la position prise par Société 3 dans le dossier qui nous occupe.

78. Quatrièmement, il est intéressant de noter qu'à la même époque, une autre contribuable, Inco, avait réclamé une déduction fondée sur le sous-alinéa 20(1)f)(ii) pour des pertes sur change de même nature que celles réclamées par Imperial Oil, dans un contexte où il n'y avait pas d'escompte initial d'émission. Le jugement rendu par le juge Bonner de la Cour canadienne de l'impôt était à l'effet que l'alinéa 20(1)f) ne trouvait pas application dans ces circonstances. Inco était intervenante dans l'appel d'Imperial Oil devant la Cour d'appel fédérale, mais continuait d'invoquer le sous-alinéa 20(1)f)(ii). Tel qu'il est mentionné précédemment, Imperial Oil s'était, à ce moment, rangée à l'interprétation d'Inco sur ce point et le jugement rendu par la Cour d'appel fédérale dans l'affaire Imperial Oil le 26 octobre 2004 concluait à l'application du sous-alinéa 20(1)f)(ii). Le jugement rendu par la Cour d'appel fédérale dans l'affaire Inco (2005 DTC 5109) renversait le jugement de la Cour canadienne de l'impôt, sur la base du jugement rendu dans Imperial Oil le 26 octobre 2004. La Cour suprême a accordé la permission d'appeler demandée par l'Agence dans ces deux dossiers le 19 mai 2005.

79. À cette date, bien que le débat dans les affaires Imperial Oil et Inco n'était pas clos, l'incertitude quant à l'issue de ce débat se limitait à deux possibilités : 1) le principal était déterminable en fonction des fluctuations de la devise étrangère et le sous-alinéa 20(1)f)(ii) était applicable; ou 2) le principal ne dépendait pas des fluctuations de la devise étrangère et l'alinéa 20(1)f) n'était pas applicable (sauf dans le contexte de l'escompte initial d'émission dans le cas d'Imperial Oil). La première possibilité pouvait justifier Société 3 de réclamer une déduction en vertu du sous-alinéa 20(1)f)(ii); la seconde ne lui permettait de réclamer aucune déduction en vertu de l'alinéa 20(1)f). Rien dans l'état du droit à ce moment, tel que fixé par la Cour d'appel fédérale, ni dans les arguments soulevés de part et d'autre, ne laissait entendre que le sous-alinéa 20(1)f)(i) puisse s'appliquer dans un contexte où le principal avait fluctué depuis l'émission de la dette, de sorte que le prix d'émission représentait moins de 97% de la somme payable à échéance.

80. Pour toutes ces raisons, nous sommes d'avis que l'argument du représentant de Société 3 quant à l'application du sous-alinéa 20(1)f)(i) ne peut être retenu.

81. En somme, nous sommes d'avis que plusieurs arguments nous permettent de soutenir qu'il y a eu présentation erronée des faits par négligence, inattention ou omission volontaire de la part de Société 3 à l'égard de la débenture échangeable. En effet, il découle de ce qui précède que le seul fait pour Société 3 d'avoir déduit la prime versée, que ce soit à titre d'intérêt ou en vertu du sous-alinéa 20(1)f)(i), constitue une présentation erronée des faits aux fins du sous-alinéa 152(4)a)(i). Quant à la question de savoir si cette présentation erronée des faits résulte d'une négligence, inattention ou omission volontaire attribuable à Société 3, nous sommes d'avis que certains éléments nous permettent de le soutenir.

82. À cet égard, nous sommes d'avis que si Société 3 avait révisé sa déclaration de revenus pour l'année terminée le XXXXXXXXXX avec le soin d'une personne sage et prudente, elle aurait remarqué la dépense d'intérêt considérable de XXXXXXXXXX $ - énorme par rapport au XXXXXXXXXX $ de l'année précédente - qui apparaissait à ses états financiers. Elle aurait alors questionné son comptable à ce sujet. Il est impossible de savoir quelle aurait été la réponse du comptable le cas échéant, mais il est raisonnable de penser que s'il avait été ainsi questionné, il aurait dû admettre que la prime versée ne constituait pas de l'intérêt, et il aurait modifié les états financiers en conséquence. Il aurait alors dû réviser le traitement fiscal de la prime versée, et s'il avait fait cette révision avec le soin d'une personne sage et prudente, il n'aurait certainement pas déduit la prime versée à titre de frais d'intérêt.

