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Principales Questions: Quel sens doit-on donner à l'expression "contrôle ou a le droit absolu ou conditionnel de contrôler l'émettrice ou d'acquérir le contrôle de celle-ci" dans la définition d'actions privilégiées à terme au paragraphe 248(1) de la Loi?
Position Adoptée: Le contrôle dont il est question dans cette expression est le contrôle de droit tel que défini par la jurisprudence canadienne. L'expression "droit absolu ou conditionnel" peut inclure des droits éventuels en vertu d'une entente contractuelle.
Raisons: Sens donné par la jurisprudence canadienne.
Le 27 juillet 2004
Bureau des services fiscaux de XXXXXXXXXX Administration centrale
Section des spécialités Direction des décisions
en impôt
À l'attention de : XXXXXXXXXX Michelle Desrosiers
Notaire, M.Fisc.
2004-007911
Action privilégiée à terme
La présente fait suite à votre lettre du 31 mai 2004 dans laquelle vous nous demandez notre interprétation de l'expression " contrôle ou a le droit absolu ou conditionnel de contrôler l'émettrice ou d'acquérir le contrôle de celle-ci " à la définition d'action privilégiée à terme au paragraphe 248(1) de la Loi de l'impôt sur le revenu (" Loi ").
À moins d'indication contraire, tous les renvois législatifs dans la présente sont des renvois aux dispositions de la Loi.
Les faits tels que nous les comprenons sont les suivants :
En XXXXXXXXXX (ci-après " SEC #1"), a disposé de sa participation dans la société XXXXXXXXXX . (ci-après " Groupe ") antérieurement dénommée XXXXXXXXXX . XXXXXXXXXX . est le commandité de SEC #1 tandis que XXXXXXXXXX . (ci-après " Société ") est le commanditaire.
Au moment de la disposition, les actions de Groupe étaient détenues comme suit :
Catégorie A Catégorie B
Participantes Participantes
Actionnariat Votantes non votantes
XXXXXXXXXX (ci-après " X ") XXXXXXXXXX -
XXXXXXXXXX . - XXXXXXXXXX
(ci-après " Gestion)
SEC #1 XXXXXXXXXX XXXXXXXXXX
Selon le contrat faisant état de la transaction que vous nous avez remis, les actions catégories A et B de Groupe détenues par SEC #1 ont été rachetées en contrepartie de l'émission par Groupe de deux billets dont les montants s'élèvent respectivement à XXXXXXXXXX $ et XXXXXXXXXX $.
Lors du rachat de ces actions, un dividende présumé de XXXXXXXXXX $ a été établi selon les dispositions du paragraphe 84(3). La transaction de rachat des actions était visée par les dispositions du paragraphe 55(2) et le revenu protégé en main sur ces actions était de XXXXXXXXXX $. Société, le commanditaire de SEC #1, a donc inclus dans son revenu un dividende de XXXXXXXXXX $ et a déduit ce montant selon les dispositions du paragraphe 112(1).
Société est une institution financière déterminée pour les fins de la Loi.
Groupe a été constituée le XXXXXXXXXX sous la Partie IA de la Loi sur les compagnies.
Le XXXXXXXXXX, les actionnaires de Groupe ont conclu une convention entre actionnaires laquelle a été analysée pour les fins de la présente demande. Cette convention entre actionnaires comprend les clauses usuelles telles que, entre autres, une clause de droit de préemption, une clause d'assurance, une clause de non concurrence, une clause de décès et une clause portant sur la détermination du conseil d'administration.
Le paragraphe XXXXXXXXXX de l'article XXXXXXXXXX intitulé Décès de X prévoit que, advenant le décès de monsieur X avant la fin de la convention, Groupe devra acheter la totalité et non partie des actions détenues par monsieur X et sa société de gestion si la juste valeur marchande des actions est égale ou inférieure au produit de l'assurance perçue sur la vie de monsieur X ou, aura l'option, sur la décision de Société, de racheter ces actions si la juste valeur marchande de celles-ci est supérieure audit produit d'assurance.
Nous posons comme hypothèse que SEC #1 était, au moment du rachat des actions de Groupe, partie à la convention entre actionnaires.
Question
Vous désirez connaître la portée de l'expression soulignée dans la phrase suivante de la définition d'action privilégiée à terme au paragraphe 248(1) : " et qui, seule ou avec une ou plusieurs de ces sociétés, sociétés de personnes ou fiducies, contrôle ou a le droit absolu ou conditionnel de contrôler l'émettrice ou d'acquérir le contrôle de celle-ci. " Vous désirez savoir si SEC #1 exerçait ce contrôle sur Groupe afin de déterminer si les dispositions du paragraphe 112(2.1) s'appliquent au dividende inclus dans le revenu de Société.
La position du contribuable
Selon ses représentants, Société ne contrôlait pas Groupe au moment du rachat des actions pour les raisons suivantes :
La convention entre actionnaires contient des clauses qui démontrent ce fait, en particulier les clauses XXXXXXXXXX qui se résument comme suit :
- clause XXXXXXXXXX - Droit de préemption où le paragraphe XXXXXXXXXX indique que si Société n'exerçait pas son droit de préemption, celle-ci pourrait exiger de Gestion qu'elle cède à l'offrant un nombre d'actions détenues par Société et ce, afin de maintenir le rapport de détention entre ces deux actionnaires et faire en sorte que Société n'ait pas le contrôle de Groupe.
