28 August 2003 Internal T.I. 2003-0019767 F - Investissement dans une société étrangère

Please note that the following document, although believed to be correct at the time of issue, may not represent the current position of the CRA.
Prenez note que ce document, bien qu'exact au moment émis, peut ne pas représenter la position actuelle de l'ARC.

Please note that the following document, although believed to be correct at the time of issue, may not represent the current position of the CCRA.

Prenez note que ce document, bien qu'exact au moment émis, peut ne pas représenter la position actuelle de l'ADRC.

Principales Questions: Traitement fiscal d'un investissement autre qu'en actions détenu par une société résidente du Canada dans une société constituée XXXXXXXXXX mais résidente en XXXXXXXXXX .

Position Adoptée: Assujetti aux règles prévues à l'article 94.1 de la Loi.

Raisons POUR POSITION ADOPTÉE: Article 94.1 de la Loi.

						                       Le 28 août 2003

XXXXXXXXXX 							            Éric Allard-Pouliot
Division de la validation et de l'exécution			Tél: 613-957-2097
Bureau des services fiscaux de XXXXXXXXXX
						                        Dossier N( 2003-001976

Demande d'interprétation technique: Investissement dans une société étrangère

La présente fait suite à votre note de service du 20 mai 2003 concernant le sujet mentionné en titre. Plus particulièrement, vous désirez connaître notre opinion quant au traitement fiscal applicable en regard de la situation ci-après décrite.

Faits

Les faits mentionnés dans votre demande et à l'égard desquels vous désirez obtenir notre opinion s'établissent comme suit :

a) XXXXXXXXXX (" Étrangèreco "), constituée XXXXXXXXXX, est résidente XXXXXXXXXX.

b) Le président d'Étrangèreco, XXXXXXXXXX (" M. A "), est résident XXXXXXXXXX.

c) M. A détient la totalité des actions émises par Étrangèreco, à savoir XXXXXXXXXX actions ordinaires votantes. Le capital-actions d'Étrangèreco ne prévoit aucune autre catégorie d'actions. M. A estime détenir environ XXXXXXXXXX% de la juste valeur marchande (la " JVM ") d'Étrangèreco.

d) Étrangèreco gère des investissements boursiers divers. Selon M. A, Étrangèreco est XXXXXXXXXX.

e) Selon ses états financiers, XXXXXXXXXX (" Canco "), une société canadienne imposable détenue par XXXXXXXXXX (" M. B "), aurait investi dans Étrangèreco des montants totalisant XXXXXXXXXX $ au cours des exercices terminés les XXXXXXXXXX. Selon les états financiers de Canco, l'historique des montants investis dans Étrangèreco au cours de cette période s'établit comme suit :

Exercice terminé le :

Montant total investi :

XXXXXXXXXX
XXXXXXXXXX
XXXXXXXXXX
XXXXXXXXXX
XXXXXXXXXX
XXXXXXXXXX
XXXXXXXXXX
XXXXXXXXXX
XXXXXXXXXX
XXXXXXXXXX
XXXXXXXXXX
XXXXXXXXXX

f) Dans les états financiers de Canco, ces investissements sont comptabilisés à titre de " placements étrangers ". Quant au chiffrier de Canco, il fait référence à XXXXXXXXXX actions d'Étrangèreco, et ce bien qu'aucune action d'Étrangèreco n'ait été émise en faveur de Canco.

g) Au bilan d'Étrangèreco les investissements de Canco dans Étrangèreco sont comptabilisés à titre de capital et non de passif. Selon le bilan d'Étrangèreco au XXXXXXXXXX , la valeur comptable d'une action d'Étrangèreco s'élevait à XXXXXXXXXX. Selon M. A, la comptabilité d'Étrangèreco est faite sur la même base que celle d'un fonds mutuel.

