Please note that the following document, although believed to be correct at the time of issue, may not represent the current position of the CRA.
Prenez note que ce document, bien qu'exact au moment émis, peut ne pas représenter la position actuelle de l'ARC.
Principal Issues: In the particular situation, whether the corporation is a Canadian-controlled private corporation.
Position: No.
Reasons: Question of fact and law.
Le 27 février 2008
Bureau des services fiscaux de Montréal Direction des décisions en impôt
Division de la RS&DE, 8e étage M. Bisson
(613) 957-2099
À l'attention de M. André Nadeau, CA
2008-026590
Société privée sous contrôle canadien
La présente est en réponse à votre note de service du 10 janvier 2008 dans laquelle vous nous demandez notre opinion relativement à l'interprétation de l'alinéa b) de la définition de "société privée sous contrôle canadien" ("SPCC") au paragraphe 125(7) de la Loi de l'impôt sur le revenu (ci-après la "Loi") dans son application à la Situation Donnée décrite ci-après.
Pour les fins de notre opinion, nous avons examiné les documents suivants que vous nous avez fournis avec votre demande:
- lettre du 8 janvier 2008 émanant de XXXXXXXXXX (les "Représentants"), qui vous a été adressée ; et,
- convention unanime entre actionnaires de XXXXXXXXXX (ci-après la "Société").
À moins d'indication contraire, toute référence à un article de loi ou à une de ses composantes dans le présent document constitue une référence à un article de la Loi ou à une de ses composantes.
Situation donnée
Selon notre compréhension, les faits et hypothèses importants relatifs au présent dossier peuvent être résumés de la façon suivante.
1. La Société est une société constituée en vertu de la Loi canadienne sur les sociétés par actions ("LCSA") et une "société canadienne imposable" au sens du paragraphe 89(1).
2. Les actions de la Société sont détenues par XXXXXXXXXX d'actionnaires dont XXXXXXXXXX de ceux-ci sont des résidents du Canada.
3. Aucun actionnaire ne détient plus de 50% des actions votantes émises et en circulation du capital-actions de la Société.
4. La Société n'est pas contrôlée directement ou indirectement, de quelque façon que ce soit, par un groupe de non-résidents.
5. La totalité des actions votantes émises et en circulation du capital-actions de la Société était détenue, dans les proportions suivantes, par des résidents canadiens et des non-résidents, aux dates suivantes:
Période % actionnaires % actionnaires
canadiens non-résidents
XXXXXXXXXX XXXXXXXXXX XXXXXXXXXX
6. Les actionnaires de la Société ont conclu une convention unanime des actionnaires ("CUA") le XXXXXXXXXX (modifiée le XXXXXXXXXX ) aux termes des dispositions prévues à l'article 146 LCSA.
7. Selon les Représentants, une des clauses de la CUA prévoit que la nomination des administrateurs doit s'effectuer comme suit: les actionnaires conviennent que le conseil d'administration soit composé de XXXXXXXXXX administrateurs désignés de la façon suivante:
Groupe A: XXXXXXXXXX administrateurs;
Groupe B: XXXXXXXXXX administrateurs;
Groupe C: XXXXXXXXXX administrateurs.
Le Groupe A est composé de XXXXXXXXXX personnes dont XXXXXXXXXX sont des résidents du Canada. Selon les termes de la CUA, la nomination des administrateurs à l'intérieur du Groupe A s'effectue à la majorité du vote des détenteurs des actions votantes des membres de ce groupe. Les XXXXXXXXXX personnes qui forment le Groupe A détiennent XXXXXXXXXX % de la totalité des actions votantes de la société ABC. Les résidents canadiens de ce groupe détiennent XXXXXXXXXX % de la totalité des actions votantes du capital-actions en circulation de la Société et les non-résidents XXXXXXXXXX %.
Le Groupe B est composé de XXXXXXXXXX personnes dont XXXXXXXXXX sont des résidents du Canada. Selon les termes de la CUA, un administrateur est désigné conjointement par XXXXXXXXXX résidents du Canada; un administrateur est désigné par un autre résident du Canada et le XXXXXXXXXX administrateur est désigné par un non-résident.
