9 May 2002 Internal T.I. 2002-0135307 F - Application du paragraphe 39(2)

Please note that the following document, although believed to be correct at the time of issue, may not represent the current position of the CRA.
Prenez note que ce document, bien qu'exact au moment émis, peut ne pas représenter la position actuelle de l'ARC.

Please note that the following document, although believed to be correct at the time of issue, may not represent the current position of the CCRA.

Prenez note que ce document, bien qu'exact au moment émis, peut ne pas représenter la position actuelle de l'ADRC.

Principales Questions: Déterminer si le paragraphe 39(2) de la Loi de l'impôt sur le revenu s'applique à l'égard du rapatriement d'une partie du " Contributed Surplus " d'une société étrangère affiliée.

Position Adoptée: Non.

Raisons POUR POSITION ADOPTÉE: Le paragraphe 39(2) de la Loi de l'impôt sur le revenu ne s'applique pas en l'absence d'une transaction résultant en un gain ou une perte selon l'article 40.

Le 9 mai 2002

Demande d'interprétation technique: Application du paragraphe 39(2), dossier XXXXXXXXXX

La présente fait suite à votre note de service du 15 avril 2002 concernant le sujet mentionné en titre. Plus particulièrement, vous désirez savoir si le paragraphe 39(2) de la Loi de l'impôt sur le revenu (la " Loi ") trouve application en regard de la situation ci-après décrite.

Faits

Les faits en regard desquels vous avez requis notre opinion s'établissent comme suit :

XXXXXXXXXX.

Eu égard à cette situation, vous désirez savoir si le montant de XXXXXXXXXX $ représentant la différence entre le coût historique du Surplus et le montant rapatrié par XXXXXXXXXX représente un gain en capital imposable en vertu du paragraphe 39(2) de la Loi. Vous êtes d'avis que cette disposition trouve application en l'espèce et ce, compte tenu de la décision rendue par la Cour d'appel fédérale dans l'affaire The Queen v. MacMillan Bloedel Limited, 99 DTC 5454 (C.F.A.) (" Bloedel ").

Commentaires

Dans un premier temps, il nous apparaît important de réitérer la position de l'Agence des douanes et du revenu du Canada (l'" ADRC ") en regard de l'affaire Bloedel. L'ADRC a mentionné à quelques reprises qu'elle accepte la décision rendue dans l'affaire Bloedel, mais que son application devait se limiter à des situations impliquant le rachat d'actions privilégiées rachetables à un montant déterminé, dont la valeur est exprimée en devises autres que canadiennes et ayant un capital versé élevé (voir les documents # E 9918176, E 1999-0010360, E 2000-0044425 et E 2000-EM20425). De plus, l'ADRC est d'avis que cette décision n'a pas pour effet de modifier sa position depuis longtemps établie à l'effet que le paragraphe 39(2) de la Loi ne s'applique pas à l'égard de transactions ne résultant pas en un gain ou une perte aux fins de l'article 40 de la Loi (document # E 9918176 et E 2000-EM20425; cette position a été énoncée entre autres dans les documents suivants : Bulletin d'interprétation IT-95R, paragraphe 13, et documents # E 9214406, E 9422107, E 9515666, E 9707766 et E 9721276). En d'autres mots, nonobstant la décision rendue dans l'affaire Bloedel, l'ADRC est d'avis que l'application du paragraphe 39(2) de la Loi est tributaire de l'existence d'une transaction résultant en un gain ou une perte au sens de l'article 40 de la Loi.

La question de savoir si le rapatriement de la totalité ou d'une partie des " Contributed Surplus " d'une société est susceptible d'entraîner l'application du paragraphe 39(2) de la Loi a déjà été examinée par l'ADRC. Ainsi, la position de l'ADRC à l'égard de telles situations a été établie comme suit dans l'interprétation technique # 9515666, où la situation examinée était semblable à celle faisant l'objet de la présente demande :

" XXXXXXXXXX "

Compte tenu de cette position, laquelle a été réitérée dans l'interprétation technique # E 9707766, nous sommes d'avis que le paragraphe 39(2) ne peut s'appliquer en l'espèce en regard du rapatriement du Surplus par XXXXXXXXXX survenu le XXXXXXXXXX. Un tel résultat est également conforme à la position de l'ADRC voulant que le paragraphe 39(2) de la Loi ne puisse trouver application à l'égard d'une transaction ne résultant pas en un gain ou une perte pour les fins de l'article 40. En l'espèce, compte tenu que XXXXXXXXXX n'a disposé d'aucun bien lors du rapatriement du Surplus, il s'ensuit que cette transaction n'a engendré aucun gain au sens de l'article 40 de la Loi.

Tel que mentionné précédemment, le rapatriement de " Contributed Surplus " par une société peut entraîner l'application du paragraphe 15(1) de la Loi. Cependant, aux termes des alinéas 15(1)a) et b) de la Loi, la valeur des avantages conférés par la réduction du capital versé d'actions de la société ou par le paiement d'un dividende n'a pas à être inclus dans le calcul du revenu de l'actionnaire à qui un tel avantage a été conféré.

