Référence : 2023 CCI 9
Date : 20230120
Dossier : 2018-1773(EI)
ENTRE :
SOPHIE PAYETTE,
appelante,
et
LE MINISTRE DU REVENU NATIONAL,
intimé,
et
FÉDÉRATION DES CAISSES DESJARDINS DU QUÉBEC,
Intervenante.
MOTIFS DU JUGEMENT
La juge St-Hilaire
I.
Introduction
[1] Mme Sophie Payette (appelante) interjette appel de la décision de la ministre du Revenu national (Ministre) datée du 4 mai 2018 selon laquelle elle n’occupait pas un emploi assurable auprès de la Fédération des Caisses Desjardins du Québec (Fédération) pendant la période du 1er janvier 2016 au 17 mai 2016 (période pertinente).
[2] Entre 1988 et 1998, l’appelante a occupé divers postes à la Caisse d’Anjou. Par la suite, elle a saisi l’opportunité de travailler auprès de la Fédération à titre de formatrice pendant une période de deux ou trois ans après quoi elle est retournée travailler dans une caisse à Montréal. En 2001, il y eut une fusion des caisses et le poste de l’appelante fut aboli. Bien que l’appelante avait fait demande pour un poste de coordonnatrice dans une caisse, elle a choisi de devenir représentante hypothécaire auprès de la Fédération, ce genre de travail lui paraissant vraiment intéressant. Au début du processus de sa recherche de travail, l’appelante a approché une ancienne collègue à la Fédération qui était représentante hypothécaire et celle-ci la mise en contact avec un cadre qui lui a expliqué les conditions de travail. L’appelante a travaillé comme représentante hypothécaire à compter du 15 octobre 2001 jusqu’au 17 mai 2016, date à laquelle la Fédération a résilié son contrat.
[3] Généralement, dans son rôle comme représentante hypothécaire, l’appelante approchait des clients potentiels afin de leur proposer une offre de financement hypothécaire et les inciter à faire une demande de prêt auprès des Caisses Desjardins. Elle était rémunérée entièrement à commission. L’appelante sollicitait des clients éventuels auprès des courtiers immobiliers, des caisses et des contracteurs, en particulier dans le marché des constructions neuves. Elle préparait des dossiers de préautorisation, les prêts hypothécaires devant être autorisés par la Fédération.
[4] En mars 2017, suite à la résiliation de son contrat, l’appelante a fait une demande de décision quant à son statut de travailleuse aux fins de la Loi sur l’assurance-emploi (LC 1996 c 23 [LAE]). La décision de la Ministre selon laquelle l’appelante n’occupait pas un emploi assurable fait l’objet de ce litige.
II.
Question préliminaire - requête
[5] Le 5 janvier 2021, l’appelante a déposé une requête demandant à la Cour d’annuler la décision de la Ministre au motif que l’appel de la Fédération en vertu de l’article 91 de la LAE avait été signifié à l’extérieur du délai prévu et était donc illégal. La juge en chef adjointe a décidé que cette requête serait entendue par la juge du procès.
[6] Il convient de noter que, suite à la demande de l’appelante concernant l’assurabilité de son emploi conformément à l’article 90 de la LAE, l’Agence du revenu (ARC) a rendu une première décision le 18 mai 2017 selon laquelle l’emploi de l’appelante auprès de la Fédération était un emploi assurable. L’article 91 de la LAE prévoit que tout intéressé peut porter appel d’une telle décision dans les quatre-vingt-dix jours suivant la date à laquelle il reçoit notification de la décision.
[7] Le 3 novembre 2017, la Fédération a écrit à l’ARC pour indiquer qu’elle faisait appel de la décision rendue le 18 mai 2017 et demandait d’être relevée du défaut de porter la décision en appel dans le délai de 90 jours. La Fédération a écrit ce qui suit :
Dans un premier temps, nous demandons à ce que notre cliente, la Fédération, soit relevée du défaut de porter cette décision en appel dans les 90 jours suivant sa notification. En effet, ce n’est qu’à la suite de l’appel de monsieur Sylvain Marceau de l’Agence du revenu du Canada à la mi-octobre 2017 qui demandait de régulariser la situation concernant madame Sophie Payette, que notre cliente s’est rendu (sic) compte de l’existence de cette correspondance et son absence de suivi.
Aussi, nous soulignons que notre cliente a toujours eu l’intention de contester cette décision, tel qu’il appert de sa contestation logée dans un dossier identique qui est présentement en révision devant la Division des appels.
Dans ce contexte, nous vous soumettons respectueusement que notre demande d’appel devrait être recevable et notre cliente devrait être relevée de son défaut de ne pas avoir contesté dans le délai imparti par la Loi. En cas contraire, notre cliente en subirait un préjudice important et irrémédiable.
[8] Selon les notes d’une conversation téléphonique le 5 décembre 2017 entre l’ARC et une représentante de la Fédération, la lettre informant la Fédération de la décision du 18 mai 2017 aurait été mal classée, soit classée dans le dossier concernant un appel de la même nature. Par lettre datée du 7 décembre 2017, l’ARC a avisé la Fédération que sur la base de ses explications, elle a conclu que l’appel avait été reçu dans le délai de 90 jours de la notification de la décision.
[9] Le 4 mai 2018, suite au traitement de cet appel, la Ministre a infirmé la décision du 18 mai 2017, concluant que l’appelante n’occupait pas un emploi assurable. L’appelante a fait appel devant cette Cour. Le 22 octobre 2019, le juge Tardif a accueilli l’appel infirmant ainsi la décision de la Ministre et concluant que l’appelante occupait un emploi assurable (Payette c MRN, 2019 CCI 235). La Fédération a fait appel de cette décision et le 26 octobre 2020, la Cour d’appel fédérale a retourné la décision à cette Cour pour reconsidération, par une autre juge de la Cour (Fédération des Caisses Desjardins du Québec c MRN et Sophie Payette, 2020 CAF 182).
[10] Après avoir entendu les parties, la Cour a rendu une décision sur la requête. Je note que la requête déposée en janvier 2021 demandant l’annulation de la décision de la Ministre datée du 4 mai 2018 survient après les nombreuses étapes mentionnées ci-haut. Selon l’appelante, puisque la Fédération a reçu la lettre communiquant la décision du 18 mai 2017, elle a reçu la notification et elle n’a pas fait appel dans le délai imparti. L’appelante soutient que l’ARC a outrepassé ses droits en acceptant l’appel déposé plus de 90 jours après la date de la décision.