Le Groupe C est composé de XXXXXXXXXX personnes non-résidentes du Canada.
Nous notons que la convention que nous avons examinée ne reflète pas exactement la description qu'en font les Représentants en ce qui concerne le processus de nomination des administrateurs.
8. Aucune personne, ni aucun groupe de personnes, ne détient le contrôle effectif de la société en vertu de la CUA.
Questions
La Société a produit, par l'entremise de ses Représentants, des déclarations modifiées pour ses années d'imposition 2003, 2004 et 2005 afin de réclamer un crédit d'impôt à l'investissement au taux de XXXXXXXXXX % de ses dépenses de recherche scientifique et de développement expérimental, au lieu de XXXXXXXXXX % (tel que réclamé dans ses déclarations initiales), sur la base que la Société serait une SPCC au cours de ses années d'imposition 2003 à 2005.
À cet égard, vous nous soumettez les deux questions suivantes:
· En vertu du paragraphe 125(7) de la définition de SPCC, doit-on tenir compte de l'existence d'une CUA pour déterminer le contrôle?
· Si la réponse est affirmative, à la lecture de la CUA de la Société, est-ce que la Société est une SPCC?
Résumé de la position des Représentants de la Société
Les Représentants de la Société sont d'avis que les dispositions de l'alinéa b) de la définition de SPCC au paragraphe 125(7) ne font pas en sorte que la Société perde son statut de SPCC, principalement pour les raisons mentionnées ci-après.
9. Une SPCC est définie au paragraphe 125(7) comme étant une société privée qui est une société canadienne, à l'exception des sociétés suivantes:
b) si chaque action du capital-actions d'une société appartenant à une personne non-résidente, à une société publique (sauf une société à capital de risque visée par règlement) ou à une société visée à l'alinéa c) appartenait à une personne donnée, la société qui serait contrôlée par cette dernière ...
10. L'analyse de l'alinéa b) de la définition de SPCC du paragraphe 125(7) s'effectue en deux étapes. D'une part, il faut déterminer qui sont les personnes non admissibles (non-résidents et sociétés publiques) et attribuer les actions appartenant à celles-ci à une personne donnée hypothétique. D'autre part, une fois cette attribution effectuée, il faut déterminer si la société serait contrôlée par cette personne hypothétique.
11. La Cour d'appel fédérale a confirmé cette approche en deux étapes dans l'arrêt Sedona Networks Corporation c. La Reine ("Sedona"), 2007 DTC 5359, dans les termes suivants:
Suivant l'alinéa b) de la définition, les actions appartenant à des actionnaires non admissibles sont attribuées, pour l'application de la définition de SPCC, à une "personne donnée" mythique. S'il résulte de cette attribution que la personne donnée contrôle la société à un moment donné au cours de l'année d'imposition pertinente, la société n'est pas une SPCC pour cette année d'imposition.
(au paragraphe 2)
12. L'utilisation du terme "contrôlée" dans la définition de SPCC fait référence à la notion de contrôle de droit. Ce genre de contrôle n'est pas défini dans la Loi. Dans ce contexte, il faut s'en remettre aux tribunaux afin de déterminer comment doit être interprété le terme "contrôle".
13. Les tribunaux ont établi que le terme "contrôlée" vise le droit de contrôle qui découle de la propriété d'un nombre d'actions suffisant pour donner la majorité des voix à l'élection du conseil d'administration.
14. En général, l'analyse du contrôle de droit consiste à examiner le registre des actionnaires de la société et de vérifier lequel, parmi l'ensemble des actionnaires, a la capacité d'élire la majorité des membres du conseil d'administration. Par ailleurs, dans l'arrêt Duha Printers c. Canada, [1998] 1 R.C.S. 795 ("Duha"), la Cour a effectué une analyse détaillée de la notion de contrôle de droit pour en arriver à la conclusion que les documents suivants doivent être utilisés afin de déterminer s'il y a contrôle de droit : le registre des actionnaires, la loi qui régit la société, les actes constitutifs de la société ainsi qu'une convention unanime des actionnaires.