83. En ce qui concerne plus particulièrement la possible application du sous-alinéa 20(1)f)(i), nous sommes d'avis que ce qui précède démontre que si le comptable avait analysé cette question avec le soin d'une personne sage et prudente, il n'aurait pu conclure que le sous-alinéa 20(1)f)(i) était applicable. En effet, il appert de ce qui précède que le comptable aurait pu interpréter cette disposition de l'une ou l'autre des deux manières décrites aux paragraphes 69 et 79 de la présente. L'une ou l'autre de ces interprétations excluaient la possible application du sous-alinéa 20(1)f)(i). Ainsi, peu importe le motif invoqué au soutien de la position mise de l'avant par le représentant de Société 3, selon laquelle la prime versée était déductible en entier, il est difficile de croire que le comptable aurait maintenu son interprétation s'il avait été amené à se questionner à ce sujet.

84. Il en découle à notre avis qu'il est difficile de croire que Société 3 a révisé sa déclaration de revenus avec le soin d'une personne sage et prudente. Tous ces arguments nous permettent de soutenir que le sous-alinéa 152(4)a)(i) s'applique de manière à vous permettre d'établir une nouvelle cotisation au sujet de la prime versée relativement à la débenture échangeable, malgré l'expiration de la période normale de nouvelle cotisation.

Cotisation après l'expiration de la période normale de cotisation - opération à terme

85. Tel qu'il est mentionné précédemment, nous comprenons que le paiement à échéance est inclus dans les frais d'intérêts de XXXXXXXXXX $ qui apparaissent sous le titre " XXXXXXXXXX " à l'état des résultats de Société 3 pour son exercice terminé le XXXXXXXXXX . Par ailleurs, dans le cadre de la vérification, le représentant de Société 3 a plutôt fait valoir que c'est à titre de frais financiers, en vertu du sous-alinéa 20(1)f)(i) que cette somme a été déduite.

86. Comme dans le cas de la prime versée, il est difficile de comprendre comment le paiement à échéance peut avoir été considéré par Société 3 comme de l'intérêt, selon ce qu'elle indique à l'état des résultats pour son exercice terminé le XXXXXXXXXX . Tel qu'il est mentionné précédemment, la suggestion du représentant de Société 3, impliquant que le prêt et l'opération à terme ne constituaient qu'une seule et même opération, est intenable compte tenu de l'arrêt Shell.

87. Le représentant de Société 3 soutient que c'est en vertu du sous-alinéa 20(1)f)(i) que le paiement à échéance a été déduit par Société 3. Nous sommes également d'avis qu'une personne qui aurait examiné sa déclaration de revenus avec le soin d'une personne sage et prudente n'aurait pu, en toute bonne foi, réclamer une déduction pour le paiement à échéance en vertu du sous-alinéa 20(1)f)(i) et que par conséquent, cette déduction aurait constitué une présentation erronée des faits par négligence, inattention ou omission volontaire, de manière à justifier l'application du sous-alinéa 152(4)a)(i).

88. En effet, en considérant que c'est en vertu du sous-alinéa 20(1)f)(i) que Société 3 a déduit le paiement à échéance, la question qui se pose est de savoir si Société 3 a fait une présentation erronée des faits par négligence, inattention ou omission volontaire ou a commis quelque fraude en réclamant une déduction en vertu de cette disposition, plutôt que de respecter les relations juridiques des parties et de suivre le traitement fiscal applicable aux opérations de couverture.

89. Encore une fois, il faut se reporter à l'information disponible au moment où la déclaration de revenus de Société 3 pour l'année d'imposition XXXXXXXXXX a été produite pour déterminer si, en prenant la position qu'elle pouvait se prévaloir d'une déduction en vertu du sous-alinéa 20(1)f)(i), Société 3 a exercé le soin d'une personne sage et prudente pour en arriver à cette conclusion.

90. L'arrêt de la Cour suprême dans l'affaire Shell a été rendu le 15 octobre 1999, soit bien avant que Société 3 ne produise sa déclaration de revenus pour l'année d'imposition 2004. Quant au document F 2003-0023761I7, il est daté du 29 juillet 2004. Il s'agit d'un document qui a été publié par les éditeurs fiscaux peu après cette date, et qui était donc disponible au moment où Société 3 a produit sa déclaration de revenus pour cette même année. Une personne qui aurait exercé le soin d'une personne sage et prudente n'aurait pu conclure de bonne foi que l'alinéa 20(1)f) s'appliquait au paiement à échéance.