h) M. B ne se souvient pas que des titres quelconques aient été émis en faveur de Canco en regard de son investissement dans Étrangèreco. M. A reconnaît qu'aucun titre n'a été émis lors de la réception des sommes investies par Canco dans Étrangèreco. Selon M. A, lorsqu'il a constitué Étrangèreco, il envisageait émettre aux investisseurs éventuels des actions ou des droits d'achat d'actions rachetables sur demande. Cependant, une fois Étrangèreco constituée, M. A a réalisé que la législation XXXXXXXXXX ne permettait pas qu'une société puisse racheter ses propres actions et, par conséquent, que l'émission d'actions rachetables s'avérait impossible. Pour contourner ce problème, M. A a opté pour l'émission par Étrangèreco de " special warrants " convertibles en tout temps en actions ordinaires d'Étrangèreco. Ces " warrants ", contrairement aux actions, peuvent légalement être rachetés en tout temps par Étrangèreco et il n'est pas nécessaire qu'ils fassent partie intégrante des statuts de la société.

i) Canco peut récupérer son investissement dans Étrangèreco sur demande de M. B à M. A. Le tout repose sur la bonne foi de M. A. Comme ce dernier fait partie du conseil d'administration de XXXXXXXXXX, dont M. B est un cadre supérieur, et comme M. A entretient une relation amicale de longue date avec M. B, ce dernier ne doute pas de sa bonne foi.

j) Par lettre datée du 16 avril 2003, M. A, à titre de président et secrétaire d'Étrangèreco, confirme à M. B que Canco détient " XXXXXXXXXX unités convertibles au gré du détenteur, en tout temps, en XXXXXXXXXX actions ordinaires " d'Étrangèreco. Il est également mentionné que ces unités convertibles sont rachetables en tout temps par Étrangèreco au gré du détenteur " au prix représentant la juste valeur marchande de l'avoir de la société au moment du rachat. " Copie de cette lettre était jointe à votre demande.

k) Le XXXXXXXXXX, un certificat de parts a été émis en faveur de Canco par Étrangèreco. Le certificat atteste que Canco est le porteur inscrit de XXXXXXXXXX parts entièrement libérées émises par Étrangèreco. Le certificat stipule également que ces parts peuvent, au gré du détenteur et en tout temps, soit être converties en actions ordinaires d'Étrangèreco, soit être rachetées par la société au prix représentant la JVM de l'avoir d'Étrangèreco au moment du rachat. Ledit certificat est signé par M. A à titre de président d'Étrangèreco. Une copie dudit certificat était jointe à votre demande.

l) Canco n'a jamais reçu de revenus en provenance d'Étrangèreco. Jusqu'à présent, les revenus générés étaient immédiatement réinvestis par Étrangèreco et aucun dividende n'était rapatrié au Canada.

m) Chaque année Canco reçoit un bilan très sommaire faisant état de la valeur comptable et marchande d'une action d'Étrangèreco. Le bilan est vérifié par XXXXXXXXXX, également membre du conseil d'administration de XXXXXXXXXX. Ni Canco ni M. B ne reçoivent un état des revenus et dépenses ou de la variation du capital d'Étrangèreco.

Copie des documents suivants était également jointe à votre demande :

(i) Mémorandum daté du 6 mai 2003 transmis par XXXXXXXXXX en guise de représentations.

(ii) Notes afférentes aux états financiers de Canco pour l'exercice terminé le XXXXXXXXXX.

(iii) Lettre datée du 15 avril 1998 adressée par M. A à XXXXXXXXXX.

(iv) Bilan d'Étrangèreco au XXXXXXXXXX.

(v) Courriel daté du 4 juin 2002 adressé par XXXXXXXXXX à M. A.

Questions

À la lumière des faits et documents énumérés ci-haut, vous nous soumettez les questions suivantes :

1. Le certificat de parts émis par Étrangèreco en date du XXXXXXXXXX est-il juridiquement valide? Étrangèreco avait-elle la capacité juridique d'émettre un tel certificat?

2. Dans l'éventualité où le certificat n'était pas valide, doit-on considérer les sommes confiées à Étrangèreco par Canco comme un capital investi sous une forme quelconque ou comme une créance visée au paragraphe 17(1) de la Loi de l'impôt sur le revenu (la " Loi ")?