15. Dans la Situation Donnée, les Représentants reconnaissent que si toutes les actions qui appartiennent à des personnes non admissibles étaient attribuées à une personne donnée, cette dernière détiendrait XXXXXXXXXX % ou plus des actions votantes de la Société pour une année d'imposition donnée.
16. Par contre, les Représentants prétendent qu'il faut aussi déterminer si cette attribution de la propriété des actions à une personne donnée a pour effet de faire en sorte que la Société serait contrôlée par cette personne donnée. Pour ce faire, ils sont d'avis qu'il faut prendre en considération toute restriction imposée au pouvoir de l'actionnaire majoritaire de contrôler l'élection du conseil qui ressort de la CUA.
17. Selon les Représentants, il ressort de l'examen de la CUA que malgré le fait que la personne donnée détiendrait XXXXXXXXXX % des actions votantes, aux termes de la CUA, la personne donnée n'aurait pas la capacité d'élire la majorité des membres du conseil d'administration. En effet, selon les termes de la CUA, ce pouvoir appartient à des personnes qui résident au Canada, car elles ont le pouvoir de nommer XXXXXXXXXX membres du conseil d'administration.
18. Par conséquent, la personne donnée ne contrôlerait pas la Société au sens de l'alinéa b) de la définition de SPCC au paragraphe 125(7).
Nos commentaires
19. Bien que nous soyons, en général, d'accord avec l'analyse des Représentants telle que décrite aux paragraphes 9 à 14, nous ne partageons pas leurs conclusions.
20. L'application de l'alinéa b) de la définition de SPCC du paragraphe 125(7) s'effectue en deux étapes. D'une part, à la première étape, il faut procéder à l'addition de chaque action qui est réputée appartenir à une personne hypothétique donnée. À cet égard, une CUA de la société donnée pourrait donner lieu à des droits visés à l'alinéa 251(5)b) aux fins de déterminer le nombre d'actions appartenant à des personnes non admissibles. D'autre part, une fois ce calcul complété, il faut déterminer dans une deuxième étape, si le nombre d'actions votantes réputé appartenir à la personne hypothétique donnée est suffisant pour donner à cette personne la majorité des voix à l'élection du conseil d'administration.
21. Dans la Situation Donnée, il est établi que plus de XXXXXXXXXX % des actions votantes du capital-actions de la Société sont la propriété de non-résidents. La personne hypothétique donnée est donc réputée être propriétaire de toutes ces actions votantes. Nous sommes d'avis que si la personne hypothétique donnée était propriétaire de ce nombre d'actions votantes, ce nombre d'actions serait suffisant pour accorder à cette personne la majorité des voix à l'élection du conseil d'administration. Par conséquent la Société n'est donc pas une SPCC au cours de ses années d'imposition 2003 à 2007.
22. Dans la Situation Donnée, comme en général d'ailleurs, nous sommes d'avis qu'une CUA n'a aucun impact en ce qui concerne la deuxième étape de l'analyse (i.e. la détermination du contrôle d'une société par la personne hypothétique donnée) aux fins de l'application de l'alinéa b) de la définition de SPCC au paragraphe 125(7). Il nous apparaît que la détermination prévue à la seconde étape de l'analyse est purement arithmétique. À cet égard, il faut réaliser que la personne hypothétique donnée n'est partie à aucune convention unanime d'actionnaires, ni réputée l'être.
Nous espérons que nos commentaires vous seront utiles et vous prions d'agréer nos salutations les meilleures. Si vous désirez des informations additionnelles concernant la présente, n'hésitez pas à communiquer avec nous.
Maurice Bisson, CGA
Gestionnaire
Section des réorganisations des sociétés
et de l'industrie des ressources
Division des réorganisations des sociétés
et de l'industrie des ressources
Direction des décisions en impôt
Direction générale de la politique législative
et des affaires réglementaires
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