Please note that the following document, although believed to be correct at the time of issue, may not represent the current position of the CRA.
Prenez note que ce document, bien qu'exact au moment émis, peut ne pas représenter la position actuelle de l'ARC.
Principales Questions: Voir ci-dessous.
Position Adoptée: Voir ci-dessous.
Raisons: Voir ci-dessous.
XXXXXXXXXX Danielle Bouffard
2005-012735
Le 2 février 2006
Monsieur,
Objet: Demande d'interprétation technique:
Paragraphe 75(2) de la Loi de l'impôt sur le revenu ( la "Loi")
La présente fait suite à votre lettre du 20 avril 2005 dans laquelle vous demandez notre opinion concernant le sujet mentionné en titre. Nous nous excusons du délai requis pour répondre à cette demande.
Faits
1. Une fiducie discrétionnaire entre vifs, établie selon les lois de la Province de Québec, a été constituée par acte de donation mobilière notarié dont le constituant est une tierce partie n'ayant aucun lien de dépendance avec l'un ou l'autre des fiduciaires ou l'un ou l'autre des bénéficiaires (la "Fiducie").
2. Les fiduciaires de la Fiducie sont Monsieur A et son épouse Madame B (les "Fiduciaires").
3. Les bénéficiaires du revenu et du capital de la Fiducie sont (i) les deux enfants mineurs de Monsieur A et de Madame B (ii) Monsieur A et (iii) tout autre bénéficiaire que les Fiduciaires auront la faculté d'élire parmi leurs descendants au premier degré, leurs collatéraux ou leurs ascendants au premier degré (les "Bénéficiaires").
4. En vertu de l'acte de fiducie, il doit toujours y avoir deux (2) fiduciaires en fonction et leurs décisions doivent être prises à l'unanimité.
5. Selon l'acte de fiducie, chacun des Fiduciaires a le droit de pourvoir à son propre remplacement et à ses modalités.
6. De plus, toujours en vertu de l'acte de fiducie, Monsieur A peut en tout temps, sur avis de dix (10) jours, à sa pleine discrétion, désigner tout autre fiduciaire en remplacement de Madame B, ou en remplacement du fiduciaire que cette dernière aura nommé à sa place.
7. Au cours des dernières années, la Fiducie a acquis plusieurs immeubles à revenus. Chacune de ces acquisitions a été financée de la façon suivante:
(i) la Fiducie a contracté un prêt auprès d'une institution financière canadienne n'ayant aucun lien de dépendance avec la Fiducie, son constituant, ses Fiduciaires ou Bénéficiaires. Toutes les moda1ités essentielles des prêts (taux d'intérêt, remboursement, garanties, etc.) constituent des modalités commerciales normales intervenues entre personnes n'ayant aucun lien de dépendance entre elles (les "Prêts Bancaires");
(ii) les mises de fonds nécessaires à 1'acquisition des immeubles à revenus ont été fournies sous forme de prêts portant intérêt au taux prescrit effectués en faveur de la Fiducie par Monsieur A (les "Prêts Prescrits") et
(iii) à l'égard de chacun des Prêts Bancaires mentionnés en 7(i) ci-dessus, Monsieur A a fourni à l'institution financière des cautions personnelles pour garantir les Prêts Bancaires ( les "Cautions").
Questions
Le paragraphe 75(2) de la Loi trouve-t-il application de sorte que tout revenu ou toute perte ou tout gain au capital imposable ou toute perte en capital déductible résultant (i) de biens transférés à la fiducie, le cas échéant, ou (ii) de la disposition de ceux-ci soit réputé être un revenu ou une perte ou un gain en capital imposable ou une perte en capital déductible de Monsieur A? Plus particulièrement:
1) En prenant pour acquis que les Prêts Prescrits constituent des prêts authentiques et véritables, est-ce que ces prêts, en soi, constituent une détention de biens par la Fiducie de sorte que le paragraphe 75(2) de la Loi trouve application?
a) L'ARC pourrait-elle expliquer, d'une part, ce qu'elle entend par la condition mentionnée dans l'opinion 2000-0042505 "If the loan is outside and independent of the terms of the trust" et, d'autre part, pourquoi les modalités du prêt doivent-elles être indépendantes de l'acte de Fiducie si un prêt ne fait pas en sorte qu'un bien soit considéré comme étant "détenu"?
2) Le fait pour Monsieur A de cautionner les Prêts Bancaires contractés par la Fiducie donne-t-il ouverture à l'application du paragraphe 75(2) de la Loi?
3) Les réponses aux questions 2 et 3 seraient-elles différentes si:
a) Monsieur A n'était pas bénéficiaire du capital de la Fiducie?
b) Monsieur A n'avait pas la discrétion de remplacer en tout temps Madame B comme Fiduciaire de la Fiducie; et
c) en vertu de l'acte de Fiducie, les décisions des Fiduciaires ne devaient pas être prises à l'unanimité?
