Please note that the following document, although believed to be correct at the time of issue, may not represent the current position of the CRA.
Prenez note que ce document, bien qu'exact au moment émis, peut ne pas représenter la position actuelle de l'ARC.
Please note that the following document, although believed to be correct at the time of issue, may not represent the current position of the Department.
Prenez note que ce document, bien qu'exact au moment émis, peut ne pas représenter la position actuelle du ministère.
Principale Question:
Est-ce qu'une société dont le 1/3 des droits de vote sont détenus par un particulier et les 2/3 par une société en commandite, dont le commandité est une filiale à cent pour cent d'une société publique, est considérée comme contrôlée par la société publique aux fins de déterminer si la société est une société privée sous contrôle canadien?
Whether a corporation, the voting rights of which are owned one third by an individual and two thirds by a limited partnership which is controlled by a general partner that is a wholly owned subsidiary of a public corporation, is controlled by the public corporation for purposes of determining whether the corporation is a Canadian-controlled private corporation?
Position Adoptée:
Dans ce cas oui.
In this case yes.
Raisons POUR POSITION ADOPTÉE:
Question de fait.
Question of fact.
Le 29 août 2000
Bureau des services fiscaux de Montréal Administration Centrale
Section des réorganisations
des sociétés et des
À l'attention de Mme Giovanna Paglia opérations internationales
Fouad Daaboul
(613) 957-2053
2000-002318
Société privée sous contrôle canadien
La présente est en réponse à votre note de service du 29 mars 2000, aux renseignements additionnels qui ont été reçus le 29 mai et le 14 juin 2000 ainsi qu'à nos conversations téléphoniques (Paglia/Daaboul) par lesquels vous désirez connaître notre opinion concernant le sujet mentionné en titre dans la situation décrite ci-après. À cet égard, vous nous avez fourni une copie des documents suivants:
a) l'organigramme des actionnaires de XXXXXXXXXX;
b) la convention unanime d'actionnaires de XXXXXXXXXX;
c) certaines résolutions du conseil d'administration de XXXXXXXXXX;
d) le certificat de constitution et la description du capital-actions de XXXXXXXXXX;
e) la liste des commanditaires XXXXXXXXXX;
f) une liste des actionnaires de certains commanditaires XXXXXXXXXX;
g) la convention de société en commandite XXXXXXXXXX;
h) la déclaration de revenus et les états financiers de XXXXXXXXXX pour l'année d'imposition XXXXXXXXXX.
DÉSIGNATIONS DES PARTIES ET ABRÉVIATIONS
Dans cette note de service, les noms et raisons sociales des contribuables, de même que certains termes, sont remplacés par les noms, raisons sociales et abréviations suivants:
XXXXXXXXXX ................................................................................ A LTÉE
XXXXXXXXXX ................................................................................ B LTÉE
XXXXXXXXXX ................................................................................. C LTÉE
XXXXXXXXXX ................................................................................. D LTÉE
XXXXXXXXXX ................................................................................. SÉCOM
XXXXXXXXXX ................................................................................. M. X
XXXXXXXXXX ................................................................................. M. Y
XXXXXXXXXX ................................................................................. OPCO
XXXXXXXXXX ................................................................................. H LTÉE
Loi de l'impôt sur le revenu............................................................. Loi
Loi sur les compagnies du Québec L.R.Q., Chapitre C-38 ................. LCQ
Code civil du Québec...................................................................... Code
Convention unanime d'actionnaires de OPCO.................................. Convention
Résolutions du conseil d'administration de OPCO............................ Résolutions
Certificats de constitution et de modification de OPCO.................... Constitution
Convention de société en commandite - SÉCOM.............................. Document
FAITS
Nous comprenons que les principaux faits se rapportant à votre question sont les suivants.
I. A LTÉE est une «société canadienne» et «une société publique» aux fins de la Loi dont le contrôle n'est pas détenu par une personne ou par un groupe de personnes. C LTÉE est une filiale en propriété exclusive de B LTÉE qui, à son tour, est une filiale en propriété exclusive de A LTÉE. Quant à D LTÉE, elle est une filiale en propriété exclusive de A LTÉE.
II. SÉCOM est une société en commandite régie par les dispositions du Code. Le XXXXXXXXXX, le "document" a été déposé à titre de déclaration prescrite par le Code et par la loi sur la publicité des entreprises individuelles, des sociétés et des personnes morales du Québec. Selon le Document, SÉCOM a pour objet d'effectuer des placements, XXXXXXXXXX.
