Please note that the following document, although believed to be correct at the time of issue, may not represent the current position of the CRA.
Prenez note que ce document, bien qu'exact au moment émis, peut ne pas représenter la position actuelle de l'ARC.
Principal Issues: In the given situation where (i) two unrelated individual shareholders (M.A and M.B) of a profitable corporation (Société Payante) transfer their shares of Société Payante to their respective newly formed holding corporation (GescoA and GescoB) on a rollover basis (ii) GescoA and GescoB transfer their shares of Société Payante to Société Payante on a rollover basis for redeemable preferred shares of Société Payante and M.A and M.B subscribe to new common shares of Société Payante (iii) Société Payante redeems annually a portion of its preferred shares owned by GescoA and GescoB resulting in deemed dividends ($ 150,000) pursuant to subsection 84(3) (iv) GescoA and GescoB self-assess subsection 55(2) in respect of the deemed dividend in order to report the entire amount of the deemed dividend ($ 150,000) as proceeds of disposition of the redeemed shares pursuant to paragraph 55(2)(b) (and a resulting taxable capital gain) in an attempt to distribute annually to their respective shareholder (M.A and M.B) half ($ 75,000) of what would have been an annual subsection 82(1) dividend in the amount of $ 150,000 as a capital dividend: whether (1) the general anti-avoidance provision (GAAR) under subsection 245(2) may apply? and (2) our answer to question 1 would be different if in (ii) above, instead of M.A and M.B subscribing to the new common shares of Société Payante, a discretionary trust for the benefit of M.A and his family and a discretionary trust for the benefit of M.B and his family subscribed to the new common shares of Société Payante?
Position: (1) Yes, the GAAR may apply. (2) No.
Reasons: (1) and (2) In the particular situation, the GAAR may apply since the result of the avoidance transactions is similar to the situation in a ruling request (2004-009920) that was withdrawn because CRA`s GAAR Committee agreed that the GAAR should apply. In our opinion, the GAAR may very well be applicable whether the capital gain is realized at the corporate level as in the present case or at the individual shareholder level as in the withdrawn ruling request (2004-009920). Notwithstanding the recent decision in Gwartz et al. v. The Queen, 2013 TCC 86, the CRA intends, at the next opportunity, to demonstrate to the Court that there is a specific scheme of the Act for taxing the distribution of surplus of a Canadian corporation as a taxable dividend in the hands of individual shareholders and that there is also an overall scheme of the Act against surplus stripping.
XXXXXXXXXX
Marc LeBlond
2012-043326
Le 18 juin 2013
Monsieur,
Objet: L'alinéa 55(5)f)
La présente est en réponse à votre « Courriel » du 13 janvier 2012 dans lequel vous nous posez des questions relativement à l'« Interprétation Technique » numéro 2011-041209 de l'Agence du revenu du Canada (ci-après « ARC ») au sujet de la « Désignation » prévue à l'alinéa 55(5)f) de la Loi de l'impôt sur le revenu (ci-après la « Loi ») dans le cadre de la situation donnée décrite ci-après. Nous nous excusons du délai requis pour répondre à votre demande.
À moins d'indication contraire, tous les renvois législatifs dans la présente sont des renvois aux dispositions de la Loi.
Il nous apparaît que la situation décrite dans votre lettre et ci-après résumée pourrait constituer une situation réelle impliquant des contribuables. Comme l'explique la Circulaire d'information 70-6R5, la présente Direction n'a pas comme pratique de fournir des observations sur les opérations envisagées concernant des contribuables précis autrement que sous la forme d'une décision anticipée en matière d'impôt sur le revenu. Toutefois, nous sommes en mesure de vous offrir les commentaires généraux suivants qui pourraient vous être utiles.
Contexte
Vous nous écrivez à la suite de la publication de l'Interprétation Technique dans laquelle est exposée la réponse à une question intitulée « Choix tardif de l'alinéa 55(5)f) L.I.R. » qui fut présentée lors de la table ronde sur la fiscalité fédérale du Congrès 2011 de l'Association de planification fiscale et financière.
