14 March 2003 Internal T.I. 2003-0182977 F - 40(3.5)(c)

Please note that the following document, although believed to be correct at the time of issue, may not represent the current position of the CRA.
Prenez note que ce document, bien qu'exact au moment émis, peut ne pas représenter la position actuelle de l'ARC.

Please note that the following document, although believed to be correct at the time of issue, may not represent the current position of the CCRA.

Prenez note que ce document, bien qu'exact au moment émis, peut ne pas représenter la position actuelle de l'ADRC.

Principal Issues:

Whether a capital loss is deemed to be nil under 40(3.4)(a) in the following situation:

1. A public corporation ("Parentco") owns XXXXXXXXXX % of the issued and outstanding shares of another public corporation ("Subco").

2. The remaining XXXXXXXXXX % of the issued and outstanding shares of Subco are held by the public.

3. The fair market value of the Subco shares held by Parentco is less than its adjusted cost base.

4. The following series of transactions were undertaken in order to make Subco become "private":

a. Step 1: Parentco incorporated a new corporation ("Newco").

b. Step 2: Parentco transferred its Subco shares to Newco at FMV and realized a $XXXXXXXXXX capital loss. Newco issued preferred shares to Parentco as sole consideration for this transfer.

c. Step 3: Within 30 days of the disposition of the Subco shares by Parentco, Subco and Newco merged ("Mergerco"). On the merger, shares of its capital stock were issued by Parentco to the public (Triangular amalgamation under subsection 87(9)).

Position: Parentco's capital loss is denied by subsection 40(3.4) of the act.

Reasons: The Subco shares (i.e., the "substituted property") were still owned by a person affiliated with Parentco at the end of the period referred to in paragraph 40(3.3)(c) since paragraph 40(3.5)(c) applies to deem Mergerco to own the Subco shares (until such time that Parentco and Mergerco cease to be affiliated). In the context of 40(3.3), (3.4) and (3.5), the term "apply to" under 40(3.5)(c) means "relate to", its synonym. The context being that:

a) 40(3.3)(a) refers only to the disposition "of a particular capital property".

b) In order to apply 40(3.3) when the particular capital property disposed of is a share of the capital stock of a corporation one has to take into account the deeming rule provided under 40(3.5)(c). The preamble of 40(3.5) sets out clearly this requirement.

c) It is not the word "apply" in itself or the expression "where subsections (3.3) and (3.4) apply" that must be construed in 40(3.5)(c) but the broader expression "For the purpose of subsection (3.3) and (3.4) ... where subsection (3.3) and (3.4) apply to the disposition ... of a share ...". From this perspective, whenever the capital property disposed of is a share, the deeming rule of 40(3.5)(c) must be taken into consideration.

d) In contrast, the position put forward by the taxpayer proposes that in order that 40(3.5)(c) applies, a share disposed of must first meet the three conditions under 40(3.3) qua capital property disposed of and for a period of 30 days after the disposition, before the deeming rule provided under 40(3.5)(c) can be taken into consideration. In our view, this interpretation is not logical in the context of 40(3.3), (3.4) and (3.5) and does not make sense.

Le 14 mars 2003

XXXXXXXXXX Direction des décisions en impôt
XXXXXXXXXX Section

Bureau des Services Fiscaux de XXXXXXXXXX Guy Goulet C.A., M.Fisc.

(613) -957-9768

2003-018297

XXXXXXXXXX
Paragraphes 40(3.3), (3.4) et (3.5)

La présente est en réponse à votre note de service du 13 janvier 2003 dans laquelle vous nous demandez notre opinion à savoir si le paragraphe 40(3.4) s'applique de façon à réputer nulle une perte en capital de XXXXXXXXXX $ subie par le contribuable mentionné en rubrique lors de la disposition d'un placement en faveur d'une filiale détenue à XXXXXXXXXX%.