III. C LTÉE, à titre d'unique commandité de SÉCOM, a droit à XXXXXXXXXX% du bénéfice ou perte d'exploitation pour chaque exercice financier de OPCO. En tant que commandité, C LTÉE dirige les affaires de SÉCOM. Aux termes du Document, le commandité possède tous les droits et pouvoirs, pour le compte et au nom de SÉCOM, et est chargé, entre autres, de décider des placements à être effectués par celle-ci.
IV. Le Document prévoit que tout commanditaire ne participe aucunement aux décisions concernant la gestion de SÉCOM. Il prévoit également que tout commanditaire de SÉCOM a le droit de recevoir sa quote-part de l'actif de la société en commandite advenant sa dissolution. Cependant, les commanditaires ne peuvent exiger la dissolution de SÉCOM, sauf en cas de défaut par le commandité tel que prévu dans le Document. De l'ensemble des XXXXXXXXXX $ reçus de ses commanditaires, SÉCOM a reçu XXXXXXXXXX $ de D LTÉE qui possède ainsi XXXXXXXXXX % des parts de SÉCOM.
V. OPCO a été constituée le XXXXXXXXXX en vertu de la Partie IA de la LCQ. À cette date, une action XXXXXXXXXX du capital-actions de OPCO a été émise à M. X pour la somme de XXXXXXXXXX $. M. X est un résident canadien aux fins de la Loi.
VI. Le XXXXXXXXXX, une Résolution fut adoptée afin de modifier le capital-actions de OPCO et prévoir que l'action XXXXXXXXXX en circulation soit convertible en une action XXXXXXXXXX. Les principales caractéristiques des principales catégories d'actions du capital-actions de OPCO sont les suivantes:
A. Le détenteur d'une action XXXXXXXXXX, d'une action XXXXXXXXXX ou d'une action XXXXXXXXXX aura droit à un vote par action détenue à toutes les assemblées des actionnaires. Quant au détenteur d'une action XXXXXXXXXX, il n'aura aucun droit de vote à l'élection des administrateurs, ni pour aucune autre fin et n'aura pas droit d'assister aux assemblées des actionnaires. Les actions XXXXXXXXXX ne sont sujettes à aucune clause d'achat sur invitation de vente, de rachat au gré de OPCO ou de rachat au gré des actionnaires.
B. Contrairement aux détenteurs des actions XXXXXXXXXX, les détenteurs des actions XXXXXXXXXX auront le droit de recevoir, concurremment entre eux, des dividendes. Les détenteurs des actions XXXXXXXXXX auront le droit, prioritairement aux détenteurs des actions XXXXXXXXXX, de recevoir des dividendes
C. Dans le cas de liquidation, dissolution ou distribution de l'actif de OPCO, les détenteurs des actions XXXXXXXXXX auront le droit de recevoir un montant égal au capital émis et payé pour telles actions avant toute distribution aux détenteurs des actions XXXXXXXXXX et les détenteurs des actions XXXXXXXXXX auront le droit de recevoir un montant égal au capital émis et payé pour telles actions avant toute distribution aux détenteurs des actions XXXXXXXXXX. Les détenteurs des actions XXXXXXXXXX et les détenteurs des actions XXXXXXXXXX, auront le droit de se partager, au prorata et pari passu, le reliquat des biens de OPCO.
D. Les actions XXXXXXXXXX devront être converties en actions XXXXXXXXXX lorsqu'un détenteur d'actions XXXXXXXXXX voudra transiger dans le public suite au premier appel public à l'épargne réalisé par OPCO ou lorsque les actions de OPCO deviendront cotées à une bourse de valeurs au Canada.
VII. Une autre Résolution a été adoptée le XXXXXXXXXX à l'égard de l'élection de M. Y, qui est le président de SÉCOM, à titre d'administrateur de OPCO. M. X et M. Y sont à partir de cette date respectivement le président et le secrétaire-trésorier de OPCO.
VIII. Le XXXXXXXXXX, il y a eu une conversion de l'action XXXXXXXXXX détenue par M. X en une action XXXXXXXXXX de OPCO.
IX. Le XXXXXXXXXX, les quatre événements suivants ont eu lieu.
A. Une convention de transfert de XXXXXXXXXX par M. X à OPCO a été conclue et cette dernière lui a émis, à titre de contrepartie, une action XXXXXXXXXX et XXXXXXXXXX actions XXXXXXXXXX.
B. OPCO a émis à SÉCOM XXXXXXXXXX actions XXXXXXXXXX pour XXXXXXXXXX dollars ainsi que XXXXXXXXXX actions XXXXXXXXXX moyennant la somme de XXXXXXXXXX $.