[11] Selon l’intervenante, l’appelante aurait dû contester formellement la décision de l’ARC communiquée dans sa lettre du 7 décembre 2017, selon laquelle elle concluait que l’appel avait été déposé dans le délai prescrit et il est maintenant trop tard. Selon l’intimé, l’appelante aurait pu demander le contrôle judiciaire de la décision d’accepter l’avis d’appel de la Fédération, affaire qui aurait été entendue par la Cour fédérale. Après avoir entendu les parties, la Cour a rendu sa décision sur la requête.
Disposition de la requête
[12] Il convient de rappeler sommairement le contexte de la requête. Les parties s’entendent pour dire que l’avis d’appel a été déposé plus de 90 jours suivant la lettre datée du 18 mai 2017 avisant la Fédération de la décision prise quant à l’assurabilité de l’emploi en question. Suite aux explications fournies par la Fédération, dans une lettre datée du 7 décembre 2017, l’ARC a informé la Fédération qu’elle acceptait que son avis d’appel avait été reçu dans le délai de 90 jours suivant la notification de la décision. L’objet de la requête de l’appelante est de demander à cette Cour d’annuler cette décision.
[13] La première question est celle de savoir quelle est la compétence de la Cour pour décider de la validité de la décision de l’ARC d’accepter l’avis d’appel de la Fédération datée du 3 novembre 2017. À mon avis, il s’agit d’une décision qui relève du pouvoir discrétionnaire de la Ministre dont la contestation doit se faire devant la Cour fédérale sous forme de contrôle judiciaire. Il appert que la représentante de l’appelante a tenté de contester cette décision à quelques reprises, mais non pas sous forme de contrôle judiciaire. Étant donné les règles de procédure applicables, il est trop tard pour demander le contrôle judiciaire devant la Cour fédérale. Je note que depuis cette décision de l’ARC, il s’est passé bon nombre de choses dans ce dossier, soit, une audition sur le fond devant le juge Tardif de cette Cour, un appel à la Cour d’appel fédérale et une décision de la Cour d’appel fédérale renvoyant l’affaire devant cette Cour pour être entendue de nouveau par une autre juge. Dans les circonstances, la requête fut rejetée et l’appel a été entendu sur le fond.
III.
Question en litige
[14] La question en litige est celle de savoir si l’appelante occupait un emploi assurable auprès de l’intervenante pour la période pertinente conformément à l’article 5 de la LAE. Plus précisément, il s’agit de déterminer si elle exécutait son travail de représentante hypothécaire auprès de l’intervenante en vertu d’un contrat de travail (donc à titre d’employé) ou en vertu de contrat d’entreprise (donc à titre de travailleuse indépendante).
IV.
Droit applicable
[15] L’alinéa 5(1)a) de la LAE précise qu’un « emploi assurable »
inclut un « emploi exercé au Canada pour un ou plusieurs employeurs, aux termes d’un contrat de louage de services »
sans toutefois définir ce qu’est un contrat de louage de services. L’alinéa 5(1)a) se lit comme suit :
5(1) Sens de emploi assurable—Sous réserve du paragraphe (2), est un emploi assurable:
a) l’emploi exercé au Canada pour un ou plusieurs employeurs, aux termes d’un contrat de louage de services ou d’apprentissage exprès ou tacite, écrit ou verbal, que l’employé reçoive sa rémunération de l’employeur ou d’une autre personne et que la rémunération soit calculée soit au temps ou aux pièces, soit en partie au temps et en partie aux pièces, soit de toute autre manière; […]
[nous soulignons]
[16] Puisque les faits de cette affaire se sont déroulés au Québec, il faut recourir au droit privé applicable au Québec en matière de propriété et de droits civils pour interpréter le contrat entre l’appelante et la Fédération. À cet égard, il y a lieu de rappeler l’article 8.1 de la Loi d’interprétation (LRC 1985 c I-21) lequel reconnait la complémentarité du droit civil québécois et du droit fédéral. La Cour d’appel fédérale a confirmé cette approche dans les affaires 9041-6868 Québec inc c Canada (MRN) (2005 CAF 334 [9041]), Grimard c Canada (2009 CAF 47 [Grimard]) et Ray-Mont Logistiques Montréal inc c Canada (2020 CAF 113).
[17] Or, en interprétant le contrat entre l’appelante et la Fédération afin de déterminer si nous sommes en présence d’un contrat de louage de services, c’est-à-dire, d’un contrat de travail ou plutôt d’un contrat d’entreprise, il faut tenir compte des articles 1425, 1426, 2085, 2086, 2098, 2099 du Code civil du Québec (RLRQ c CCQ-1991 [Code civil]; voir l’Annexe A ci-dessous).
[18] L’article 2085 du Code civil prévoit comme suit :
2085. Le contrat de travail est celui par lequel une personne, le salarié, s’oblige, pour un temps limité et moyennant rémunération, à effectuer un travail sous la direction ou le contrôle d’une autre personne, l’employeur.
[nous soulignons]
[19] Or, selon l’article 2085 du Code civil, les trois éléments constitutifs suivants caractérisent le contrat de travail (voir 9041 au para 11):
i) une prestation de travail;
ii) une rémunération; et
iii) la direction ou le contrôle par l’employeur, soit un lien de subordination.
[20] Il est également instructif de considérer les articles 2098 et 2099 du Code civil concernant le contrat d’entreprise qui prévoit comme suit :
2098.Le contrat d’entreprise ou de service est celui par lequel une personne, selon le cas l’entrepreneur ou le prestataire de services, s’engage envers une autre personne, le client, à réaliser un ouvrage matériel ou intellectuel ou à fournir un service moyennant un prix que le client s’oblige à lui payer.
2099. L’entrepreneur ou le prestataire de services a le libre choix des moyens d’exécution du contrat et il n’existe entre lui et le client aucun lien de subordination quant à son exécution.
[nous soulignons]
[21] Il ressort du droit applicable exposé ci-haut que le lien de subordination est l’élément déterminant qui distingue le contrat de travail du contrat d’entreprise. En l’espèce, il n’est pas contesté que l’appelante a fait du travail pour la Fédération et qu’elle a été rémunérée. Il s’ensuit que la question déterminante est celle de savoir si l’appelante a effectué son travail sous la direction et le contrôle de la Fédération, ou exprimé autrement, s’il y a un lien de subordination entre l’appelante et la Fédération.