3. Dans l'éventualité où le certificat était valide, est-ce que les parts détenues par Canco dans Étrangèreco représentent des unités convertibles en actions d'une société de placement étrangère ou d'une société de fonds mutuel? Ces unités convertibles peuvent-elles servir à établir le pourcentage d'intérêt détenu par Canco dans Étrangèreco aux fins du paragraphe 95(4) de la Loi?

4. Dans l'éventualité où ces parts représentaient des unités de fonds mutuel, Étrangèreco ne devrait-elle pas attribuer à chaque détenteur d'unités sa part des revenus réalisés par Étrangèreco au cours de l'année?

5. Dans l'éventualité ou les unités convertibles en actions étaient admissibles aux fins du test prévu au paragraphe 95(4) de la Loi, est-ce que l'alinéa 95(1)b) trouverait application afin de qualifier Étrangèreco comme une société étrangère affiliée contrôlée visée au paragraphe 91(1)?

6. Quelles sont les obligations de Canco au niveau de la divulgation d'informations concernant son placement étranger dans Étrangèreco?

Commentaires

Question 1

La validité, au niveau juridique, du certificat émis par Étrangèreco, de même que la capacité juridique de cette dernière d'émettre ledit certificat, ne peuvent être déterminées qu'après examen des statuts d'Étrangèreco et des lois régissant son incorporation. En l'absence de ces informations, nous ne pouvons malheureusement nous prononcer sur ces questions. Toutefois, étant donné qu'il semble clairement établi en l'espèce que le certificat émis par Étrangèreco en faveur de Canco ne représente pas des actions de son capital-actions, et compte tenu de notre conclusion ci-dessous quant au traitement fiscal applicable en regard de l'investissement effectué par Canco dans Étrangèreco, nous sommes d'avis qu'une telle détermination n'est pas essentielle en l'espèce.

Questions 2 à 5

Compte tenu des faits en l'espèce, nous sommes d'avis que l'investissement effectué par Canco dans Étrangèreco est assujetti aux règles applicables aux fonds de placement non-résidents prévues à l'article 94.1 de la Loi. En effet, compte tenu que Canco ne détient aucune action du capital-actions d'Étrangèreco, cette dernière ne saurait constituer une société étrangère affiliée contrôlée de Canco au sens du paragraphe 95(1) de la Loi (voir, entre autres, les définitions d' " actions " et de " pourcentage d'intérêt direct " contenues aux paragraphe 248(1) et 95(4) de la Loi, respectivement, et les bulletins d'interprétation IT-392 et IT-463R2). Les règles prévues au paragraphe 91(1) de la Loi ne peuvent donc trouver application en l'espèce. En ce qui a trait au paragraphe 17(1) de la Loi auquel vous faites référence dans votre demande, nous avons certaines réserves quant à son application. En effet, il nous apparaît difficile de prétendre qu'il y a en l'espèce une créance de Canco dont Étrangèreco serait débitrice. Selon nous, il n'y a aucune relation créancier-débiteur entre Canco et Étrangèreco tant et aussi longtemps que Canco ne demande pas le rachat de ses unités par Étrangèreco. Ce n'est qu'à ce moment qu'Étrangèreco deviendra " débitrice d'une créance " au sens du paragraphe 17(1) de la Loi. Le simple fait de détenir des unités rachetables ou convertibles en actions, de même que le simple fait de détenir des actions du capital-actions d'une société, ne saurait, selon nous, constituer une créance pour les fins du paragraphe 17(1) de la Loi. Conclure autrement aurait pour effet d'assujettir aux règles prévues au paragraphe 17(1) de la Loi toute société résidant au Canada détenant des actions du capital-actions d'une société non-résidente. Pour ces motifs, nous sommes d'avis que ni le paragraphe 91(1) ni le paragraphe 17(1) de la Loi ne trouvent application en l'espèce.