Tel qu'il est mentionné au paragraphe 22 de la Circulaire d'information 70-6R5 du 17 mai 2002, l'Agence du revenu du Canada (l'"ARC") a comme pratique de ne pas émettre d'opinion écrite concernant des transactions projetées autrement que par voie de décisions anticipées. Par ailleurs, lorsqu'il s'agit de déterminer si une transaction complétée a reçu le traitement fiscal adéquat, la décision en revient d'abord à nos bureaux des services fiscaux à la suite de l'examen de tous les faits et documents, ce qui est généralement effectué dans le cadre d'une mission de vérification. Nous pouvons toutefois vous offrir les commentaires généraux suivants. Ces commentaires pourraient cependant, dans certaines circonstances, ne pas s'appliquer à votre situation particulière.
Le paragraphe 75(2) de la Loi vise les situations où une personne transfère, directement ou indirectement, des biens à une fiducie et qu'en vertu de cette fiducie ces biens ou les biens qui leur sont substitués peuvent lui revenir, peuvent être transportés à des personnes devant être désignées par elle après la création de la fiducie ou ne peuvent, durant la vie de la personne, être disposés sans son consentement ou suivant ses instructions. Le paragraphe 75(2) de la Loi vise tout bien détenu par une fiducie selon les conditions prévues aux alinéas 75(2)a) ou b), que ces biens aient été transférés à la fiducie par l'auteur de la fiducie ou par toute autre personne et que ces biens aient été transférés à leur juste valeur marchande ou non.
Première question
L'application du paragraphe 75(2) de la Loi ne dépend pas du fait qu'il y ait un "prêt" ou un "transfert" de biens, mais plutôt du fait que des biens sont "détenus" par une fiducie selon l'une ou l'autre des conditions prévues au paragraphe 75(2). En principe, les sommes prêtées à une fiducie pourraient être considérées comme "détenues" et assujetties aux dispositions du paragraphe 75(2) de la Loi puisque la fiducie devrait rembourser ces sommes. Cependant, la position de longue date de l'ARC est qu'un prêt authentique consenti à une fiducie ne serait pas considéré, en soi, comme ayant pour résultat qu'un bien soit "détenu" par la fiducie selon une ou plusieurs des conditions décrites au paragraphe 75(2) (c.-à-d. qu'il ne résulterait pas, en soi, en l'application du paragraphe 75(2)), si le prêt est externe et indépendant des modalités de la fiducie. Le fait qu'un prêt soit externe et indépendant des modalités de la fiducie est un des éléments permettant de déterminer si la relation entre la personne effectuant le prêt et la fiducie en est une de "prêteur/emprunteur" ou de "constituant/fiduciaire".
Aucun exposé exhaustif ne peut être fait en vue d'établir "l'authenticité" d'un prêt, mais la reconnaissance écrite et signée d'un emprunt par l'emprunteur et son accord en vue de le rembourser dans un délai raisonnable constituent habituellement une preuve acceptable de l'authenticité du prêt. Si, en plus, il existe des preuves que l'emprunteur a garanti son emprunt, qu'il a payé des intérêts sur cet emprunt ou qu'il a effectué des versements pour le rembourser, l'authenticité du prêt est reconnue.
Finalement, si le produit d'un prêt est utilisé pour acquérir un bien du prêteur, ce bien pourrait être sujet à l'application du paragraphe 75(2) si le prêteur contrôle les biens de la fiducie en sa qualité de fiduciaire ou en vertu des termes du prêt.
Deuxième question
Le fait pour un fiduciaire de cautionner des prêts bancaires consentis à la fiducie ne donne pas, en soi, ouverture à l'application des dispositions du paragraphe 75(2) de la Loi. Cependant, le fiduciaire pourrait être assujetti aux règles d'attribution prévues au paragraphe 74.5(7) de la Loi lorsque les prêts bancaires sont faits directement ou indirectement à une personne déterminée en ce qui concerne le fiduciaire ou au profit de cette personne.
Troisième question
En tenant compte des commentaires précédents relativement aux prêts authentiques et aux garanties sur des prêts bancaires, nos réponses aux questions 1 et 2 demeureraient les mêmes si Monsieur A n'était pas bénéficiaire du capital, s'il n'avait pas la discrétion de remplacer Madame B comme fiduciaire de la Fiducie et/ou si, en vertu de l'acte de fiducie, les décisions des Fiduciaires ne devaient pas être prises à l'unanimité.
Ces commentaires ne constituent pas des décisions anticipées en matière d'impôt sur le revenu et ne lient pas l'ARC à l'égard d'une situation factuelle particulière.
Veuillez agréer, Monsieur, l'expression de nos salutations distinguées.
Alain Godin
Pour le Directeur
Division des opérations internationales
et des fiducies
Direction des décisions en impôt
Direction générale des politiques législatives
et des affaires réglementaires
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