C. Un contrat d'emploi a été conclu entre M. X et OPCO.
D. Approbation de la "convention" par une "résolution" et émission par OPCO de XXXXXXXXXX actions XXXXXXXXXX en faveur de H LTÉE.
X. Les trois événements suivants ont eu lieu le XXXXXXXXXX:
A. OPCO confère à M. X des options d'achat d'actions XXXXXXXXXX de la façon suivante: l'option pour l'acquisition de XXXXXXXXXX actions en tout temps et l'option pour l'acquisition de XXXXXXXXXX actions sujettes à la réalisation d'un événement particulier selon les termes et conditions d'une lettre prévue à cet égard qui lui serait émise par OPCO à la suite de l'approbation de ses actionnaires. Aucune valeur n'est mentionnée à l'égard des options ou du prix de leur levée.
B. Émission de XXXXXXXXXX actions XXXXXXXXXX suite à l'exercice de la première tranche des options par M. X, tel que décrit au paragraphe précédent.
C. Approbation, par le conseil d'administration de OPCO, d'une convention de droit de premier refus entre M. X et SÉCOM.
XI. Une convention entre actionnaires a été conclue entre SÉCOM, M. X et H LTÉE en XXXXXXXXXX. La "convention" précise, dans l'éventualité de l'exercice de ses droits d'acquérir XXXXXXXXXX actions XXXXXXXXXX additionnelles par SÉCOM et des options d'acquérir des actions XXXXXXXXXX additionnelles par M. X, que le capital-actions de OPCO sera réparti entre les actionnaires de la façon suivante:
Actions Actions Actions
XXXXXXXXXX XXXXXXXXXX XXXXXXXXXX
(votantes ) (votantes) (non votantes)
SÉCOM XXXXXXXXXX
M. X XXXXXXXXXX
H LTÉE XXXXXXXXXX
Total XXXXXXXXXX
XII. La Convention précise à l'article XXXXXXXXXX, que là où le contexte le permet, ses dispositions seront interprétées comme une convention unanime d'actionnaires de OPCO au sens de la LCQ.
XIII. L'article XXXXXXXXXX de la Convention stipule que le conseil d'administration de OPCO est composé de XXXXXXXXXX administrateurs. SÉCOM aura le droit de désigner XXXXXXXXXX administrateurs et M. X aura le droit de désigner un administrateur. Le XXXXXXXXXX administrateur sera désigné par les XXXXXXXXXX administrateurs ainsi désignés par les actionnaires et sera choisi parmi une liste de candidats proposés par H LTÉE.
XIV. Aux fins de certains actes prévus à l'article XXXXXXXXXX de la Convention, les pouvoirs du conseil d'administration de OPCO lui sont retirés et sont conférés aux actionnaires et toute décision à l'égard de ces actes requerra l'adoption d'une résolution des actionnaires représentant la majorité des actions votantes en circulation de OPCO. Pour les seules fins de cet article, M. X s'engage et s'oblige à exercer son droit de vote sur ses actions XXXXXXXXXX dans le même sens que SÉCOM, entre autres, quant aux actes suivants:
A. la dissolution ou la liquidation volontaire de OPCO si la convention de recherche entre M. X et H LTÉE est résiliée ou si SÉCOM ne procède pas à la souscription des actions de la deuxième ou de la troisième tranche;
B. l'approbation des budgets d'exploitation et des budgets d'immobilisations pour chaque exercice financier de OPCO et toute modification à ceux-ci en cours d'exercice à compter de l'exercice financier au cours duquel OPCO débute son exploitation ou la commercialisation des résultats du projet de recherche;
C. sous réserve de l'article XXXXXXXXXX de la Convention, intitulé Liquidation de OPCO à la demande de SÉCOM, l'achat ou la cession par OPCO de tout droit de propriété intellectuelle.
XV. Lorsque OPCO a besoin de fonds additionnels, l'article XXXXXXXXXX de la Convention prévoit que OPCO pourrait procéder à une émission additionnelle d'actions XXXXXXXXXX. Lorsque OPCO est incapable d'obtenir des fonds additionnels par des emprunts bancaires, l'article XXXXXXXXXX de la Convention stipule que SÉCOM devra le faire par prêt ou avance, dans la mesure où SÉCOM a choisi de souscrire à ces fonds additionnels.