Les questions que vous soulevez dans votre Courriel semblent découler de la position de l'ARC énoncée dans le sommaire (en anglais) de l'Interprétation Technique, que vous citez comme suit:
CRA's long standing practice is to apply subsection 55(2) only to the excess of the taxable dividend over the safe income on hand, when issuing an assessment based on subsection 55(2). In a situation where a corporation would refuse to deduct its safe income on hand from the taxable dividend subject to subsection 55(2), for example, in order to convert the safe income on hand into a capital gain as part of a dividend stripping scheme the application of the GAAR could be raised.
Situation donnée
Vous décrivez dans votre Courriel une situation (ci-après « Situation Donnée ») dans laquelle le paragraphe 55(2) pourrait s'appliquer, que nous résumons comme suit :
1. Deux frères (ci-après « M.A » et « M.B ») résidant au Canada possèdent depuis plusieurs années en parts égales toutes les actions ordinaires (les seules actions en circulation) du capital-actions d'une société (ci-après « Société Payante »). Société Payante est une « société exploitant une petite entreprise », au sens prévu au paragraphe 248(1).
2. La juste valeur marchande (ci-après « JVM ») des actions ordinaires du capital-actions de Société Payante est de 3 millions $. Ces actions ont un « capital versé » (ci-après « CV »), au sens prévu au paragraphe 89(1), et un « prix de base rajusté » (ci-après « PBR »), au sens prévu à l'article 54, d'un montant nominal. Société Payante n'a pas d'« impôt en main remboursable au titre de dividendes », au sens prévu au paragraphe 129(3), et sans l'avoir calculé, elle estime que son « revenu protégé en main » (ci-après « RPEM ») pour les fins de l'application de l'article 55 serait approximativement égal à ses bénéfices non répartis (ci-après « BNR ») qui se chiffrent à 2 millions $.
3. Chacun de M.A et M.B constitue une société (ci-après « GescoA » et « GescoB », respectivement) et souscrit à une action ordinaire du capital-actions de celle-ci. GescoA et GescoB sont deux « sociétés privées sous contrôle canadien » (ci-après « SPCC ») au sens prévu au paragraphe 125(7).
4. Par la suite, chacun de M.A et M.B transfère ses actions ordinaires du capital-actions de Société Payante en faveur de GescoA et GescoB, respectivement, par roulement en vertu du paragraphe 85(1). Chacun d'eux reçoit en échange du transfert seulement des actions ordinaires du capital-actions de GescoA et GescoB, respectivement, ayant une JVM de 1,5 millions $ ainsi qu'un CV et un PBR d'un montant nominal.
5. Ensuite, chacune de GescoA et GescoB transfère ses actions ordinaires du capital-actions de Société Payante à cette dernière, par roulement en vertu du paragraphe 85(1). Chacune de GescoA et GescoB reçoit en échange des actions transférées, des actions privilégiées du capital-actions de Société Payante ayant une JVM et une valeur de rachat de 1,5 millions $ ainsi qu'un CV et un PBR d'un montant nominal. Immédiatement après, chacun de M.A et M.B souscrit en parts égales à des actions ordinaires du capital-actions de Société Payante.
6. Subséquemment, Société Payante rachète annuellement des actions privilégiées de son capital-actions possédées par GescoA et GescoB ayant une valeur de rachat de 150 000 $ pour chacune d'elles. Par conséquent, chacune de GescoA et GescoB serait réputée avoir reçu un dividende imposable (disons 150 000 $), en vertu de l'alinéa 84(3)b), dont le montant excèderait le montant (disons 100 000 $) de sa quote-part du RPEM de Société Payante imputable aux actions rachetées.