Pour les fins de notre opinion, nous avons examiné les documents suivants que vous nous avez fournis :

• Vos feuilles de travail F-1 à F-5.
• Note de service en date du 19 juin 2001 de XXXXXXXXXX ayant pour objet l'analyse sommaire des étapes à accomplir pour réaliser la perte sur les actions de XXXXXXXXXX.
• Note de service de XXXXXXXXXX en date du 23 janvier 2002 concernant l'application de l'alinéa 40(3.5)c) à XXXXXXXXXX.
• Copie de l'article de M. Marc Ton-That "Navigating the stop-loss rules", Corporate Structures and Groups, Volume VI, no 3, Federated Press 2000, pp 324-328.
• Pages 1 à 24 de la circulaire d'information expliquant le regroupement et les conséquences.
• La liste des documents relatifs à la série d'opérations (List of documents pp 3 à 19).
• Copie du contrat de vente d'actions conclu le XXXXXXXXXX.

Par ailleurs, à moins d'indication contraire, tous les renvois législatifs dans la présente sont des renvois aux dispositions de la Loi de l'impôt sur le revenu (" Loi ").

Faits et hypothèses pertinents au présent dossier

1. XXXXXXXXXX est une société canadienne et une société publique au sens de la Loi.

2. XXXXXXXXXX détenait à la fin de XXXXXXXXXX% des actions ordinaires de XXXXXXXXXX.

3. XXXXXXXXXX était une société canadienne et une société publique au sens de la Loi.

4. Les caractéristiques fiscales des actions de XXXXXXXXXX détenues par XXXXXXXXXX étaient les suivantes :

PBR
XXXXXXXXXX $
JVM
XXXXXXXXXX $
Perte latente
XXXXXXXXXX $

5. En XXXXXXXXXX a soumis une proposition de regroupement aux termes de laquelle XXXXXXXXXX acquerrait la totalité des actions ordinaires de XXXXXXXXXX qu'elle ne détenait pas déjà.

6. De façon à réaliser ce regroupement, une série d'opérations a été mise en branle par XXXXXXXXXX.

7. La première étape de la série d'opérations (Étape #1) a été de constituer la société XXXXXXXXXX (" Nouco ") le XXXXXXXXXX.

8. La deuxième étape de la série d'opérations (Étape #2) a eu lieu de XXXXXXXXXX et a été l'organisation de Nouco. Une seule action a été émise à XXXXXXXXXX.

9. La troisième étape de la série d'opérations (Étape #3) a eu lieu le XXXXXXXXXX et a été la vente par XXXXXXXXXX de la totalité des actions qu'elle détenait dans XXXXXXXXXX à Nouco. Cette vente a provoqué une perte en capital de XXXXXXXXXX $.

10. Finalement la dernière étape de la série d'opération (Étape #4) a eu lieu le XXXXXXXXXX et a été la fusion de XXXXXXXXXX et Nouco. Il s'agit d'une fusion tripartite à laquelle le paragraphe 87(9) s'est appliqué. Au moment de la prise d'effet de la fusion, la totalité des actions ordinaires de XXXXXXXXXX, autres que celles détenues par Nouco, ont été échangées contre des actions ordinaires de XXXXXXXXXX selon un ratio d'échange préalablement fixé. À la suite de la fusion, la totalité des actions ordinaires de la société issue de la fusion (XXXXXXXXXX Fusionco) était détenue par XXXXXXXXXX.

Questions demandées

1. Est-ce que l'alinéa 40(3.5)c) s'applique conjointement avec les paragraphes 40(3.3) et (3.4) comme laisse supposer le préambule suivant du paragraphe 40(3.5) : " Les présomptions suivantes s'appliquent dans le cadre des paragraphes (3.3) et (3.4) ".

2. Est-ce l'alinéa 40(3.5)c) s'applique après les paragraphes 40(3.3) et (3.4) comme laissent supposer les mots introductifs de cet alinéa : " lorsque les paragraphes (3.3) et (3.4) s'appliquent ... "

3. Est-ce que les paragraphes 40(3.3) et (3.4) s'appliquent aux faits présentés ?

Votre position

Dans votre demande, vous indiquez que vous croyez que les conditions prévues au paragraphe 40(3.3) sont rencontrées et que par conséquent le paragraphe 40(3.4) doit trouver application.