[22] Dans l’analyse du contrat, il faut rechercher l’intention commune entre les parties en tenant compte de la nature du contrat, des circonstances dans lesquelles il a été conclu, de l’interprétation que les parties lui ont donnée ou qu’il a reçu ainsi que des usages comme le requièrent les articles 1425 et 1426 du Code civil.
[23] Je note que dans l’affaire Grimard (paras 28 et 43), la Cour d’appel fédérale a affirmé qu’il y a une différence de conceptualisation entre le régime de common law et celui du droit civil, au niveau de l’approche, mais a aussi exprimé le point de vue selon lequel il n’y a pas d’erreur lorsqu’un tribunal tient compte des critères de common law comme indices d’encadrement pour déterminer s’il y a un lien de subordination, c’est-à-dire un contrôle du travail. La Cour s’est exprimée comme suit :
43 En somme, il n’y a pas, à mon avis, d’antinomie entre les principes du droit civil québécois et les soi-disant critères de common law utilisés pour qualifier la nature juridique de la relation de travail entre deux parties. Dans la recherche d’un lien de subordination juridique, c’est-à-dire de ce contrôle du travail, exigé par le droit civil du Québec pour l’existence d’un contrat de travail, aucune erreur ne résulte du fait que le tribunal prenne en compte, comme indices d’encadrement, les autres critères mis de l’avant par la common law, soit la propriété des outils, l’expectative de profits et les risques de pertes, ainsi que l’intégration dans l’entreprise.
[24] Je m’empresse d’ajouter que tant la jurisprudence émanant du droit civil que celle émanant de la common law précisent qu’il faut déterminer la nature juridique de la relation globale que les parties entretiennent entre elles (Grimard au para 67; 671122 Ontario Ltd c Sagaz Industries Canada Inc, 2001 CSC 59 au para 46 [Sagaz]). Or, aucun critère universel ne permet de déterminer le statut d’employé ou de travailleur indépendant, aucun facteur particulier ne joue un rôle déterminant, et il n’y a pas de formule magique qu’on puisse appliquer pour déterminer la nature juridique de la relation dans une situation donnée (voir Sagaz au para 46). Or, outre le degré de contrôle exercé par l’employeur, les facteurs habituellement pertinents à prendre en considération comprennent les points de savoir si le travailleur « fournit lui-même son outillage, engage ses assistants, gère et assume des risques financiers, et peut escompter un profit de l’exécution de ses tâches »
(1392644 Ontario Inc c Canada (Revenu National), 2013 CAF 85, para 41 [Connor Homes], para 41).
V.
Preuve et analyse
[25] Il convient de rappeler que les parties ne contestent pas que l’appelante a fourni une prestation de travail et qu’elle a reçu une rémunération. Seul le troisième élément constitutif caractérisant un contrat de travail, le critère de la direction et du contrôle, soit le lien de subordination, fait l’objet du litige.
A.
Circonstances dans lesquelles la relation s’est développée
[26] M. Éric Trudeau, directeur régional pour le financement hypothécaire auprès de la Fédération a été convoqué comme témoin par l’intervenante. Il a expliqué que les caisses, toutes indépendantes l’une de l’autre, ont décidé de se regrouper pour créer la Fédération et centraliser certains services, tels les services de financement hypothécaire. M. Trudeau a expliqué qu’il était responsable d’une équipe de conseillers en développement des affaires (CDA) et à leur tour, ceux-ci jouaient un rôle d’appui auprès des représentants hypothécaires. Les représentants hypothécaires qui offrent leurs services à la Fédération font le démarchage de nouvelles opportunités et préparent les dossiers de financement hypothécaire. Une fois les formulaires complétés, et conformément à l’article 3.2 du contrat, les représentants soumettent les dossiers pour approbation au centre de financement de la Fédération afin de qualifier l’emprunteur, après quoi le prêt est envoyé à une caisse qui prend la relation d’affaires en charge. En réponse à la question de savoir pourquoi les représentants ne pouvaient pas autoriser le financement hypothécaire eux-mêmes, M. Trudeau a expliqué que c’était pour éviter le conflit qui résulte du fait de permettre au représentant de prendre la décision d’octroyer ou non le financement alors que son revenu dépend de cette décision.
[27] Selon M. Trudeau, bien qu’il n’y ait pas d’expérience préalable fixe exigée pour devenir représentant hypothécaire, la Fédération cherche des gens qui ont un fort profil entrepreneurial puisque les représentants sont entièrement responsables du développement de leurs affaires. Il a aussi expliqué que, contrairement aux courtiers hypothécaires qui sont non exclusifs à un seul prêteur et qui doivent détenir un permis en courtage hypothécaire, les représentants hypothécaires auprès de la Fédération sont exclusifs et ne sont pas tenus de détenir un tel permis.
[28] Comme mentionné plus haut, suite à l’abolition du poste qu’elle occupait à titre d’employée auprès d’une caisse, l’appelante avait un choix à faire quant au travail qu’elle effectuerait à l’avenir. Selon son témoignage, elle a choisi de devenir représentante hypothécaire en raison du défi que cela représentait et parce que ça lui semblait vraiment intéressant. L’appelante a eu des discussions avec M. Mario Rivest, cadre auprès de la Fédération qui lui a expliqué les conditions de travail. L’appelante a compris qu’à titre de représentante hypothécaire, elle serait rémunérée entièrement à commission sans aucune garantie d’une rémunération minimale et sans avantages sociaux. Elle a signé un premier contrat avec la Fédération en 2001, contrat qu’elle a signé à nouveau chaque année jusqu’en 2016 (Pièces A-3 et I-4). L’appelante a expliqué que le montant des commissions gagnées, lesquelles étaient payées au moment de l’autorisation du prêt hypothécaire, ont évolué au fil des ans; au début, elle n’atteignait pas les 100 000 $, mais entre 2003 et 2007, elle touchait des commissions d’environ 150 000 $. L’appelante a indiqué que les commissions qu’elle gagnait ont diminué lorsque la conjoncture économique a affecté le marché des constructions neuves, la source de 95 % de ses clients à certains moments. L’appelante a ajouté que ses revenus ont aussi été affectés lorsque les caisses ont mis en place des postes d’employés dédiés au recrutement pour le financement hypothécaire puisqu’il s’agissait là aussi d’une des sources de sa clientèle.
