Please note that the following document, although believed to be correct at the time of issue, may not represent the current position of the CRA.
Prenez note que ce document, bien qu'exact au moment émis, peut ne pas représenter la position actuelle de l'ARC.
Principal Issues: Each of four individuals (the "Individuals") dealing at arm's length owns 25% of the issued and outstanding shares of an operating corporation ("Opco"). Opco is a small business corporation. The adjusted cost base to each of the Individuals of the Opco shares exceeds their fair market value. Each of the Individuals would dispose of his or her Opco shares in favour of another corporation newly incorporated ("Newco"). Whether the loss sustained by each of the Individuals would be a "superficial loss" and would be nil by virtue of subparagraph 40(2)(g)(i) of the Act. Whether these losses would be available to the Individuals, even if the economic reality remains unchanged after the transfer of shares.
Position: Assuming that each of the Individuals does not have de facto control over Newco, the loss sustained by each of the Individuals would not be a "superficial loss." Consequently, subparagraph 40(2)(g)(i) would not apply. The transfer of Opco shares from each of the Individuals to Newco would be subject to the scrutiny of subparagraph 40(2)(g)(i) and the notion of "superficial loss" in section 54 of the Act, but would be outside their stated ambit. Consequently and assuming that no transaction would be carried out in order to circumvent these specific provisions, the transaction should not result directly or indirectly in a misuse of the provisions of the Act or an abuse having regard to the provisions of the Act, even if the transfer of the Opco shares in favour of Newco could constitute an "avoidance transaction."
In order to qualify as a business investment loss, the taxpayer's capital loss must result from a disposition of a share of the capital stock of a small business corporation to a person with whom the taxpayer was dealing at arm's length. Pursuant to paragraph 251(1)(c), it is a question of fact whether, at a particular time, unrelated persons deal with each other at arm's length. Mention is made in paragraph 26 of Interpretation Bulletin IT 419R2 that the situation where one party to a transaction is merely accommodating the other party in an attempt to obtain a certain tax result may be a situation where the parties are not dealing at arm's length because they do not have separate economic interests which reflect the ordinary commercial dealings between parties acting in their own separate interests. In the given situation, it is possible that each of the Individuals and Newco would not deal with each other at arm's length. In such a case, the capital loss sustained by each of the Individuals would not qualify as a business investment loss.
Reasons: Wording of the Act and previous positions.
2005-013463
XXXXXXXXXX S. Prud'Homme
(613) 957-8975
Le 12 septembre 2005
Monsieur,
Objet: Demande d'interprétation technique relative au sous-alinéa 40(2)g)(i) et à l'article 251.1 de la Loi de l'impôt sur le revenu
La présente est en réponse à votre fac-similé du 3 juin 2005 dans lequel vous nous avez demandé notre opinion concernant l'application potentielle du sous-alinéa 40(2)g)(i) de la Loi de l'impôt sur le revenu (la "Loi") dans une situation particulière donnée.
À moins d'indication contraire, toute référence à un article de loi ou à une de ses composantes dans le présent document constitue une référence à un article de la Loi ou à une de ses composantes.
Il nous apparaît que la situation décrite dans votre lettre et ci-après résumée pourrait constituer une situation réelle impliquant des contribuables. Comme l'explique la Circulaire d'information 70-6R5, la présente Direction n'a pas comme pratique de fournir des observations sur les opérations envisagées concernant des contribuables précis autrement que sous la forme d'une décision anticipée en matière d'impôt sur le revenu. Si votre situation concernait des contribuables précis et une ou des opérations réalisées, vous devriez soumettre tous les faits et documents pertinents au bureau des services fiscaux approprié afin d'obtenir son opinion. Toutefois, nous sommes en mesure de vous offrir les commentaires généraux suivants qui pourraient vous être utiles. Il est à noter que l'application d'une ou de plusieurs dispositions de la Loi nécessite généralement l'analyse de tous les faits se rapportant à une situation particulière donnée. En conséquence et compte tenu du fait que votre lettre ne décrit que sommairement une situation donnée hypothétique, les commentaires que nous formulons ci-après pourraient ne pas s'appliquer intégralement dans une situation particulière donnée.
1) Situation Donnée
Vous nous avez présenté la situation décrite ci-après (la "Situation Donnée") dans le cadre de votre demande d'interprétation technique.
Quatre particuliers (ci-après les "Particuliers") n'auraient entre eux aucun lien de dépendance. Chacun des Particuliers détiendrait 25 % des actions émises et en circulation du capital-actions d'une société donnée ("OPCO"). OPCO serait une "société exploitant une petite entreprise" au sens de la définition prévue au paragraphe 248(1).
Le prix de base rajusté, pour chacun des Particuliers, des actions du capital-actions d'OPCO qu'il détiendrait serait nettement supérieur à leur juste valeur marchande.
Dans le cadre d'une transaction purement commerciale, chacun des Particuliers transférerait ses actions du capital-actions d'OPCO en faveur d'une société nouvellement constituée ("NOUCO").
Chacun des Particuliers et NOUCO ne seraient pas des personnes affiliées les unes aux autres.
En ce qui a trait à l'application potentielle du paragraphe 112(3), chacun des Particuliers n'aurait reçu aucun dividende sur les actions du capital-actions d'OPCO.