Position du contribuable

Dans une lettre du 20 janvier 2003, les représentants du contribuable exposent la position du contribuable. Selon eux, le paragraphe 40(3.4) ne s'applique pas à la vente d'actions effectuée à l'Étape #3 puisque la troisième condition exposée à l'alinéa 40(3.3)c) n'est pas rencontrée. En effet, ni XXXXXXXXXX, ni une personne lui étant affiliée n'est propriétaire des actions de XXXXXXXXXX, d'un bien identique à ces actions ou d'un bien identique présumé à ces actions.

Ils indiquent qu'ils sont d'avis que la présomption de l'alinéa 40(3.5)c) n'est pas applicable puisqu'une des conditions préalables à son application, soit l'application des paragraphes 40(3.3) et 40(3.4) à la disposition des actions, n'est pas remplie.

De plus, ils considèrent que les paragraphes 40(3.3) et 40(3.4) visent à restreindre la déductibilité des pertes dans certaines situations précises. L'élargissement des restrictions à des situations non-couvertes par ces règles va, selon eux, à l'encontre de l'intention du législateur.

Analyse

En fait, la question à résoudre en l'espèce est de déterminer si la présomption de propriété prévue à l'alinéa 40(3.5)c) trouve application seulement lorsque les paragraphes 40(3.3) et 40(3.4) ont déjà préalablement trouvé application ou, si cette présomption sert à déterminer si ces paragraphes trouvent application.

Dans leurs représentations, les représentants de XXXXXXXXXX nous invitent à adopter une interprétation stricte du terme " s'appliquent " à l'alinéa 40(3.5)c) de la Loi. Nous sommes plutôt d'avis que dans le contexte particulier des dispositions des paragraphes 40(3.3), (3.4) et (3.5) et des règles sur la minimisation des pertes en général, le terme " s'appliquent " utilisé à l'alinéa 40(3.5)c) est synonyme de " visent " (c.f. Nouveau Dictionnaire des Synonymes, LAROUSSE) (et que dans la version anglaise de la Loi le terme " apply " a le sens de " relate " (c.f. The New Thesaurus, ROGET'S II). Notre position est fondée sur les constations suivantes.

Le paragraphe 40(3.4) est une mesure spécifique anti-évitement qui vise à empêcher une société, une fiducie ou une société de personnes (ci-après " le cédant ") de reconnaître une perte en capital latente sur une immobilisation (sauf un bien amortissable) tant et aussi longtemps que le bien, ou un bien identique, est détenu par le cédant ou par une personne affiliée à celui-ci. Ce paragraphe fait partie des " règles sur la minimisation des pertes " (en anglais : " Stop loss rules ") de la Loi. Ces règles sont dispersées un peu partout dans la Loi et sont rédigées de manière semblable. À titre d'exemple, les paragraphes suivants visent à restreindre d'autres types de pertes : 13(21.2), les pertes terminales; 14(12), les pertes à l'égard des immobilisations admissibles; 18(15), les pertes à l'égard des biens figurant à l'inventaire; 40(3.6), les pertes subies lors de " rachats d'actions " et le sous alinéa 40(2)g)(i), les pertes apparentes.

Le paragraphe 40(3.3) contient les trois conditions à rencontrer pour déclencher l'application du paragraphe 40(3.4). Premièrement, le cédant doit avoir disposé d'une immobilisation (autre qu'un bien amortissable). Deuxièmement, le cédant ou une personne affiliée doit avoir acquis le même bien ou un bien identique au cours de la période qui commence 30 jours avant la disposition et qui se termine 30 jours après cette disposition. Finalement, le cédant ou une personne affiliée doit être propriétaire du bien (ou un bien identique) à la fin de la période. Nous attirons votre attention ici sur le fait que l'alinéa 40(3.3)a) vise la disposition d'un bien qui est une immobilisation (sauf un bien amortissable).

Le paragraphe 40(3.5) contient quatre présomptions qui s'appliquent dans le cadre des paragraphes (3.3) et (3.4) (en anglais : " For the purposes of subsections (3.3) and (3.4) "). Les deux premières présomptions, contenues aux alinéas 40(3.5)a) et b), sont des présomptions concernant la détermination de ce que sont des biens identiques, tandis que les deux dernières présomptions, contenues aux alinéas 40(3.5)c) et d), sont des présomptions relatives à la propriété d'une action.