7. Vous constatez que les conditions pour que le paragraphe 55(2) s'applique annuellement aux dividendes réputés reçus par GescoA et GescoB, en vertu de l'alinéa 84(3)b), sont rencontrées. En effet, vous mentionnez que le test applicable en l'espèce est un test de résultat et non un test d'objet et que le dividende réputé reçu par chacune d'elles annuellement n'est pas exclu de l'application du paragraphe 55(2) en raison de l'alinéa 55(3)a). L'exception prévue à l'alinéa 55(3)a) ne s'applique pas audit dividende reçu, par exemple, par GescoA, entre autres, parce que ce dividende a été reçu par GescoA dans le cadre d'une série d'opérations au cours de laquelle est survenue une augmentation sensible de la participation directe totale dans GescoB de la part de M.B, une « personne non liée », au sens prévu à l'alinéa 55(3.01)a), à GescoA. De plus, cette augmentation sensible de participation découlerait d'une disposition d'actions ordinaires du capital-actions de Société Payante par M.B en faveur de GescoB pour un produit de disposition inférieur à leur juste valeur marchande étant donné le choix exercé en vertu du paragraphe 85(1) d'une somme convenue nominale. Le même raisonnement s'appliquerait, par analogie, en ce qui concerne le dividende réputé reçu par GescoB en raison de l'augmentation sensible de la participation directe totale de M.A dans GescoA.
8. Ni GescoA, ni GescoB ne désignerait, en vertu de l'alinéa 55(5)f), une fraction du dividende imposable reçu de Société Payante comme dividende imposable distinct dans sa déclaration de revenu pour l'année d'imposition au cours de laquelle un dividende serait reçu.
9. Chacune de GescoA et GescoB déclarerait alors le dividende imposable réputé reçu par elle de Société Payante (i.e. 150 000 $) à titre de produit de disposition, en vertu de l'alinéa 55(2)b). Par conséquent, chacune de GescoA et GescoB réaliserait annuellement un gain en capital de 150 000 $ et pourrait verser à chaque année à son actionnaire, M.A et M.B selon le cas, une partie (75 000 $) du produit de disposition net après impôt découlant du rachat des actions privilégiées du capital-actions de Société Payante à titre de dividende en capital (non imposable), en vertu du paragraphe 83(2), et le reste à titre de dividende imposable.
Dans votre Courriel, vous mentionnez également qu'à l'étape 5 (ci-devant), la souscription à des actions ordinaires du capital-actions de Société Payante pourrait être faite par deux fiducies familiales discrétionnaires pour le bénéfice de M.A et sa famille ainsi que M.B et sa famille plutôt qu'une émission d'actions ordinaires du capital-actions de Société Payante en faveur de M.A et M.B.
Vos questions et vos observations
En premier lieu, vous nous demandez si l'extrait tiré de l'Interprétation Technique précité veut dire que dans la Situation Donnée :
1. Une société comme Société Payante doit obligatoirement calculer son RPEM?
2. Il est exact de croire que, si GescoA ou GescoB choisisse de ne pas faire de Désignation à l'égard du dividende réputé reçu par elle en vertu de l'alinéa 84(3)b), le paragraphe 55(2) s'appliquerait obligatoirement au montant total du dividende, ayant pour effet de convertir en entier ledit dividende en un gain en capital?
3. Si la réponse à la question 2 ci-devant est négative, vous nous demandez si chacune de GescoA et GescoB doit obligatoirement faire une Désignation afin de fractionner le dividende qu'elle est réputée avoir reçu, en vertu de l'alinéa 84(3)b), en des dividendes imposables distincts, par exemple, un égal à sa part du RPEM de Société Payante (souvent désigné « Dividende Sauf »), qui ne serait pas visé par le paragraphe 55(2), et un deuxième du montant de l'excédent du dividende réputé sur le Dividende Sauf, qui serait visé par le paragraphe 55(2)?
Par ailleurs, vous nous faites part dans votre Courriel que dans une situation comme la Situation Donnée, vous êtes préoccupé par le fait que les petites SPCC parmi vos clients n'ont pas les ressources financières pour faire les calculs [soi-disant forts complexes] du RPEM. De plus, vous mentionnez que les petits bureaux de comptables comme le vôtre n'ont pas les ressources humaines suffisantes pour procéder aux calculs de RPEM dans tous les dossiers. Vous reconnaissez par ailleurs que dans une situation comme la Situation Donnée l'impôt à payer est moindre que si un simple dividende avait été payé annuellement directement aux particuliers actionnaires par une société opérante, à même ses profits annuels après impôt.