La notion de capital versé est traitée dans le Bulletin d'interprétation IT-463R2 où il est mentionné au paragraphe 2 que le montant du capital versé d'une catégorie d'actions est d'abord déterminé, selon le sous-alinéa b)(iii) de la définition de " capital versé " prévue au paragraphe 89(1) de la Loi, sans égard aux dispositions de la Loi. Le calcul de ce montant doit plutôt être déterminé en vertu de la loi sur les sociétés applicable. Il est également mentionné ce qui suit au paragraphe 4 du Bulletin d'interprétation IT-463R :

" 4. Les montants que les actionnaires ont versés et qui ne sont pas représentés par des actions émises et les primes reçues pour une émission d'actions particulières ne font pas partie du capital versé en vertu du sous-alinéa b)(iii) de la définition de "capital versé", à moins que ces sommes fassent partie du capital déclaré en vertu de la loi sur les sociétés applicable. "

En l'espèce, les Surplus n'étant pas représentés par des actions émises par XXXXXXXXXX, il s'ensuit que ces sommes ne font pas partie du capital versé de XXXXXXXXXX, à moins que la loi sur les sociétés du Delaware, en vertu de laquelle XXXXXXXXXX a été constituée, ne prévoit que de telles sommes font partie du capital versé d'une société.

Quant à la notion de dividende, la définition contenue au paragraphe 248(1) de la Loi ne fait que préciser qu'un dividende en actions constitue un dividende pour les fins de la Loi. Il nous faut donc recourir au sens ordinaire de ce terme afin de déterminer sa portée pour les fins de la Loi. De façon générale, nous sommes d'avis qu'un dividende inclut toute distribution de biens par une société à ses actionnaires, à l'exception d'une distribution qui constitue un retour de capital versé à l'égard d'une catégorie d'actions de la société (voir les documents # E 9415515, E 9428025 et E 9515666). À cet égard, le fait que la société soit ou non résidente du Canada est sans importance (voir les documents # E 9415515 et E 9428025 et l'arrêt Cangro Resources Limited (In Liquidation) v. M.N.R., 67 DTC 582 (T.A.B.)).

La question de savoir si une distribution en espèces constitue un dividende ou un retour de capital dans une situation donnée est donc essentiellement une question de fait qui doit être déterminée à la lumière de la loi sur les sociétés applicable (voir, entre autres, le Bulletin d'interprétation IT-463R, aux paragraphes 2 et 4, et les documents # E 9415515, E 9428025, E 9515666, E 9712751 et E 9818653).

En l'espèce, XXXXXXXXXX a été constituée en vertu de la loi sur les sociétés par actions de l'État du Delaware. Faute d'information concernant les dispositions législatives de l'État du Delaware régissant XXXXXXXXXX, nous ne pouvons cependant tirer de conclusion quant au traitement du Surplus rapatrié par XXXXXXXXXX. Cependant, nous tenons à attirer votre attention sur certaines interprétations et décisions rendues par l'ADRC en regard de sociétés régies par le droit corporatif de l'État du Delaware, lesquelles décisions et interprétations pourraient trouver application en l'espèce.

Ainsi, dans les interprétations techniques # E 9415515 et E 9428025, il fut considéré que le rapatriement de " Contributed Surplus " par une société régie par le droit corporatif de l'État du Delaware constitue un dividende pour les fins de la Loi. Les extraits pertinents de cette position se lisent comme suit :

" We understand, from the information provided in your letter, that under Delaware corporate law, it is not possible for a corporation to make any asset distribution by reducing its capital. Instead, cash distributions must be made from the surplus account and constitute dividends under Delaware law. You point out that these payments are not distributions of corporate profits. This does not appear to have any bearing on the matter as such distributions are still regarded as dividends in Delaware. [...]

In conclusion, it seems to us that a distribution as described above would be regarded as a dividend and not as a return of capital, regardless of whether the initial contribution was made to capital or to surplus, and that this tax result is attributable to the fact that Delaware corporate law does not permit any return of capital except from a surplus account. "

Cette position a été confirmée dans le cadre d'une décision anticipée émise le XXXXXXXXXX 1998 (document # E 9818653).

Par conséquent, dans la mesure où la loi sur les sociétés par actions de l'État du Delaware régissant XXXXXXXXXX prévoit des dispositions similaires, à savoir que toute distribution en argent doit être effectuée à partir des surplus de la société et que toute telle distribution constitue un dividende, le rapatriement du Surplus par XXXXXXXXXX constituera un dividende pour les fins de la Loi. Le traitement fiscal d'un tel dividende serait alors conforme à celui adopté par XXXXXXXXXX, à savoir inclusion du Surplus dans le calcul de son revenu net en vertu du paragraphe 90(1) de la Loi, déduction équivalente au niveau du calcul de son revenu imposable en vertu de l'alinéa 113(1)d) de la Loi et réduction de son PBR des actions de XXXXXXXXXX conformément au paragraphe 92(2) et au sous-alinéa 53(2)b)(i) de la Loi (voir le document # E 9818653).

Veuillez noter qu'une copie de la présente note sera épurée aux termes des critères de la Loi sur l'accès à l'information et versée à la Banque d'accès à la législation (BAL) de l'ordinateur central de l'ADRC. En outre, une version épurée sera distribuée aux éditeurs commerciaux de publications fiscales aux fins d'inclusion dans leurs bases de données. Le processus d'épuration éliminera tous les renseignements non assujettis à la divulgation, y compris l'information qui pourrait dévoiler l'identité du contribuable. Si votre client désire obtenir une copie de la présente note de service, la version de la BAL peut lui être fournie, ou il peut demander une version épurée aux termes des critères de la Loi sur la protection des renseignements personnels, qui ne supprime pas l'identité du client. Pour obtenir cette dernière version, vous devez en faire la demande à Mme Céline Charbonneau, au (613) 957-2137. Une copie vous sera envoyée aux fins de livraison au client.

Veuillez agréer, Monsieur Fleury, l'expression de nos sentiments les meilleurs.

pour le directeur
Alain Godin, Gestionnaire
Division des opérations internationales et des fiducies
Direction des décisions en impôt
Direction de la politique et de la législation