Le professeur E.A. Driedger discute dans son livre Driedger on the Construction of Statutes Third edition, de l'importance du contexte immédiat de manière à déterminer le sens d'un mot ou d'une expression :

When judges read words in their immediate context, like any other reader they draw on their competence in language and their general store of knowledge to determine which of the range of possible meanings "makes sense" in the context. Ambiguity is resolved and vagueness is reduced when the judge is able to rule out inappropriate possibilities on grounds that are judicially noticed and that usually seem too obvious for comment. (page 13)

Pour sa part, le professeur Pierre-André Côté, dans son livre Interprétation des lois, nous rappelle à quel point le contexte et le but visé peuvent faire varier le sens d'un mot :

(...) il ne faut pas oublier que l'interprète doit rechercher le sens qu'un mot a dans le contexte d'une loi donnée, et non uniquement le sens des dictionnaires. Ceux-ci définissent le sens des mots d'après leur usage dans un certain nombre de contextes récurrents et standards. Les meilleurs ouvrages indiqueront d'ailleurs par une phrase le contexte dans lequel le mot a le sens défini. La gamme des sens définis au dictionnaire est nécessairement limitée et l'interprète doit en tenir compte : on ne répétera jamais assez " à quel point le contexte et le but visé peuvent faire varier le sens d'un mot ". Par exemple, la Cour d'appel a jugé qu'une niveleuse avait été importée " en contrebande " au pays bien qu'elle ait passé la frontière devant le bureau des douanes, en plein jour, à une vitesse de dix milles à l'heure. Bien que les dictionnaires aient défini la " contrebande " comme une " introduction clandestine ou par voie secrète ", la Cour a jugé que, dans le contexte de la Loi sur les douanes, l'élément de clandestinité n'était pas essentiel. (page 333) (nous soulignons)

Un peu plus loin, à la page 356 de son livre, il cite avec approbation le professeur Guiraud : " C'est le contexte qui précise le sens ... tout mot est lié à son contexte dont il tire son sens ". Par la suite, il nous parle de l'intention objective et de l'intention subjective du législateur. L'intention objective est celle qui se dégage du texte de loi lui-même, comme il l'indique à la page 377 de son livre :

L'intention du législateur ne peut pas être, comme l'azote, extraite de l'air: elle doit être déduite du texte considéré dans son environnement approprié. Les tribunaux ont donc raison de dire que l'on doit rechercher l'intention dans le texte, à la condition toutefois que cela ne veuille pas dire qu'on doit se limiter à une formule dissociée du contexte.

Il ajoute à la page 379 :

Les mots ne font que traduire l'intention : on ne doit pas en faire une fin en soi. Si malgré les erreurs matérielles, les maladresses de rédaction ou les faiblesses inhérentes à cet outil qu'est le langage, l'intention ressort clairement, le juge devrait lui donner son effet.

(...)

La considération du contexte peut justifier qu'on restreigne ou qu'on étende le sens " littéral " d'un terme, c'est-à-dire son sens, abstraction faite du contexte.

Nous sommes d'avis que l'intention objective du législateur, à la lumière du contexte des paragraphes 40(3.3) à 40(3.5), est que les présomptions de propriété aux alinéas 40(3.5)c) et d) sont nécessaires pour déterminer si le test de propriété à l'alinéa 40(3.3)c) est rencontré dans le cas où l'immobilisation dont le cédant a disposé et qui est visé par l'alinéa 40(3.3)a) consiste en une action du capital-action d'une société. Les mots introductifs du paragraphe 40(3.5), " les présomptions suivantes s'appliquent dans le cadre des paragraphes (3.3) et (3.4) " ( en anglais : " For the purposes of subsections (3.3) and (3.4) ") appuient également cette conclusion. Dans ce contexte, il faut donner à l'expression " s'appliquent à " (" apply to ") le sens de son synonyme " visent " (" relate to ").