91. Comme dans le cas de la prime versée, nous sommes d'avis que si Société 3 avait révisé sa déclaration de revenus pour l'année terminée le XXXXXXXXXX avec le soin d'une personne sage et prudente, elle aurait remarqué la dépense d'intérêt considérable de XXXXXXXXXX $ - énorme par rapport au XXXXXXXXXX $ de l'année précédente - qui apparaissait à ses états financiers. Elle aurait alors questionné son comptable à ce sujet. Il est impossible de savoir quelle aurait été la réponse du comptable le cas échéant, mais il est raisonnable de penser que s'il avait été ainsi questionné, il aurait dû admettre que le paiement à échéance ne constituait pas de l'intérêt, et il aurait modifié les états financiers en conséquences. Il aurait alors dû réviser le traitement fiscal du paiement à échéance, et s'il avait fait cette révision avec le soin d'une personne sage et prudente, il n'aurait certainement pas déduit la prime versée à titre de frais d'intérêt.

92. Quant à la possible application du sous-alinéa 20(1)f)(i), nous sommes d'avis que ce qui précède démontre que si le comptable avait analysé cette question avec le soin d'une personne sage et prudente, il n'aurait pu conclure que cette disposition était applicable. Ainsi, comme dans le cas de la prime versée, peu importe le motif invoqué au soutien de la position adoptée par Société 3 dans sa déclaration de revenus, selon laquelle le paiement à échéance était déductible en entier, il est difficile de croire que le comptable aurait maintenu son interprétation s'il avait été amené à se questionner à se sujet.

93. Il en découle qu'il est difficile de croire que Société 3 a révisé sa déclaration de revenu avec le soin d'une personne sage et prudente. Pour toutes ces raisons, nous sommes d'avis que plusieurs arguments nous permettent de soutenir que le sous-alinéa 152(4)a)(i) s'applique de manière à vous permettre d'établir une nouvelle cotisation au sujet du paiement à échéance, malgré l'expiration de la période normale de nouvelle cotisation.

Accès à l'information

À titre de renseignement, une copie de cette note de service sera dépersonnalisée selon les critères de la Loi sur l'accès à l'information et elle sera mise dans la bibliothèque électronique de l'Agence du revenu du Canada. De plus, une copie dépersonnalisée sera distribuée aux éditeurs fiscaux commerciaux pour qu'ils l'incluent dans leurs bases de données. Le processus de dépersonnalisation enlèvera tout ce qui ne doit pas être divulgué, y compris les renseignements qui peuvent révéler l'identité d'un contribuable. Si votre client demande une copie de cette note de service, il est possible de lui fournir la version de la bibliothèque électronique. Le client peut aussi demander une copie dépersonnalisée selon les critères de la Loi sur la protection des renseignements personnels, qui n'enlève pas l'identité du client. Vous devriez adresser toute demande pour cette dernière version à Madame Jackie Page, au (819) 994-2898. Une copie à remettre au client vous sera envoyée.

Nous espérons que ces commentaires vous seront utiles.

Gestionnaire de la section du secteur
financier et des entités exonérées
Direction des décisions en impôt
Direction générale de la politique
législative et des affaires réglementaires

NOTES DE FIN
ENDNOTES

1 Nous notons que dans votre lettre du 20 mai 2009, il est plutôt indiqué que le détenteur a échangé sa débenture contre les actions de Société 2 qui avaient une valeur de XXXXXXXXXX $ au moment de l'échange. Notre analyse aux fins de la présente serait la même dans l'une ou l'autre de ces situations. Les circonstances entourant le remboursement de la débenture échangeable devraient néanmoins être clarifiées.

2 En cas de fin de l'opération à terme résultant de l'un des événements énumérés à la clause intitulée " Particular Provisions " du document intitulé " Confirmation ", certains autres montants, incluant les pertes découlant de la fin de l'opération, devaient également être pris en compte dans le calcul.

3 Les circonstances entourant le remboursement du prêt et la terminaison de l'opération à terme devraient être clarifiées.