Votre dernière question est de savoir si nos réponses aux questions précédentes seraient les mêmes si à l'étape 5 de la Situation Donnée des fiducies familiales discrétionnaires souscrivaient aux actions ordinaires du capital-actions de Société Payante plutôt que M.A et M.B.
Nos commentaires
À notre avis, peu importe que GescoA et GescoB fassent une Désignation ou non, la Situation Donnée nous apparaît constituer un stratagème de dépouillement des surplus de Société Payante en faveur de M.A et M.B auquel l'application de la « disposition générale anti-évitement » (ci-après « DGAÉ ») prévue à l'article 245 pourrait être applicable. Notre opinion est fondée sur les observations suivantes.
Dépouillement des surplus d'une société
Nous sommes d'avis qu'il existe un plan spécifique de la Loi visant à imposer toute distribution ou attribution des surplus (revenus après impôts) d'une société canadienne à titre de dividendes imposables entre les mains de ses actionnaires qui sont des particuliers.
Ce plan spécifique de la Loi découle des alinéas 12(1)j), 82(1)b), de l'article 121, des paragraphes 84(1) à (4) et du paragraphe 15(1).
Le mécanisme de majoration des dividendes imposables, prévu à l'alinéa 82(1)b), et de crédit d'impôt pour dividendes, accordé à l'article 121, joue un rôle fondamental dans ce plan spécifique de la Loi et a pour but d'assurer la neutralité fiscale, entre autres, qu'un revenu d'entreprise soit gagné directement par un particulier ou indirectement par l'entremise d'une société et distribué ensuite au particulier actionnaire par voie de dividendes.
Ce mécanisme de majoration des dividendes imposables et de crédit d'impôt pour dividendes prévu pour un particulier actionnaire (ci-après le « Principe d'Intégration ») vise à reconstituer, entre autres, un revenu d'entreprise gagné par l'entremise d'une société dans le revenu du particulier actionnaire et à lui accorder un crédit pour l'impôt déjà payé sur ce revenu par la société.
Le Principe d'Intégration prévoit deux niveaux d'imposition : un premier au niveau de la société; et, un second au niveau du particulier actionnaire.
Dans un stratagème de dépouillement des surplus d'une société, le second palier d'imposition au niveau du particulier actionnaire est soit évité ou réduit.
Il nous apparaît que les dispositions des paragraphes 84(1) à (4) ainsi que du paragraphe 15(1) ont pour but de contrer tout dépouillement direct des surplus d'une société canadienne en faveur de ses actionnaires qui sont des particuliers.
Il nous apparaît également que toute opération d'évitement ayant pour résultat de dépouiller indirectement les surplus d'une société canadienne en faveur d'un particulier actionnaire est sujette à l'application possible, entre autres, d'une ou l'autre des règles anti-évitement suivantes : les paragraphes 84(2), 246(1), 84.1(1) ou 245(2).
Situation Donnée
Dans la Situation Donnée, il nous apparaît que les surplus de Société Payante sont dépouillés sur une base annuelle en faveur de M.A et M.B étant donné que, les dividendes imposables annuels de 150 000 $ qu'aurait autrement versé Société Payante (à même ses surplus accumulés) directement à chacun d'eux n'eut été de la série d'opérations effectuée, sont convertis par l'entremise de GescoA et GescoB en partie à titre de dividendes en capital libre d'impôt (d'un montant de 75 000 $), en utilisant entre autres l'article 55.
À notre avis, dans la Situation Donnée, la mise en place de GescoA et GescoB fait partie du stratagème de dépouillement des surplus de Société Payante et a pour but principal de convertir les dividendes imposables annuels versés par Société Payante, lesquels dividendes inter-sociétés devraient normalement être déductibles en vertu du paragraphe 112(1) dans le calcul du revenu imposable de GescoA et GescoB, en un produit de disposition d'actions en utilisant de façon abusive les paragraphe 84(3), 55(2) et 83(2).