B.
Intention des parties et interprétation du contrat
[29] Comme mentionné plus haut, dans l’interprétation du contrat entre l’appelante et la Fédération, on doit chercher l’intention commune des parties. Pour les motifs qui suivent, je conclus que l’appelante et la Fédération avaient l’intention subjective de conclure un contrat de service (contrat d’entreprise) et non pas un contrat de travail (contrat d’emploi).
[30] La clause 4.4 du contrat prévoit que le représentant hypothécaire doit assumer tous les coûts, dépenses ou frais reliés à l’exécution de son contrat de service alors que la clause 6.1 précise qu’aucun lien de subordination n’est créé entre la Fédération et le représentant du fait de la présente convention. On ajoute, à la clause 6.2 que chaque partie paiera ses propres impôts, taxes et droits. La Fédération a remis des feuillets T4A (Revenu de pension, de retraite, de rente ou d’autres sources) à l’appelante et n’a fait aucune déduction à la source sur les commissions versées à l’appelante.
[31] Lors de son témoignage, l’appelante a reconnu que le représentant de la Fédération lui avait dit clairement qu’elle serait rémunérée entièrement à commission, sans revenu minimal garanti et sans avantages sociaux. Elle avait été employée dans le passé et comprenait bien ce qu’elle perdait en termes d’avantages sociaux, ayant eu droit par le passé à des avantages tels des régimes d’assurance et de pension. Lors de ses discussions avec un représentant de la Fédération, l’appelante a compris qu’elle serait « à contrat »
et qu’elle pourrait déduire des dépenses à titre de travailleuse autonome. Elle a affirmé qu’elle remplissait ses déclarations de revenu à titre de travailleuse autonome, déduisant, dans le calcul de son revenu, ses dépenses, y compris les frais engagés relativement à un bureau à domicile, à l’usage de sa voiture et à la publicité. Je note que dans une lettre datée du 16 mars 2017 adressée à l’ARC relativement à sa demande de statut de travailleur, elle a écrit qu’elle avait été « engagée par la Fédération à titre de travailleur autonome rémunéré à commission »
et elle a expliqué son désaccord.
[32] Il importe de noter que l’appelante était appelée à signer un nouveau contrat chaque année. Lors de son témoignage, elle a indiqué qu’elle l’a signée chaque année sans jamais demander la modification d’une clause parce qu’elle sentait qu’elle n’avait pas de choix, c’est-à-dire, si elle ne signait pas le contrat, elle n’aurait pas pu continuer à travailler comme représentante hypothécaire. À mon avis, cet état des choses peut indiquer une inégalité de pouvoir de négociation de la relation d’affaires, mais n’est pas en soi indicateur d’un lien de subordination. Tout travailleur autonome qui refuse de signer un contrat avec le donneur d’ouvrage pourra se retrouver sans travail donné par ce payeur; cela ne fait pas de lui un employé du payeur. Je conclus que selon la prépondérance de la preuve, l’intention commune des parties était de conclure un contrat de service.
C.
Direction et contrôle par le payeur – Lien de subordination
[33] Il faut maintenant examiner la relation globale qu’entretenaient l’appelante et la Fédération et déterminer si la réalité objective confirme l’intention subjective qu’avaient les parties de conclure un contrat de service.
Horaire, outils de travail et services d’une adjointe
[34] L’appelante a expliqué qu’elle effectuait la majeure partie de son travail à partir de sa voiture. Elle se rendait chez ses clients, à leur domicile ou à leur lieu de travail. Elle a confirmé qu’elle était libre d’organiser son horaire et de déterminer avec ses clients quand elle allait les rencontrer. La Fédération ne tenait aucunement compte des heures travaillées et ne gérait pas son agenda. Cela dit, la Fédération avait une attente que les représentants allaient rappeler les clients dans les 24 à 48 heures suivant l’appel.
[35] L’appelante n’avait pas à obtenir l’autorisation de la Fédération pour se présenter à des rendez-vous personnels ni pour prendre des vacances. M. Arnaud Guillaumont, aujourd’hui représentant hypothécaire et témoin convoqué par la Fédération, a confirmé que lorsqu’il était CDA, les représentants hypothécaires ne lui demandaient aucune autorisation pour s’absenter. Cela dit, si l’appelante voulait s’absenter, elle devait prendre des arrangements pour que quelqu’un s’occupe de ses dossiers. Dans ces cas, elle concluait une entente avec une autre représentante hypothécaire et les deux s’entendaient sur le partage de la commission qui pouvait résulter du travail pris en charge.
[36] L’appelante a reconnu que les représentants hypothécaires avaient le droit de retenir les services d’une adjointe. En fait, l’appelante a travaillé avec Mme Vanessa Dufresne, l’adjointe d’une autre représentante hypothécaire qu’elle remplaçait pendant son congé de maternité. L’appelante a confirmé que la Fédération n’établissait pas la rémunération des adjointes ni ne les payait elle. C’est l’appelante qui a payé Mme Dufresne et elle a déduit ces montants dans le calcul de son revenu. Mme France Poirier, une adjointe qui rendait des services à divers représentants hypothécaires et témoin convoquée par l’appelante, n’a fait que confirmer le témoignage de l’appelante à cet égard. M. Guillaumont, qui travaille avec une adjointe, a expliqué que lorsqu’un représentant hypothécaire veut retenir les services d’une adjointe, il doit communiquer avec son CDA afin que la Fédération puisse faire une vérification de crédit et des antécédents judiciaires de cette personne. Il a affirmé qu’il a négocié le taux de rémunération avec son adjointe et c’est lui qui la paie. Il a aussi confirmé que lorsqu’il était CDA, il n’intervenait pas auprès des adjointes.
[37] La clause 4.5 du contrat prévoit que la Fédération s’engageait à mettre à la disposition de l’appelante, un téléphone intelligent normalisé et de l’équipement informatique sur lequel les logiciels de la Fédération avaient été installés. Toutefois, selon l’article 9 et l’annexe B du Guide des processus d’affaires et opérationnels des représentants hypothécaires Desjardins (Guide, pièce A-4), l’appelante était responsable des frais mensuels fixés par la Fédération pour l’utilisation des équipements informatiques et téléphoniques et les services de connexion au réseau Desjardins. L’appelante a confirmé qu’elle était responsable de ces frais. Mme Grandchamp, une représentante hypothécaire et témoin convoquée par l’appelante, a confirmé qu’elle payait les frais liés au téléphone et à l’ordinateur. M. Trudeau a expliqué que la Fédération fournissait les ordinateurs pour des raisons de sécurité des logiciels et des renseignements.