Selon les faits soumis, il nous apparaît plutôt que c'est le paragraphe 94.1(1) de la Loi qui s'applique en regard des sommes investies par Canco dans Étrangèreco. En effet, nous sommes d'avis que Canco détient un bien ou un droit sur un bien qui répond aux conditions énumérées au paragraphe 94.1(1) de la Loi, à savoir :

a) Il s'agit d'une action ou d'une participation dans une entité non-résidente ou d'un droit sur une telle participation ou action ou un droit ou une option d'achat d'une telle action ou participation;

b) Sa valeur peut raisonnablement être considérée comme découlant principalement, directement ou indirectement, de placements de portefeuille de l'entité non-résidente ou de toute autre entité non-résidente dans l'un ou l'autre des biens énumérés aux sous-alinéas 94.1(1)b)(i) à (ix) de la Loi;

c) L'on peut raisonnablement conclure, compte tenu des circonstances, y compris celles énumérées aux alinéas 94.1(1)c) à e) de la Loi, que l'une des raisons principales pour Canco d'acquérir, de détenir ou de posséder un droit sur un tel bien, était de tirer un revenu de placements dans des biens visés à l'un des sous-alinéas 94.1(1)b)(i) à (ix) de façon que les impôts sur les revenus, bénéfices et gains provenant de ces biens soient considérablement moins élevés que l'impôt dont ces revenus, bénéfices ou gains auraient été frappés en vertu de la partie I de la Loi s'ils avaient été gagnés directement par Canco.

En ce qui a trait à la condition mentionnée en a) ci-dessus, nous sommes d'avis qu'elle est rencontrée en l'espèce compte tenu qu'Étrangèreco constitue une société qui ne réside pas au Canada, et donc une " entité non-résidente " au sens du paragraphe 94.1(2) de la Loi, et que les " special warrants " détenus par Canco, bien qu'il ne s'agisse pas d'actions du capital-actions d'Étrangèreco, constituent un bien visé à l'alinéa 94.1(1)a) de la Loi étant donné qu'ils peuvent être convertis au gré de Canco en actions d'Étrangèreco. Selon nous, les termes employés à l'alinéa 94.1(1)a) de la Loi sont suffisamment larges pour viser les " special warrants " détenus par Canco.

À la lumière des faits soumis à l'appui de votre demande, nous sommes également d'avis que la condition mentionnée en b) ci-dessus est rencontrée en l'espèce et ce, compte tenu qu'en vertu du certificat de parts émis par Étrangèreco il appert que la valeur de ces parts est tributaire de la JVM de l'avoir d'Étrangèreco et que cette dernière gère des investissements boursiers. Compte tenu des informations fournies, nous sommes donc d'avis que la valeur des parts détenues par Canco dans Étrangèreco peut raisonnablement être considérée comme découlant principalement de placements de portefeuille d'Étrangèreco dans l'un ou l'autre des biens énumérés aux sous-alinéas 94.1(1)b)(i) à (ix) de la Loi.

En regard de la troisième condition mentionnée en c) ci-dessus, elle nous apparaît également être rencontrée en l'espèce étant donné que les revenus, bénéfices ou gains générés par Étrangèreco ne semblent assujettis à aucune forme d'impôt XXXXXXXXXX et que, selon les informations fournies à l'appui de votre demande, il semble que ces revenus, bénéfices ou gains n'aient fait l'objet d'aucune distribution par Étrangèreco, ayant été plutôt réinvestis par cette dernière. Par conséquent, nous sommes d'avis qu'il peut raisonnablement être conclu en l'espèce que l'une des raisons principales pour Canco d'acquérir, de détenir ou de posséder un droit sur un bien visé à l'alinéa 94.1(1)a) de la Loi, était de tirer un revenu de placements dans des biens visés à l'un des sous-alinéas 94.1(1)b)(i) à (ix) de façon que les impôts sur les revenus, bénéfices et gains provenant de ces biens soient considérablement moins élevés que l'impôt dont ces revenus, bénéfices ou gains auraient été frappés en vertu de la partie I de la Loi s'ils avaient été gagnés directement par Canco. Notre conclusion à cet égard s'appuie également sur le fait qu'il ne semble y avoir aucune raison commerciale justifiant l'interposition d'une société XXXXXXXXXX entre Canco et les placements détenus par Étrangèreco. L'extrait suivant de la décision de la Cour canadienne de l'impôt dans l'affaire Walton v. The Queen, 98 DTC 1780, à la page 1783, appuie une telle conclusion :