Vous êtes d'avis que lors de la disposition des actions du capital-actions d'OPCO, chacun des Particuliers subirait une perte qui ne serait pas réputée nulle en vertu du sous-alinéa 40(2)g)(i). De plus, vous êtes d'avis que le paragraphe 245(2) ne s'appliquerait pas en l'espèce pour modifier ce résultat. Finalement, vous êtes d'avis que cette perte en capital pourrait se qualifier à titre de "perte au titre d'un placement d'entreprise" au sens de l'alinéa 39(1)c) (ci-après "PTPE").
Votre opinion relativement à la non-application du sous-alinéa 40(2)g)(i) est fondée sur le fait que chacun des Particuliers et NOUCO ne seraient pas des personnes affiliées les unes aux autres. En conséquence, les conditions édictées aux alinéas a) et b) de la définition de "perte apparente" à l'article 54 ne seraient pas rencontrées.
Selon vous, la réalité économique découlant de la Situation Donnée demeurerait inchangée malgré le transfert des actions du capital-actions d'OPCO en faveur de NOUCO. Dans de telles circonstances, vous nous demandez si chacun des Particuliers peut réclamer une perte relativement à la disposition des actions du capital-actions d'OPCO.
Dans un premier temps, nous prenons comme hypothèse aux fins des présentes qu'aucun des Particuliers n'aurait une influence directe ou indirecte dont l'exercice entraînerait le contrôle de fait de NOUCO. Nous vous référons à cet égard au paragraphe 251.1(1), à la définition de "contrôlé" au paragraphe 251.1(3), de même qu'au paragraphe 256(5.1).
Sur la base de ce qui précède, nous sommes d'avis que la perte de chacun des Particuliers résultant de la disposition des actions du capital-actions d'OPCO en faveur de NOUCO ne serait pas une "perte apparente" au sens de la définition prévue à l'article 54. En conséquence, cette perte subie par chacun des Particuliers ne serait pas nulle en raison de l'application du sous-alinéa 40(2)g)(i).
Par ailleurs, la pratique de la Direction des décisions en impôt est généralement de se prononcer sur l'application du paragraphe 245(2) uniquement suite à l'examen de tous les faits et circonstances se rapportant à une situation particulière donnée, et ce dans le cadre d'une demande de décisions anticipées. Dans les circonstances, nous pouvons tout de même formuler les commentaires généraux suivants.
La disposition par chacun des Particuliers des actions du capital-actions d'OPCO en faveur de NOUCO (ci-après l'"Opération") aurait fait l'objet de l'examen du sous-alinéa 40(2)g)(i) et de la notion de "perte apparente" prévue à l'article 54. Cette Opération échapperait toutefois au champ d'application déterminé de ces dispositions législatives spécifiques visant à limiter l'utilisation de pertes dans certaines situations. Dans ces circonstances et dans la mesure où il n'y aurait pas d'opérations effectuées dans le cadre de la Situation Donnée dans le but de contourner ces dispositions législatives spécifiques, il serait probablement raisonnable de considérer que l'Opération n'entraînerait pas, directement ou indirectement, d'abus dans l'application des dispositions de la Loi lue dans son ensemble, et ce bien que ladite Opération puisse constituer une "opération d'évitement" au sens du paragraphe 245(3).
En terminant, vous avez indiqué que la perte en capital subie par chacun des Particuliers dans la Situation Donnée pourrait se qualifier à titre de PTPE. Aux termes du sous-alinéa 39(1)c)(ii), une PTPE subie par un contribuable, pour une année d'imposition, doit résulter d'une disposition d'actions du capital-actions d'une société exploitant une petite entreprise en faveur d'une personne avec laquelle ce contribuable n'avait aucun lien de dépendance. Conformément à l'alinéa 251(1)c), la question de savoir si des personnes non liées ont ou non un lien de dépendance à un moment donné est une question de fait. Le paragraphe 26 du Bulletin d'interprétation IT-419R2 indique entre autres que le cas où une partie à une transaction ne fait qu'accommoder l'autre partie en vue d'obtenir un certain résultat fiscal peut en être un où ces parties ont un lien de dépendance parce qu'elles n'ont pas d'intérêts économiques distincts correspondant à une opération commerciale courante entre des parties qui agissent chacune en fonction de ses propres intérêts. Dans le cadre de la Situation Donnée, nous sommes d'avis qu'il est fort possible que chacun des Particuliers et NOUCO aient un lien de dépendance. Si tel est le cas, la perte en capital subie par chacun des Particuliers ne pourrait se qualifier de PTPE.
Nous vous soulignons que la présente opinion ne constitue pas une décision anticipée et, tel que mentionné au paragraphe 22 de la Circulaire d'information 70-6R5 du 17 mai 2002, elle ne lie pas l'Agence du revenu du Canada à l'égard d'une situation factuelle particulière.
Nous espérons que nos commentaires vous seront utiles et nous vous prions d'agréer, Monsieur, l'expression de nos salutations distinguées.
Stéphane Prud'Homme, notaire, M.Fisc.
pour le Directeur
Division des réorganisations des sociétés
et de l'industrie des ressources
Direction des décisions en impôt
Direction générale de la politique
et de la planification
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