4 La manière dont cette somme de XXXXXXXXXX $ a été calculée ne nous semble pas claire. Selon les représentations de Société 3, cette somme résulte du calcul suivant :

Nombre d'actions (XXXXXXXXXX ) x prix de référence (XXXXXXXXXX $) - prix à terme (" forward price ") (XXXXXXXXXX $) = XXXXXXXXXX $

La manière dont le prix à terme (ou " forward price ") a été calculée pour arriver au prix de XXXXXXXXXX $ paraît pour le moins questionnable. Le représentant de Société 3 détaille ce montant comme représentant XXXXXXXXXX (soit le montant du prêt) + XXXXXXXXXX $ (XXXXXXXXXX ) + XXXXXXXXXX $ (XXXXXXXXXX ). Aucune explication ne nous a été fournie quant à la pertinence de ces montants dans le calcul du prix à terme (ou " forward price ").

Selon les termes et conditions de l'opération à terme, nous comprenons plutôt que le prix à terme (ou " forward price ") était fixé à XXXXXXXXXX $ par action et que le montant payable par Société 3 à la Banque devait être calculé selon la formule suivante :

Nombre d'actions (XXXXXXXXXX ) x (prix de référence (XXXXXXXXXX $) - prix à terme (" forward price ") (XXXXXXXXXX $)) = XXXXXXXXXX $

Nous ne comprenons pas comment Société 3 ou son représentant arrivent à un résultat différent. Nous notons également le montant différent qui apparaît à l'état des résultats, tel qu'il est mentionné dans la lettre du 20 mai 2009. Afin de simplifier la présente, cependant, nous ferons référence aux fins de notre analyse au montant de XXXXXXXXXX $ réclamé par Société 3 comme déduction en vertu du sous-alinéa 20(1)f)(i). Nous sommes toutefois d'avis que ce montant devrait être recalculé, sous réserve d'explications plus précises de la part de Société 3 quant à sa méthode de calcul. Voir à cet égard les notes 2 et 3 de la présente.

5 La demande d'autorisation d'appel des contribuables dans cette affaire a été rejetée par la Cour suprême le XXXXXXXXXX .

6 Tel qu'il s'applique aux montants devenant payables après le XXXXXXXXXX .

7 Terme qui désignait l'opération d'échange financier.

8 Gifford c. La Reine, [2004] 1 R.C.S. 411, 2004 DTC 6128 (C.S.C) (" Gifford ") et Imperial Oil, entre autres.

9 Cette position a été réitérée à plusieurs reprises par la suite. Voir, par exemple : 9719413, 9809643, 1999-0008753.

10 Ce qui s'explique aisément du fait que ce document faisait état d'une question théorique, sans qu'aucun montant ne soit mentionné. Dans ce contexte, il aurait été impossible de déterminer lequel des sous-alinéas 20(1)f)(i) ou (ii) était applicable. Ceci est vrai de la plupart des situations qui font l'objet d'une interprétation technique ou d'une décision anticipée. Dans le premier cas, les commentaires de l'Agence sont généralement limités à l'interprétation de dispositions de la Loi, et ne comprennent pas de détails factuels suffisamment précis pour permettre une telle détermination. Dans le second cas, l'Agence se prononce sur des opérations projetées. Comme la détermination du principal dans le contexte de débentures échangeables ne pouvait, selon l'interprétation de l'Agence, être faite qu'au moment du remboursement, l'Agence ne connaissait généralement pas le montant du principal, au moment de rendre une décision anticipée. Il lui était donc impossible de déterminer lequel des deux sous-alinéas s'appliquerait, ce qui explique que les commentaires de l'Agence aient généralement été limités à confirmer que l'alinéa 20(1)f) s'appliquait dans un contexte de débentures échangeables, sans préciser lequel des deux sous-alinéas s'appliquait dans un cas précis.

11 Document E 2002-0167263. Contrairement aux cas de décisions anticipées en général, ce dossier concernait une situation relativement à laquelle des décisions anticipées avaient déjà été rendues, mais concernait plus particulièrement une modification aux termes de débentures au sujet desquelles l'Agence s'était déjà prononcée. Les questions qui nous étaient soumises étaient limitées à l'impact de ces modifications sur un rachat anticipé des débentures. À l'époque où la décision a été rendue, le rachat était imminent, et un estimé du montant du principal était connu. Il était donc possible de déterminer, sur la base de cet estimé, lequel des sous-alinéas 20(1)f)(i) ou (ii) était vraisemblablement applicable.