L’établissement des objectifs, les réunions avec les CDA et les évaluations
[38] Plusieurs témoins ont discuté du rôle des CDA et leur lien avec les représentants hypothécaires. Comme mentionné plus haut, les CDA sont des employés de la Fédération qui jouent un rôle d’appui auprès des représentants. En interrogatoire, l’appelante n’était pas décisive dans ses réponses aux questions posées par sa représentante concernant les objectifs qu’elle devait atteindre et qui les fixait. Elle a dit, à la fois, que les objectifs étaient fixés par le CDA, mais a aussi dit que c’était une décision commune prise par la représentante et le CDA. Elle a affirmé que si elle n’atteignait pas ses objectifs, il arrivait que la Fédération ajoute une autre représentante dans son secteur pour augmenter le volume des ventes. Outre cela, l’appelante a reconnu qu’il n’y avait pas de conséquences en tant que telles si elle n’atteignait pas ses objectifs. L’appelante a indiqué qu’une fois, lorsqu’elle n’a pas atteint ses objectifs à cause du ralentissement dans le marché de la construction neuve, son CDA lui a proposé d’agrandir son territoire et de chercher d’autres occasions d’affaires. Elle a confirmé qu’elle n’a jamais fait l’objet de mesures disciplinaires au cours de ses quinze années comme représentante auprès de la Fédération. En contre-interrogatoire, l’appelante a affirmé qu’elle parlait à son CDA une ou deux fois par semaine, généralement au téléphone. Elle a ajouté qu’elle était habituée de travailler seule et que c’était rare qu’elle faisait appel à son CDA, mais que son CDA pouvait l’aider à débloquer les choses lorsque l’approbation d’un dossier de financement hypothécaire tardait.
[39] L’appelante a aussi discuté des réunions mensuelles organisées par les CDA auxquelles elle se sentait obligée de participer. Il s’agissait de réunions lors desquelles on informait les représentants des mises à jour dans la règlementation et on invitait des gens à venir faire des présentations, par exemple sur les stratégies de ventes. L’appelante a expliqué que lors de ces réunions, on parlait aussi du développement des affaires, du taux de pénétration des divers bureaux et on affichait les résultats de ventes des représentants.
[40] Lors de son témoignage, M. Guillaumont a affirmé que lorsqu’il était CDA, il avait des objectifs à rencontrer pour son territoire, lesquels étaient fixés pas sa direction. Il a expliqué qu’il avait alors une discussion informelle avec les représentants hypothécaires dans son équipe de quinze à vingt, pour voir quelles étaient leurs intentions quant à leurs objectifs; cela lui permettait de déterminer s’il devait signer des contrats avec d’autres représentants pour qu’il puisse atteindre ses objectifs. Lors de son témoignage, M. Trudeau a confirmé que lorsqu’il était CDA, il eut ce genre de discussion avec les représentants pour voir quelles étaient leurs ambitions, leur appétit pour le développement des affaires et dans le but que les représentants établissent une cible. Tant M. Guillaumont que M. Trudeau ont confirmé qu’il n’y avait pas de conséquences si un représentant n’atteignait pas ses objectifs. Cela dit, M. Guillaumont a expliqué que lorsqu’un représentant n’atteignait pas sa cible, il discutait avec lui afin de déterminer ce qui allait moins bien, et de lui donner des trucs et lui fournir des outils qui pourraient aider à augmenter le volume de ventes. Il a confirmé que lors des réunions, qu’il ne considérait aucunement comme obligatoires, les résultats étaient discutés. Selon lui, les représentants, étant des vendeurs, sont intéressés par les résultats ainsi qu'où ils se situent par rapport à leurs collègues. Il profitait de cette occasion pour encourager les représentants.
[41] La Fédération, par l’entremise d’une firme externe, faisait des sondages aléatoires avec des clients qui avaient transigé avec des représentants hypothécaires pour obtenir de la rétroaction sur leur expérience, sondages appelés les TNR (taux nets de recommandation). La représentante de l’appelante a donné l’exemple suivant comme question pouvant être posée dans le sondage : « Sur une échelle de 1 à 10, quelle est la probabilité que vous recommandiez Desjardins à un ami ou à un collègue »
.
[42] Les CDA recevaient les résultats de ces sondages et lorsque les résultats étaient faibles, pouvaient contacter le représentant pour en discuter. M. Guillaumont a confirmé qu’ils recevaient les résultats alors qu’il était CDA et qu’il lui est arrivé de contacter un représentant pour en discuter et offrir des conseils. Il a ajouté qu’à titre de représentant hypothécaire, il avait aussi reçu les résultats de tels sondages ajoutant que cela lui donnait des informations utiles sur la qualité des services rendus.
Risques financiers, profits et déclarations de revenu
[43] L’appelante a indiqué qu’au départ, son objectif était de gagner des commissions de l’ordre de 50 000 $ sachant qu’elle devait d’abord faire du développement des affaires, et que les premières années, ses commissions n’atteignaient pas les 100 000 $. Au fil des prochaines années, ses commissions ont augmenté à 100 000 $, 150 000 $ et au-delà. Je note que M. Guillaumont a témoigné que lorsqu’il était CDA, les commissions gagnées par les représentants hypothécaires variaient entre 100 000 $ et 300 000 $.
[44] Comme mentionné plus haut, l’article 4.4 du contrat prévoit que l’appelante devait assumer tous les coûts, dépenses et frais reliés à l’exécution du contrat. La preuve a révélé que l’appelante assumait les dépenses engagées pour faire le développement des affaires et gagner son revenu de commission, par exemple, les dépenses liées à l’usage de sa voiture, les frais de publicité, les frais de représentation et les coûts relatifs au téléphone et à l’équipement informatique. Elle a confirmé que lorsqu’elle remettait ses documents à sa comptable pour la préparation de sa déclaration de revenu, elle lui remettait ses factures et déclarait son revenu à titre de travailleuse autonome. Il convient de noter que l’appelante ne s’est pas constituée en société et que cela n’était pas exigé. Elle s’est enregistrée auprès du Registre des entreprises du Québec après avoir agi à titre de représentante hypothécaire pendant une dizaine d’années parce qu’elle voulait changer sa ligne téléphonique et elle avait besoin d’un numéro d’enregistrement d’entreprise pour ce faire.