Dans le cadre d'une demande de décisions anticipées en matière d'impôt sur le revenu, le Comité sur l'application de la DGAÉ de l'ARC a déjà confirmé que toutes les conditions pour l'application de la DGAÉ étaient réunies dans une situation de dépouillement des surplus d'une société dans le cadre duquel un dividende imposable annuel qui aurait été autrement versé à un particulier actionnaire était converti en un produit de disposition d'actions donnant lieu à un gain en capital pour celui-ci.
À ce sujet, nous vous référons au document 2004-0099201R3 émis par notre direction.
La situation (ci-après la « Situation Comparable ») dans le document numéro 2004-0099201R3 peut être illustrée de la façon suivante :
1. M.A détient toutes les actions ordinaires du capital-actions d'une société (ci-après « Aco ») qui ont une JVM importante et dont le CV et le PBR sont d'un montant nominal. Aco génère un profit d'opération annuel depuis plusieurs années de plus de 100 000 $.
2. M.A incorpore Bco, une société dont il détient toutes les actions ordinaires de son capital-actions (les seuls en circulation) ayant un CV, un PBR et une JVM d'un montant nominal.
3. Au cours d'une année donnée, M.A transfère à Aco, en vertu du paragraphe 85(1) pour une somme convenue de 100 000 $, un nombre d'actions ordinaires du capital-actions de Aco ayant une JVM de 100 000 $ en échange de 100 000 actions privilégiées de son capital-actions dont le CV est d'un montant nominal, et dont la valeur de rachat et la JVM est de 100 000 $. Cette transaction ne donne lieu à aucun dividende en faveur de M.A mais un gain en capital de 100 000 $ pour celui-ci. M.A ne réclame aucune déduction pour gain en capital en vertu de l'article 110.6 dans le calcul de son revenu imposable pour l'année donnée.
4. Subséquemment et toujours dans la même année, M.A transfère à Bco les 100 000 actions privilégiées du capital-actions de Aco qu'il possède en échange d'un billet de 100 000 $ émis par Bco. Ce transfert donne lieu à l'application de l'article 84.1 mais celui-ci n'a pas d'effet puisque le PBR des actions transférées compte tenu de l'alinéa 84.1(2)a.1) se chiffre à 100 000 $.
5. Par la suite, Aco rachète les 100 000 actions privilégiées de son capital-actions détenues par Bco pour une contrepartie en argent de 100 000 $. Ce rachat donne lieu à un dividende réputé versé par Aco et reçu par Bco en vertu du paragraphe 84(3) au cours de l'année donnée. Une déduction d'un montant équivalent peut être réclamée par Bco en vertu du paragraphe 112(1). Le paragraphe 55(2) ne peut trouver application dans ces circonstances étant donné que le dividende ne réduit aucunement le gain en capital qui aurait été réalisé sans le dividende. En effet, le PBR et la JVM des actions dont a disposé Bco se chiffrent au même montant.
6. Bco transfère à M.A la somme de 100 000 $ encaissé lors de la vente des actions privilégiées du capital-actions de Aco en paiement du billet de 100 000 $ dû à M.A.
Le but de la série d'opérations dans la Situation Comparable, était de convertir annuellement un dividende imposable de 100 000 $ payable par Aco à M.A en un produit de disposition d'actions du capital-actions de Aco donnant lieu pour M.A à un gain en capital imposable de 50 000 $ (et un gain en capital non imposable équivalent).
Nous sommes d'avis que dans la Situation Donnée et dans la Situation Comparable le résultat des opérations d'évitement est le même : le dépouillement des surplus d'une société en faveur des actionnaires qui sont des particuliers en convertissant ce qui devrait être un dividende imposable en un paiement de nature capital.
À notre avis et par analogie avec la Situation Comparable, la DGAÉ pourrait s'appliquer à un stratagème de dépouillement de surplus impliquant la conversion d'un dividende annuel imposable en un gain en capital, peu importe que le gain en capital soit réalisé par une société (comme dans la Situation Donnée) ou par un particulier comme dans la Situation Comparable. Il s'ensuit que la DGAÉ pourrait s'appliquer dans la Situation Donnée peu importe qu'une Désignation prévue à l'alinéa 55(5)f) soit effectuée ou pas par GescoA et GescoB.