Par ailleurs, ce n'est pas seulement le mot " s'appliquent " à l'alinéa 40(3.5)c) qui doit être interprété, ni juste l'expression " lorsque les paragraphes (3.3) et (3.4) s'appliquent ", mais plutôt l'expression plus large " les présomptions suivantes s'appliquent dans le cadre des paragraphes (3.3) et (3.4) ... lorsque les paragraphes (3.3) et (3.4) s'appliquent ... à la disposition par un cédant d'une action du capital-action d'une société ". À notre avis, nous devons interpréter cette expression comme signifiant, " Les présomptions suivantes s'appliquent dans le cadre des paragraphes (3.3) et (3.4); ...lorsque les paragraphes (3.3) et (3.4) visent la disposition par un cédant d'une action du capital-action d'une société... ".

Cette interprétation nous apparaît plus logique compte tenu du but visé par les règles sur la minimisation des pertes et préférable à l'interprétation du terme " s'appliquent " suggéré par les représentants de XXXXXXXXXX. Selon eux, il faut que l'action du capital-actions d'une société qui a fait l'objet d'une disposition soit tout d'abord la propriété d'une personne affiliée à la fin de la période qui se termine 30 jours après sa disposition et ce à titre d'immobilisation (autre qu'un bien amortissable) avant que la présomption relative à la propriété d'une action du capital-actions d'une société de l'alinéa 40(3.5)c) puisse être considérée.

Enfin, si le législateur avait voulu exclure les fusions survenant avant la fin de la période de 30 jours de l'application du paragraphe 40(3.4), il l'aurait clairement indiqué. Les deux conditions d'application de la présomption de l'alinéa 40(3.5)c) sont qu'il doit s'agir d'une disposition d'actions et que après la disposition, la société soit fusionnée. Il est clair que l'expression après la disposition signifie n'importe quand après la disposition. Le législateur aurait pu indiquer, par exemple, " 30 jours après la disposition " s'il avait voulu que la présomption de propriété de l'alinéa 40(3.5)c) ne s'applique pas aux fusions ayant lieu avant la fin de la période de 30 jours suivant la disposition. Comme ce n'est pas le cas, il faut s'en remettre à une interprétation qui tient compte du sens ordinaire des mots dans le contexte global et immédiat et qui est en accord avec l'objet et l'esprit de la Loi et de l'intention objective du législateur.

Finalement, notre interprétation nous semble en accord avec la politique fiscale sous-jacente aux paragraphes 40(3.3) à (3.5) exposée par le Ministère des Finances.

En conclusion, nous vous confirmons que nous sommes d'avis que le paragraphe 40(3.4) trouve application de manière à réputer nulle la perte en capital subie par XXXXXXXXXX à l'Étape #3. Par ailleurs, nous vous recommandons de consulter votre section locale de l'évitement fiscal de manière à déterminer si la règle générale anti-évitement peut être invoquée comme position alternative dans le présent dossier.

Accès à l'information

À titre de renseignement, une copie de cette note de service sera dépersonnalisée selon les critères contenus dans la Loi sur l'accès à l'information et sera mise dans la bibliothèque électronique de l'Agence des douanes et du revenu du Canada. De plus, une copie dépersonnalisée sera distribuée aux éditeurs fiscaux commerciaux pour qu'ils l'incluent dans leurs bases de données. Le processus de dépersonnalisation enlèvera tout ce qui ne doit pas être divulgué, y compris les renseignements qui peuvent révéler l'identité du contribuable. Si votre client demande une copie de cette note de service, il est possible de lui fournir la version de la bibliothèque électronique. Le client peut aussi demander une copie dépersonnalisée selon les critères de la Loi sur la protection des renseignements personnels, qui n'enlève pas l'identité du client. Vous devriez adresser toute demande pour cette dernière version à Madame Jackie Page au (819) 994-2898. Une copie à remettre au client vous sera envoyée.

Maurice Bisson, CGA
pour le directeur
Division des réorganisations des sociétés
et de l'industrie des ressources
Direction des décisions en impôt
Direction générale de la politique
et de la législation