[45] L’appelante a reconnu qu’il se peut qu’un dossier de financement qu’elle a préparé ne soit pas approuvé de sorte que pour ce dossier-là, elle subirait une perte puisque la commission n’est payée que lorsque la demande de financement hypothécaire est approuvée. Bien que cela aurait été possible, elle n’a pas indiqué avoir subi de pertes pendant la période pour laquelle elle était représentante hypothécaire. À mon avis, il était possible pour l’appelante de subir des pertes et surtout, il était possible de faire des profits; plus elle augmentait son volume de ventes de financement hypothécaire, mais aussi de tous les autres produits Desjardins, plus ses commissions pouvaient augmenter. Et, la nature du travail fait en sorte que les commissions pouvaient fluctuer, non seulement en raison de l’effort, mais aussi en raison des changements dans la conjoncture économique, et elles ont fluctué.
Exclusivité et cadre règlementaire
[46] La clause 5.1 du contrat prévoit que le représentant hypothécaire acceptait de rendre des services exclusifs à la Fédération et aux caisses pour le traitement et la référence du crédit hypothécaire. L’appelante a témoigné que, contrairement aux courtiers hypothécaires, à titre de représentante hypothécaire, elle n’avait pas le droit de vendre des produits d’institutions bancaires autres que la Fédération.
[47] La Fédération a convoqué comme témoin M. Philip Ward, directeur principal, financement spécialisé et solutions de paiements au moment du procès, mais ayant occupé divers postes auprès de la Fédération auparavant. M. Ward a affirmé que dans toutes les institutions financières, les représentants hypothécaires sont exclusifs à leur institution et en outre, que cela est prescrit par la Loi sur le courtage immobilier, la législation applicable à la période pertinente, une nouvelle loi étant désormais applicable. Il a expliqué que la Fédération devait faire preuve qu’elle avait mis des pratiques et des procédures en place pour assurer qu’elle suit les principes directeurs applicables à la pratique de souscription des prêts hypothécaires résidentiels tels qu’énoncés dans les lignes directrices de l’Autorité des marchés financiers (AMF) et du Bureau du surintendant des institutions financières (BSIF). M. Ward a ajouté que ces lignes directrices sont reprises dans le Guide.
[48] La représentante de l’appelante soutient que c’est la Fédération et non la règlementation qui impose l’exclusivité des services fournis. Selon ma compréhension de la preuve présentée, il semble clair que les représentants hypothécaires qui ne sont pas des courtiers sont chapeautés par la Fédération et ne peuvent pas vendre des produits d’autres institutions. Cela dit, rien n’empêche un courtier de choisir de conclure un contrat comme celui signé par l’appelante et devenir représentant hypothécaire. Un tel représentant serait assujetti à la clause d’exclusivité à l’article 5.1 bien qu’il aurait, en principe, à titre de courtier assujetti aux règles de la pratique, le droit de vendre des produits de diverses institutions financières. En fait, lors de son témoignage, M. Trudeau a confirmé que pour être non exclusif à une institution, il faut être courtier et détenir un permis de courtage hypothécaire alors que pour être représentant hypothécaire, il n’est pas nécessaire de détenir un tel permis. Il a indiqué que de 10 à 15 % des représentants hypothécaires auprès de la Fédération détiennent un permis de courtage hypothécaire qui leur permettrait de vendre des produits de diverses institutions.
[49] Que ce soit un choix de la Fédération plutôt qu’une obligation découlant de la législation applicable, je constate que pour la très grande majorité des représentants hypothécaires, c’est le fait d’être des représentants exclusifs à la Fédération qui leur permet d’offrir des services de financement hypothécaire sans permis de courtage hypothécaire. Je m’empresse d’ajouter que la question est plutôt de savoir quel rôle cet élément joue dans la détermination de l’existence d’un lien de subordination.
[50] En ce qui concerne l’exclusivité, dans l’affaire Lamontagne c MRN (2018 CCI 153, para 66), la juge D’Auray a cité l’affaire Dicom Express inc c Paiement (2009 QCCA 611, paras 15-16) dans laquelle la Cour d’appel du Québec s’est exprimée comme suit :
Ce qui constitue le trait distinctif entre le contrat de travail et le contrat de service est cette caractéristique suivant laquelle l'exécution du travail du salarié est subordonnée au contrôle et à la direction d'un employeur.
Le critère de subordination juridique se définit difficilement, mais ne doit surtout pas être confondu avec la dépendance économique. Le fait de n'être lié qu'à un seul client qui impose certains devoirs et obligations au regard de standards de qualité de service, fixe le prix du produit ou dicte certaines normes de publicité, ne signifie pas pour autant et nécessairement qu'il y a subordination juridique.
[51] Certes, l’obligation de l’appelante de rendre des services exclusifs à la Fédération et aux caisses créait une dépendance économique pour l’appelante. À mon avis, cela ne signifie pas pour autant qu’il y a subordination juridique. Le fait que l’appelante doive se limiter à la vente des produits Desjardins n’est pas déterminant quant à la question de savoir si la Fédération contrôlait l’exécution de son travail. En outre, je rappelle qu’à titre de représentante hypothécaire qui ne détenait pas un permis de courtage, l’appelante n’aurait pas pu vendre des produits de diverses institutions.
Témoignage de Mme Eugenia Perrone et Mme France Grandchamp
[52] Deux des témoins convoqués par l’appelante, Mme Eugenia Perrone et Mme France Grandchamp, représentantes hypothécaires auprès de la Fédération, ont aussi déposé un appel devant cette Cour concernant leur statut de travailleur. Par ordonnance datée du 12 octobre 2021, la Juge Lafleur a refusé une demande que leurs appels soient réunis et entendus sur preuve commune avec cet appel. Je tiens à rappeler, comme l’a fait la Juge Lafleur dans son ordonnance, qu’une analyse factuelle et contextuelle de chaque relation particulière doit être effectuée pour déterminer le statut de chaque travailleur. Leur témoignage est pertinent seulement dans la mesure où il fait la lumière sur les circonstances propres à la relation qu’entretenaient l’appelante et la Fédération.