Malgré la récente décision dans l'affaire Gwartz et al. c. La Reine, 2013 TCC 86, l'ARC se propose, à la première occasion favorable, de démontrer à la Cour qu'il y a un plan spécifique de la Loi visant à imposer toute distribution des surplus d'une société canadienne à titre de dividendes imposables entre les mains de ses actionnaires qui sont des particuliers; et qu'il y a aussi un plan général de la Loi pour contrer les dépouillements de surplus.
Notre position serait la même si, dans la Situation Donnée, une fiducie familiale discrétionnaire pour le bénéfice de M.A et de sa famille et une fiducie familiale discrétionnaire pour le bénéfice de M.B et de sa famille souscrivaient aux actions ordinaires du capital-actions de Société Payante plutôt que GescoA et GescoB, respectivement. En effet, dans une telle situation, le résultat des opérations d'évitement est le même que dans la Situation Donnée à savoir de dépouiller annuellement les surplus de Société Payante.
Par ailleurs, comme il est mentionné dans l'Interprétation Technique (numéro 2011-041209), dans une situation autre qu'une situation de dépouillement de surplus d'une société dans le cadre de laquelle un dividende réputé en vertu du paragraphe 84(3) est visé par le paragraphe 55(2), nous nous attendons à ce que la société bénéficiaire du dividende fasse une Désignation à son égard en conformité avec notre pratique administrative de longue date «
de n'appliquer le paragraphe 55(2) L.I.R. qu'à l'égard de l'excédent du dividende imposable sur le revenu protégé en main lorsqu'une cotisation est émise. »
La pratique administrative de l'ARC citée ci-devant est en accord avec l'objet de l'alinéa 55(5)f) tel que décrit par la Cour d'appel fédérale dans l'affaire Nassau Walnut Investments Inc. c. La Reine (CA), [1997] 2 CF 279, 97 DTC 5051, à la page 5059, à savoir :
d'empêcher la conversion, par l'application du paragraphe 55(2), de la totalité d'un dividende en gain en capital imposable lorsqu'une partie de ce dividende peut être attribuable au revenu sauf :
D'ailleurs, les tribunaux ont à maintes reprises insisté sur le fait que le RPEM d'une société ne doit pas faire l'objet d'une double imposition. À titre d'exemple, la Cour d'appel fédérale a émis, au paragraphe 13 de l'arrêt La Reine c. Brelco Drilling Ltd. (CA), [1999] 4 CF 35, 99 DTC 5253, les commentaires suivants :
[13] En raison de cette formulation, et afin d'éviter la double imposition, le paragraphe 55(2) ne s'applique pas à un dividende (ou partie d'un dividende) qu'il serait raisonnable de considérer comme étant attribuable à un revenu gagné par la société versant le dividende. Ce revenu est familièrement appelé « revenu sauf » ou « revenu à l'abri ». Plus le « revenu sauf » que détient la société attribuant le dividende est important, plus la société peut attribuer un gros dividende non imposable.
De plus, en ce qui concerne vos préoccupations à l'égard de certaines petites et moyennes entreprises et de certains petits bureaux de comptables, nous tenons à souligner comme l'indique la Circulaire d'information IC 01-01 intitulée « Pénalités administratives imposée aux tiers » que « Le régime fiscal du Canada repose sur le principe de l'autocotisation. » et que les «
contribuables sont tenus de produire leur déclaration de revenus de façon précise et honnête, dans les délais prévus. » À cet égard, nous nous attendons en général d'un conseiller professionnel qui fournit des conseils de nature fiscale à un contribuable ou qui remplit une déclaration de revenus pour lui, entre autres, qu'il calcule raisonnablement les comptes fiscaux pertinents du contribuable (que ce soit le RPEM, ou encore un compte de dividendes en capital).
Nous espérons que nos commentaires vous seront utiles et nous vous prions d'agréer, Monsieur, l'expression de nos sentiments distingués.
Maurice Bisson, CPA, CGA
Gestionnaire
Division des réorganisations
Direction des décisions en impôt
Direction générale de la politique législative
et des affaires réglementaires
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