" In my view, the evidence of the surrounding circumstances supports a conclusion that one of the main reason for interposing Santa Maria between the Appellant and the underlying investments was the avoidance of the tax that would have been imposed on the Appellant as a resident of Canada if he had held his pro rata share of those investments directly. Mr. Carson's role extended beyond offering advice. He created a structure which does not appear to have been designed solely to satisfy the objectives described by the Appellant in his testimony. The evidence does not identify any compelling reason for the selection of Bermuda as a jurisdiction for the incorporation of Santa Maria save for the availability of exempt undertaking status. NO business-driven non tax reason for the use of Murdoch and Company was suggested. [...] The only clearly identifiable reason for the continued holding of Santa Maria shares by the Appellant during the years in question was the potential to insulate the Appellant from taxation on profits from the underlying investments. It is difficult to imagine how the capacity to accomplish tax savings of the sort set out above was a less important reason for holding the Santa Maria shares than the subjective reasons on which the Appellant relied. "

Compte tenu de ce qui précède, nous sommes donc d'avis que le paragraphe 94.1(1) de la Loi s'applique en l'espèce et qu'un montant calculé en la manière prescrite au terme de cette disposition doit donc être ajouté dans le calcul du revenu de Canco pour chacune des années d'imposition où elle détenait des parts dans Étrangèreco.

Question 6

Nous sommes également d'avis qu'en regard de chacune de ses années d'imposition commencées après 1997 et au cours desquelles le coût indiqué, pour elle, de son investissement dans Étrangèreco dépassait 100 000 $ à un moment de l'année, Canco était tenue, en vertu du paragraphe 233.3(3) de la Loi, de produire une déclaration concernant ses biens étrangers (formulaire T1135). Cette conclusion découle du fait que Canco constitue une " entité canadienne déterminée " au sens du paragraphe 233.3(1) de la Loi et que la participation de Canco dans Étrangèreco se qualifie à titre de " bien étranger déterminé " en vertu de l'un ou l'autre des sous-alinéas a)(vi), (viii) ou (ix) de la définition de cette expression contenue au paragraphe 233.3(1) de la Loi. Selon l'information fournie, Canco était donc tenue de produire le formulaire T1135 en regard de ses années d'imposition terminées les XXXXXXXXXX et suivants.

À titre de renseignement, une copie de cette note de service sera dépersonnalisée selon les critères de la Loi sur l'accès à l'information et elle sera mise dans la bibliothèque électronique de l'Agence des douanes et du revenu du Canada. De plus, une copie dépersonnalisée sera distribuée aux éditeurs fiscaux commerciaux pour qu'ils l'incluent dans leurs bases de données. Le processus de dépersonnalisation enlèvera tout ce qui ne doit pas être divulgué, y compris les renseignements qui peuvent révéler l'identité du contribuable. Si votre client demande une copie de cette note de service, il est possible de lui fournir la version de la bibliothèque électronique. Le client peut aussi demander une copie dépersonnalisée selon les critères de la Loi sur la protection des renseignements personnels, qui n'enlève pas l'identité du client. Vous devriez adresser toute demande pour cette dernière version à Madame Jackie Page, au (819) 994-2898. Une copie à remettre au client vous sera envoyée.

Veuillez agréer, Monsieur, mes salutations distinguées.

Alain Godin
Gestionnaire de section
pour le directeur de la Division
Division des opérations internationales et des fiducies
Direction des décisions en impôt
Direction de la politique et de la législation