[53] Mme Grandchamp a confirmé le témoignage des autres témoins à plusieurs égards. Mme Grandchamp a été représentante hypothécaire de 2004 à 2018. Elle a affirmé qu’elle signait un contrat chaque année sans quoi elle n’aurait pas de travail. Elle était rémunérée entièrement à commission selon la grille des commissions pour les divers produits, sans avantages sociaux. Elle a confirmé que lors des réunions avec le CDA, on informait les représentants des nouveaux produits et on affichait un tableau indiquant les résultats des représentants hypothécaires. Mme Grandchamp a expliqué que lorsqu’elle n’atteignait pas ses objectifs, ce qui lui est arrivé relativement à la vente d’assurance avec laquelle elle avait plus de difficulté, elle avait une rencontre avec son CDA. Elle dit que son CDA lui rappelait l’importance d’atteindre ses objectifs et lui offrait des trucs et des stratégies pour l’aider. Elle a confirmé qu’elle n’a jamais eu de plan de redressement, ni n’a-t-elle fait l’objet de mesures disciplinaires. Mme Grandchamp a travaillé avec une adjointe qu’elle payait comme travailleuse autonome et selon l’entente convenue entre elles.
[54] J’ai noté des différences importantes entre la situation de Mme Perrone et celle de l’appelante. Par exemple, Mme Perrone travaillait pour les bannières, soient des bureaux de courtiers immobiliers tel RE/MAX, ce qui n’était pas le cas de Mme Payette. Plus important encore, Mme Perrone a été représentante hypothécaire du 20 avril 2017 au 3 octobre 2018, période postérieure à la période pertinente pour l’appelante. Sans passer son témoignage en revue en détail, je note qu’elle a confirmé le témoignage de l’appelante à de nombreux égards. En ce qui concerne les points sur lesquels il y avait différence, sinon divergence, il s’agit de circonstances propres à Mme Perrone.
Position des parties
[55] La représentante de l’appelante soutient que Mme Payette était une employée parce que la Fédération contrôlait de façon détaillée la quantité et la qualité de son travail. La représentante de Mme Payette fait référence à d’autres éléments comme éléments indicateurs du statut d’employé, soit l’exclusivité, la formation continue offerte par la Fédération et le fait d’afficher les résultats lors des réunions avec les CDA. Elle insiste sur le fait que l’appelante ne pouvait pas modifier le contrat qu’elle devait signer chaque année sans quoi elle n’aurait pas pu continuer dans son rôle de représentant hypothécaire auprès de la Fédération. La représentante de l’appelante a lu plusieurs clauses du contrat affirmant que celles-ci fournissaient la preuve qu’il s’agissait d’un contrat de louage de services. À titre d’illustration, je note quelques exemples. Elle affirme que la clause 3.1 du contrat et la clause 2 du Guide exigent que la représentante hypothécaire rende ses services personnellement. En fait la clause 2 du Guide prévoit que le représentant hypothécaire doit en tout temps rencontrer physiquement les clients, et obtenir et vérifier les renseignements nécessaires. Selon le représentant de la Fédération, cette exigence découle de l’obligation de valider l’identité des clients et éviter des prêts frauduleux.
[56] La représentante soutient que l’obligation de travailler en collaboration avec les caisses comme le prévoit la clause 3.8 du contrat ainsi que l’obligation de soumettre les demandes de financement conformément aux directives sont des obligations incompatibles avec le statut de travailleur autonome. Avec respect, je ne vois pas comment le travail fait en collaboration entre le donneur de travail et le travailleur est incompatible avec la nature d’un contrat d’entreprise. Cela est plutôt une question de dépendance économique et il y a toujours une certaine dépendance mutuelle entre le payeur et celui qui fournit le travail. Cependant, cela n’est pas nécessairement indicateur de la vraie nature de la relation entre les parties. Selon la représentante de l’appelante, l’obligation de soumettre les demandes conformément aux directives, par exemple, utiliser les formulaires créés par la Fédération lors de la préparation des dossiers pour fins d’approbation du financement hypothécaire (clause 4.2 du Guide) est également indicatrice d’un contrat d’emploi. À mon avis, il s’agit d’une obligation qui permet au représentant hypothécaire de recueillir les renseignements nécessaires pour que l’analyse du dossier puisse se faire, et la décision de financement puisse être prise en tenant compte des obligations règlementaires.
[57] La représentante a soutenu, si j’ai bien compris, que le fait que la Fédération pouvait ajouter des représentants dans le secteur de l’appelante indique qu’elle n’avait pas de contrôle sur le montant des commissions gagnées donc elle n’avait pas de chance de profit; selon la représentante de l’appelante, une représentante hypothécaire ne faisait des profits que si la Fédération voulait que ce soit ainsi. Je ne suis pas d’accord avec cette observation. D’abord, la Fédération a intérêt à ce que tous ses représentants gagnent le plus grand montant de commissions possible et donc gagne le plus de profit possible. Et l’appelante avait une chance de profit qu’elle contrôlait en décidant combien de temps et d’effort elle voulait investir dans le démarchage de la clientèle. J’ajouterais aussi qu’il me paraît normal que la Fédération puisse choisir d’ajouter des représentants dans certains secteurs afin d’aller chercher une plus grande part du marché.
[58] À l’appui de ses prétentions, l’appelante a cité une décision, soit l’affaire Fédération des caisses Desjardins du Québec c Commission des normes de l’équité, de la santé et de la sécurité du travail, une décision du Tribunal administratif du travail (2019 QCTAT 4997). Comme indiqué par le représentant de la Fédération, je note que le travailleur dont il était question dans cette affaire était un représentant hypothécaire qui rendait des services à la Fédération, mais le contexte de ce litige est bien différent du contexte de l’affaire devant cette Cour. La question posée au Tribunal administratif du travail fait appel à de la législation qui contient ses propres définitions et qui n’est pas applicable en l’espèce. En fait, il appert que dans le contexte de la législation applicable par le tribunal administratif, un représentant hypothécaire peut être un employé ou pas selon le fait qu’il emploie ou pas des adjointes. Un tel facteur pris isolément ne peut être déterminant en l’espèce.
