Please note that the following document, although believed to be correct at the time of issue, may not represent the current position of the CRA.
Prenez note que ce document, bien qu'exact au moment émis, peut ne pas représenter la position actuelle de l'ARC.
Principal Issues: 1) Whether the expression "controlled, directly or indirectly in any manner whatever" includes "de jure control"?
2) What are the consequences of the application of subsection 256(6)?
Position: 1) Yes.
2) The controlled corporation is deemed not to have been controlled in fact or in law by the controller at the particular time.
Reasons: The Law and previous positions.
XXXXXXXXXX
2004-005931
Guy Goulet, CA, M.Fisc.
(613) -957-9768
Le 28 juin 2004
Monsieur,
Objet: Paragraphes 256(3) et 256(6) de la Loi
La présente est en réponse à votre lettre du 23 janvier 2004 dans laquelle vous nous demandez des précisions sur notre lettre du 8 janvier 2004 (2003-004057) (ci-après l'Opinion) concernant l'application des paragraphes 256(3) et 256(6) à une Situation Donnée particulière.
À moins d'indication contraire, tous les renvois législatifs dans la présente sont des renvois aux dispositions de la Loi de l'impôt sur le revenu (" Loi ").
Situation Donnée :
La Situation Donnée telle que vous nous l'aviez exposée dans l'Opinion est la suivante :
1. OPCO est une société privée sous contrôle canadien au sens du paragraphe 125(7).
2. Monsieur X détient 100 % des actions émises et en circulation de OPCO, à savoir, 10 actions de catégorie " A ". Les actions de catégorie " A " de OPCO sont votantes et participantes.
3. OPCO émet une débenture convertible en faveur de PRÊTEURCO, une société qui n'a pas de lien de dépendance avec OPCO et avec Monsieur X. En cas d'insolvabilité, cette débenture est convertible en 1 000 actions de catégorie " A " de OPCO. Les termes de la débenture ne précisent pas le moment où le droit de conversion en actions s'éteindra.
4. La seule raison pour laquelle le droit de conversion en actions de catégorie " A " est prévu dans la débenture est la sauvegarde des droits de créancier de PRÊTEURCO.
5. OPCO prévoit racheter la débenture en moins de cinq ans.
6. Lors du paiement complet de la débenture, une quittance sera donnée par PRÊTEURCO.
Vos questions :
Vous nous posez les questions suivantes par rapport à la Situation Donnée et à nos commentaires exposés dans l'Opinion.
1. Vous aimeriez que l'on vous confirme qu'il n'est pas nécessaire que le texte de la débenture stipule textuellement que le paiement éteindra le droit de conversion en actions pour que les alinéas 256(3)a) et 256(6)a) soient satisfaits.
2. Vous aimeriez que l'on vous confirme que notre interprétation du verbe " stipuler " utilisé aux alinéas 256(3)a) et 256(6)a) est de lui donner le sens de prévoir implicitement ou explicitement plutôt que le sens d'énoncer expressément.
3. Vous aimeriez que l'on vous confirme que la question de savoir s'il est raisonnable ou non de s'attendre à ce que la débenture soit remboursée est une question de fait qui dépend de la situation financière du débiteur, de son obligation de rembourser et de la bonne foi des parties plutôt que de clauses spécifiques incluses dans un contrat.
4. Vous aimeriez connaître quels sont les motifs qui nous permettraient de conclure que la débenture est une convention ou un arrangement qui ne serait pas exécutable selon ses termes même aux fins de l'application des alinéas 256(3)a) et 256(6)a).
5. Vous aimeriez que l'on commente la contradiction qui existe entre la position du bulletin d'interprétation IT-64R4 (paragraphe 19) selon laquelle la mention du contrôle d'une société, accompagnée de l'expression " directement ou indirectement, de quelque manière que ce soit ", vise à la fois le contrôle de droit et le contrôle de fait et la mention distincte des deux types de contrôle ( le " contrôle " et le " contrôle direct ou indirect de quelque manière que ce soit ") dans le paragraphe 256(6). Selon vous, si le législateur distingue le " contrôle " (de droit) et le " contrôle direct ou indirect de quelque manière que ce soit ", c'est pour la raison que l'un n'est pas l'autre, et réciproquement l'autre n'est pas l'un. Ainsi, selon vous, " contrôle direct ou indirect de quelque manière que ce soit " ne peut comprendre le contrôle de droit.