XVI. L'article XXXXXXXXXX de la Convention précise, entre autres, que si le contrat d'emploi liant OPCO à M. X est terminé prématurément, celui-ci est réputé avoir accordé une option d'achat irrévocable de toutes ses actions au bénéfice des autres actionnaires.
XVII. Selon la Convention, le siège social et la principale place d'affaires de SÉCOM sont les mêmes que ceux de OPCO. M. Y a signé la Convention à titre de représentant de SÉCOM et M. X l'a signé également à titre d'actionnaire ainsi qu'à titre de représentant de OPCO.
XVIII. Selon la déclaration de revenus d'OPCO pour son année d'imposition XXXXXXXXXX , les représentants de OPCO ont coché la case Société privée sous contrôle canadien. Au XXXXXXXXXX, le bilan de OPCO indique que le montant du capital-actions émis et payé s'élève à XXXXXXXXXX $.
QUESTION
Vous nous demandez notre opinion quant à savoir si OPCO est contrôlée par A LTÉE, une société publique, aux fins de déterminer si OPCO est une Société privée sous contrôle canadien tout au long de son année d'imposition XXXXXXXXXX.
Le paragraphe 125(7) de la Loi définit l'expression «société privée sous contrôle canadien». Selon les premiers mots du préambule de cette définition, une société doit être une «société privée» et une «société canadienne» au sens que donne à ces expressions le paragraphe 89(1) de la Loi. Il est entendu que OPCO est une "société canadienne" (aux termes de l'alinéa a) de la définition prévue au paragraphe 89(1) de la Loi puisqu'elle a été constituée au Canada.
Une «société privée» au sens du paragraphe 89(1) de la Loi, à un moment donné, est une société qui, à ce moment, réside au Canada, n'est pas une société publique et n'est pas contrôlée par une ou plusieurs sociétés publiques (sauf des sociétés à capital de risque visées par règlement) ou société d'État prévues par règlement, ou par l'une et l'autre de celles-ci. La notion de contrôle qui est applicable pour les fins de la définition de «société privée», est celle du contrôle de droit.
Le contrôle de droit
Dans l'arrêt Duha Printers (Western) c. La Reine, 98 DTC 6334, sous la rubrique intitulé "Sommaire des principes et conclusion quant au contrôle", la Cour suprême du Canada a résumé les principes du droit des sociétés et du droit fiscal dont il faut tenir compte dans la détermination du contrôle de droit, comme suit:
Il peut être utile, à ce stade, de résumer les principes du droit des sociétés et du droit fiscal étudiés dans le présent pourvoi, étant donné leur importance. Ces principes sont les suivants:
(1) Le paragraphe 111(5) de la Loi de l'impôt sur le revenu vise le contrôle de jure, et non pas le contrôle de facto.
(2) Le critère général du contrôle de jure a été énoncé dans l'arrêt Buckerfield's précité: il s'agit de décider si l'actionnaire majoritaire exerce un «contrôle effectif» sur «les affaires et les destinées» de la société, contrôle qui ressort de la «propriété d'un nombre d'actions conférant la majorité des voix pour l'élection du conseil d'administration».
(3) Pour décider s'il y a «contrôle effectif», il faut prendre en considération ce qui suit:
a) la loi qui régit la société;
b) le registre des actionnaires de la société;
c) toute restriction, particulière ou exceptionnelle, imposée soit au pouvoir de l'actionnaire majoritaire de contrôler l'élection du conseil, soit au pouvoir du conseil de gérer l'entreprise et les affaires internes de la société, qui ressort de l'un ou l'autre des documents suivants:
(i) des actes constitutifs de la société;
(ii) d'une convention unanime des actionnaires.
(4) Les documents autres que le registre des actionnaires, les actes constitutifs et les conventions unanimes des actionnaires ne doivent généralement pas être pris en considération à cette fin.
(5) Lorsqu'il existe une restriction du genre visé à l'alinéa 3c), l'actionnaire majoritaire peut tout de même exercer le contrôle de jure, à moins qu'il ne dispose d'aucun moyen d'exercer un «contrôle effectif» sur les affaires et les destinées de la société, d'une manière analogue ou équivalente au critère de Buckerfield's.
Effets de la Convention
L'article 123.91 de la section II Convention unanime des actionnaires( de la Partie IA de la LCQ précise ce qui suit:
Les actionnaires peuvent, si tous y consentent et font une convention écrite à cet effet, restreindre le pouvoir des administrateurs.
Ainsi, dans la situation soumise, plus particulièrement en raison des faits mentionnés au paragraphe 14 précédent, la Convention constitue une convention unanime des actionnaires au sens de la LCQ et doit donc être prise en compte pour déterminer le contrôle effectif de OPCO suivant les commentaires de la Cour suprême.