[59] Le représentant de la Fédération a passé en revue les divers éléments de preuve et a soutenu que la Fédération ne contrôlait pas les moyens d’exécution du contrat et que les parties n’entretenaient pas une relation de subordination tout en rappelant l’importance de l’encadrement législatif du domaine du financement hypothécaire. Le représentant de l’intimé a insisté lui aussi sur le régime réglementaire pertinent en l’espèce affirmant que la forte règlementation amène des nuances à la pondération des facteurs. Il a soutenu qu’une analyse globale des éléments à considérer pour qualifier la nature juridique de la relation indique une absence de lien de subordination.
Conclusion
[60] Il convient de rappeler ma conclusion selon laquelle l’appelante et la Fédération avaient une intention commune de conclure un contrat de service. Une fois cette étape franchie, la Cour doit déterminer si la réalité objective confirme cette intention. Je tiens à rappeler l’obligation de cette Cour d’examiner la relation globale qu’entretenaient les parties au contrat et de déterminer si la réalité objective confirme l’intention des parties. Prises isolément, certaines clauses du contrat et du Guide pourraient sembler indiquer que les parties ont signé un contrat de louage de services.
[61] Il est important de reconnaitre le contexte fort règlementé dans lequel se sont déroulés les faits de cette affaire. La Fédération avait une obligation de s’assurer du respect des abondantes exigences statutaires et règlementaires, ainsi que les lignes directrices de l’AMF et du BSIF. Cela apporte une nuance à certains éléments. Par exemple, l’obligation de rencontrer physiquement les clients, l’obligation d’utiliser certains formulaires afin de recueillir les renseignements pertinents ainsi que l’obligation d’approbation du choix des adjointes sont tous des éléments qui reflètent ces obligations et qui, à mon avis, ne témoignent pas d’un contrôle du travailleur par le payeur.
[62] Nombreux sont les éléments, qui, examinés de façon globale militent en faveur d’une absence de lien de subordination. Par exemple, la preuve a démontré que l’appelante travaillait à partir de sa voiture ou de son domicile, déterminait son horaire de travail et choisissait quand prendre ses vacances, n’avait pas de vacances payées ni ne bénéficiait-elle d’autres avantages sociaux, assumait les dépenses engagées pour gagner ses commissions et les déduisait dans le calcul de son revenu qu’elle déclarait à titre de revenu d’entreprise, avait un risque de perte, mais surtout une chance de faire des profits en augmentant son volume de ventes et pouvait retenir les services d’une adjointe.
[63] Il est vrai que lors des réunions, la Fédération discutait des objectifs et des résultats de ventes et aussi, à partir de sondages, elle évaluait la qualité des services reçus par les clients. Selon le représentant de la Fédération, si le traitement des clients est insatisfaisant, il est normal que la Fédération intervienne; si les services sont de mauvaise qualité, il est normal qu’un payeur intervienne et à la limite qu’il résilie le contrat si le service acheté est inadéquat.
[64] À ce sujet, je rappelle les propos de la Cour d’appel fédérale qui nous invite à la prudence dans l’affaire Le Livreur Plus inc c Canada (MRN) (2004 CAF 68 au para 19) en affirmant qu’il ne faut pas « confondre le contrôle du résultat ou de la qualité des travaux avec le contrôle de leur exécution par l’ouvrier chargé de les réaliser »
. La Cour continue en ajoutant que « rares sont les donneurs d’ouvrage qui ne s’assurent pas que le travail est exécuté en conformité avec leurs exigences »
. Bref, cet indice indique un contrôle du résultat qui n’équivaut pas au contrôle de la travailleuse.
[65] Ayant examiné l’ensemble des facteurs pertinents, aucun de ceux-ci n’étant à lui seul déterminant, je conclus que l’appelante et la Fédération sont liées par un contrat de service et que l’appelante n’exerçait pas un emploi assurable auprès de la Fédération au sens de la LAE.
[66] Pour tous ces motifs, l’appel est rejeté, sans frais, et la décision de la Ministre datée du 4 mai 2018 selon laquelle l’appelante n’occupait pas un emploi assurable au sens de l’alinéa 5(1)a) de la LAE pendant la période pertinente est confirmée.
Signé à Ottawa, Canada, ce 20e jour de janvier 2023.
« Gabrielle St-Hilaire »
ANNEXE A
Dispositions du Code Civil du Québec, RLRQ c CCQ-1991
1425. Dans l’interprétation du contrat, on doit rechercher quelle a été la commune intention des parties plutôt que de s’arrêter au sens littéral des termes utilisés.
1426. On tient compte, dans l’interprétation du contrat, de sa nature, des circonstances dans lesquelles il a été conclu, de l’interprétation que les parties lui ont déjà donnée ou qu’il peut avoir reçue, ainsi que des usages.
2085. Le contrat de travail est celui par lequel une personne, le salarié, s’oblige, pour un temps limité et moyennant rémunération, à effectuer un travail sous la direction ou le contrôle d’une autre personne, l’employeur.
2086. Le contrat de travail est à durée déterminée ou indéterminée.
2098. Le contrat d’entreprise ou de service est celui par lequel une personne, selon le cas l’entrepreneur ou le prestataire de services, s’engage envers une autre personne, le client, à réaliser un ouvrage matériel ou intellectuel ou à fournir un service moyennant un prix que le client s’oblige à lui payer.
2099. L’entrepreneur ou le prestataire de services a le libre choix des moyens d’exécution du contrat et il n’existe entre lui et le client aucun lien de subordination quant à son exécution.
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1425. The common intention of the parties rather than adherence to the literal meaning of the words shall be sought in interpreting a contract.
1426. In interpreting a contract, the nature of the contract, the circumstances in which it was formed, the interpretation which has already been given to it by the parties or which it may have received, and usage, are all taken into account.
2085. A contract of employment is a contract by which a person, the employee, undertakes, for a limited time and for remuneration, to do work under the direction or control of another person, the employer.
2086. A contract of employment is for a fixed term or an indeterminate term.
2098. A contract of enterprise or for services is a contract by which a person, the contractor or the provider of services, as the case may be, undertakes to another person, the client, to carry out physical or intellectual work or to supply a service, for a price which the client binds himself to pay to him.
2099. The contractor or the provider of services is free to choose the means of performing the contract and, with respect to such performance, no relationship of subordination exists between the contractor or the provider of services and the client.
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