6. Finalement, vous aimeriez que l'on vous confirme que le paragraphe 256(6) a seulement pour effet de réputer qu'une société n'est pas contrôlée de droit et qu'il n'a aucun effet sur le " contrôle direct ou indirect de quelque manière que ce soit ". Ainsi, selon vous, tant le paragraphe 256(6) que le paragraphe 256(3) ne viseraient pas le contrôle de fait exercé par un créancier pour les fins de la définition de " société privée sous contrôle canadien ", par exemple.
Nos commentaires
Il nous apparaît que la situation décrite dans l'Opinion pourrait constituer une situation réelle impliquant des contribuables. L'Agence du revenu du Canada (" ARC ") ne donne généralement pas d'opinion écrite concernant des opérations projetées autrement que par voie de décision anticipée. Par ailleurs, il appartient au bureau des services fiscaux concerné de déterminer si des transactions complétées ont reçu le traitement fiscal adéquat. Nous pouvons cependant vous offrir les commentaires généraux suivants qui pourraient ne pas s'appliquer intégralement dans une situation particulière donnée.
La question de savoir si les conditions d'application des paragraphes 256(3) et 256(6) sont rencontrées à un moment donné dans une situation particulière donnée est une question qui doit être résolue après un examen complet de tous les faits, circonstances et documents pertinents.
En ce qui concerne vos quatre premières questions, nous sommes d'avis qu'il incombe à un contribuable donné de faire la démonstration, à la satisfaction de l'ARC, que les conditions d'application des paragraphes 256(3) ou 256(6) sont rencontrées dans une situation donnée, puisque ces dispositions sont des mesures d'exception. À cet égard, nous croyons que l'application des paragraphes 256(3) ou 256(6) doit être fondée, entre autres, sur des documents rédigés en termes clairs (incluant selon le cas: statuts corporatifs d'une société; résolutions des administrateurs; conventions de vente; conventions de prêt; conventions entre actionnaires; etc.) qui démontrent explicitement l'intention des parties, les droits, options ou obligations des parties ainsi que les moyens disponibles permettant de faire exécuter une convention ou un arrangement. Nous sommes d'avis que l'application de ces dispositions de la Loi doit être fondée également sur une analyse globale des faits et circonstances propres à une situation particulière et ne doit pas se limiter à tirer des conclusions uniquement à partir d'une clause particulière d'une convention ou d'un arrangement donné.
En ce qui concerne votre cinquième question, nous ne partageons pas votre avis à l'effet que l'expression " contrôlée directement ou indirectement de quelque manière que ce soit " ne peut comprendre le contrôle de droit. Notre position est plutôt que cette expression englobe le contrôle de droit et le contrôle de fait aux termes du paragraphe 256(5.1) de la Loi. Notre position s'appuie sur la jurisprudence et nous vous référons notamment à l'affaire HSC Research Development Corporation v. The Queen, 95 DTC 225 (CCI), où le Juge O'Connor a indiqué à la page 231 de la décision :
The cases reviewed above show that prior to the amendments to the Act made in 1988 which added subsection 256(5.1), the courts consistently construed the words "controlled, directly or indirectly, in any manner whatever" to apply a de jure and not a de facto test for control.
For taxation years commencing after 1988, subsection 256(5.1) of the Act provides that the phrase "controlled, directly or indirectly, in any manner whatever" includes factual or de facto control.
Par ailleurs, les Notes explicatives du Ministère des Finances accompagnant les propositions législatives de juin 1988 concernant le paragraphe 256(5.1) indiquent :
Le nouveau paragraphe 256(5.1) étend la notion de contrôle, pour certaines dispositions de la Loi, à ce qu'on appelle souvent le contrôle de fait.
Le fait que le terme "contrôlée" et l'expression "contrôlée, directement ou indirectement, de quelque manière que ce soit" soient utilisés conjointement dans le paragraphe 256(6) ne nous apparaît pas être l'expression d'une politique fiscale allant dans le sens de votre argumentation.
Finalement, en réponse à votre dernière question, la position de l'ARC concernant l'effet du paragraphe 256(6) est que lorsqu'il est établi que toutes les conditions d'application de ce paragraphe sont rencontrées, la société contrôlée est réputée ne pas avoir été contrôlée en fait ou en droit par l'entité dominante au moment donné.
Nous espérons que nos commentaires vous seront utiles et nous vous prions d'agréer, Monsieur, l'expression de nos sentiments les meilleurs.
Maurice Bisson, CGA
pour le directeur
Division des réorganisations des sociétés
et de l'industrie des ressources
Direction des décisions en impôt
Direction générale de la politique
et de la planification
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