Nous sommes également d'avis que la «convention» confère à SÉCOM le «contrôle effectif» d'OPCO puisqu'en vertu de celle-ci, SÉCOM a le pouvoir d'élire XXXXXXXXXX administrateurs sur XXXXXXXXXX par rapport à l'autre actionnaire M. X. Le fait que, par la suite, les XXXXXXXXXX administrateurs désignés puissent en désigner un XXXXXXXXXX ne change en rien notre conclusion à cet égard.
Le contrôle de SÉCOM
Lorsque, dans une situation donnée, une société en commandite n'a qu'un seul commandité, la position de l'Agence est que le commandité possède généralement le contrôle de la société en commandite.
Ainsi, nous sommes d'avis que C LTÉE contrôle SÉCOM étant donné que C LTÉE est le seul commandité de SÉCOM.
Le contrôle ultime
Dans l'arrêt Parthenon Investments Ltd. c. La Reine, 97 DTC 5343, la cour devait déterminer si la société donnée, Parthenon Investments Ltd, était une «société privée sous contrôle canadien» dans la situation où toutes les actions votantes de cette société étaient détenues par Pacific International Equities Corp., une société canadienne, et toutes les actions votantes de cette dernière étaient détenues par Pacific International Equities Inc., une société américaine, dont les actions étaient détenues par deux résidents canadiens de la façon suivante: les 2/3 par F.M.E. Investments Limited et le 1/3 par H.S.M. Investments Limited. F.M.E. Investments Limited était contrôlée par un particulier résidant au Canada.
La Cour d'appel fédérale a conclu qu'une société est contrôlée par une personne même si cette personne contrôle la société indirectement par l'intermédiaire d'autres sociétés. Dans son analyse, la Cour a déterminé qu'il ne pouvait y avoir qu'un seul maître et que le contribuable était ultimement contrôlé par des résidents canadiens:
It seems to us that one cannot thus divide up the notion of de jure control. Control has about it a character of exclusivity, of finality, and cannot allow for two masters simultaneously.
In the case at bar control rests, ultimately, in the hands of Canadian residents. We do not see an interpretation in terms of ultimate control as an addition of the word "ultimately" to what would otherwise be a rule of plain meaning, but rather as emphasizing that the concept of control has necessarily latent within it the notion of ultimate control. In our view, therefore, the appellant must succeed on this part of its appeal.
Par analogie, dans la présente situation, A LTÉE contrôle B LTÉE qui contrôle C LTÉE qui contrôle SÉCOM qui contrôle enfin OPCO. Par conséquent, nous sommes d'avis que A LTÉE détient le contrôle ultime de OPCO.
Il s'ensuit donc que puisque A LTÉE, une «société publique», contrôle OPCO, OPCO ne peut être considérée comme étant une «société privée» et n'est donc pas une «société privée sous contrôle canadien» au sens de cette définition au paragraphe 125(7) de la Loi.
Pour votre information, une copie de cette lettre sera épurée selon les critères contenus dans la Loi sur l'accès à l'information et sera disponible dans la Banque d'accès à la législation (en anglais: Legislative Access Database-(LAD)) qui se trouve sur l'ordinateur central de l'Agence. Une copie de la version épurée sera également distribuée aux éditeurs fiscaux commerciaux pour insertion dans leur banque de données. Le processus d'épuration permet d'enlever toute information qui n'a pas à être dévoilée y compris toute information qui permettrait l'identification du contribuable. Si votre client demande une copie de cette lettre, vous pouvez lui remettre une copie épurée de la lettre telle qu'elle se trouve dans la Banque d'accès à la législation. Le client peut aussi demander une copie de la lettre épurée en vertu des critères de la Loi sur la protection des renseignements personnels sur laquelle apparaît le nom du contribuable. Toute demande à cet effet devrait être faite auprès de Madame Jackie Page au (819) 994-2898. Dans ce cas, la copie épurée selon les critères de la Loi sur la protection des renseignements personnels vous serait envoyée pour que vous puissiez la remettre à votre cliente.
Si vous désirez des informations additionnelles concernant la présente, n'hésitez pas à communiquer avec nous.
Veuillez agréer, Madame, l'expression de nos salutations les meilleures.
Maurice Bisson, CGA
pour le directeur
Division des réorganisations des sociétés
et des opérations internationales
Direction des décisions de l'impôt
Direction générale de la politique
et de la législation
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