- clause XXXXXXXXXX - Conseils d'administration en vertu de laquelle Société ne peut détenir plus de XXXXXXXXXX % des sièges et elle ne possède aucun droit de veto.
- Clause XXXXXXXXXX - Engagements en vertu de laquelle Société s'engageait pendant une période de XXXXXXXXXX ans à compter de la date de la signature de cette convention à transférer à un tiers jusqu'à concurrence de XXXXXXXXXX % des actions émises et en circulation, pourvu que ce transfert n'ait pas pour effet de réduire la participation de Société dans Groupe à moins de XXXXXXXXXX % de la totalité des actions émises et en circulation. Ainsi, l'intention de Société était de détenir une participation d'environ XXXXXXXXXX %. Cependant, aucun acquéreur potentiel ne s'est présenté.
La clause XXXXXXXXXX vise à protéger l'investisseur et non à contrôler les décisions quotidiennes sur les opérations. Durant la période de détention des actions de Groupe, Société n'a effectué aucun contrôle de la société.
En règle générale, une action privilégiée à terme est une action qu'il est raisonnable de considérer comme un instrument de remplacement au titre de créance. Or, Société détenait de pures actions ordinaires de Groupe et l'objet de Société est de détenir des participations minoritaires dans des petites et moyennes entreprises sans exercer un contrôle quelconque dans l'exploitation de l'entreprise.
L'expression " a le droit absolu ou conditionnel de contrôler l'émettrice ou d'acquérir le contrôle de celle-ci " à la définition d'action privilégiée à terme, vise uniquement le contrôle de droit (50% + 1) en y incluant les options d'achat d'actions ou les dettes convertibles qui, si elles étaient exercées ou converties, permettraient d'acquérir le contrôle de droit de la société.
La Loi
La définition " d'action privilégiée à terme " au paragraphe 248(1) se lit en partie comme suit : Relativement à une société (appelée " émettrice " à la présente définition), action d'une catégorie du capital-actions de l'émettrice si l'action a été émise [...] après le 16 novembre 1978, si, selon le cas :
a) (...)
b) son propriétaire a acquis l'action après le 23 octobre 1979 et est :
(i) une société visée à l'un des alinéas a) à e.1) de la définition de " institution financière déterminée ",
(ii) une société contrôlée par une ou plusieurs sociétés visées au sous-alinéa (i),
(iii) une société qui a acquis l'action après le 11 décembre 1979 et qui est liée à une société visée au sous-alinéa (i) ou (ii),
(iv) une société de personnes ou fiducie dont une société visée au sous-alinéa (i) ou (ii) ou une personne qui lui est liée est respectivement un associé ou un bénéficiaire,
et qui, seule ou avec plusieurs de ces sociétés, sociétés de personnes ou fiducies, contrôle ou a le droit de contrôler l'émettrice ou d'acquérir le contrôle de celle-ci,
à l'exclusion toutefois d'une action du capital-actions d'une société : (...).
Aucune des exclusions prévues à cette définition ne s'applique au cas présent.
Contrôle
La Loi ne définit par le terme " contrôle ". Toutefois, il est bien établi en droit fiscal canadien que lorsque ce terme n'est pas accompagné des mots " directement ou indirectement de quelque manière que ce soit ", il représente le contrôle effectif ou de jure et non le contrôle de fait.
Cette assertion est soutenue par la jurisprudence canadienne. Ainsi, dans l'arrêt Duha Printers (Western) Ltd. c. Canada, 1998 DTC 6334 (ci-après " Duha "), la Cour suprême du Canada a fait l'analyse de cette jurisprudence portant sur la notion de contrôle et on peut y lire ce qui suit :
" Ainsi, le contrôle de jure est devenu la norme canadienne, et le critère généralement admis à cet égard consiste à se demander si la partie qui détient le contrôle a, en vertu des actions qu'elle possède, la capacité d'élire la majorité des membres du conseil d'administration. Toutefois, il faut reconnaître, au départ, que ce critère est vraiment une tentative de vérifier qui exerce le contrôle effectif sur les affaires et les destinées de la société. Autrement dit, bien que les administrateurs aient généralement, en vertu de la loi qui régit la société, le droit explicite de gérer la société, l'actionnaire majoritaire exerce indirectement ce contrôle en raison de sa capacité d'élire le conseil d'administration. Ainsi, c'est en réalité l'actionnaire majoritaire, et non pas les administrateurs eux-mêmes, qui exerce un contrôle effectif de la société. Le président Jackett a reconnu expressément cela en énonçant le critère de l'arrêt Buckefield's. En fait, la source invoquée à l'appui de ce critère est l'opinion incidente suivante que lord chancelier, le vicomte Simon, a exprimée dans British American Tobacco Co. c. Inland Revenue Commissioners,[1943] 1 All E.R. 13, à la p. 15 :
[TRADUCTION] Les détenteurs de la majorité des voix dans une société sont ceux qui exercent un contrôle effectif sur ses affaires et ses destinées. [Je souligne.] "
Droit absolu ou conditionnel de contrôler
Reste à déterminer la portée des termes " a le droit absolu ou conditionnel de contrôler l'émettrice ou d'acquérir le contrôle de celle-ci ". La version anglaise de cette expression se lit comme suit : " has an absolute or contingent right to control or to acquire control of the issuing corporation".
Mentionnons tout d'abord que tout comme pour la première partie de la définition d'action privilégiée à terme, les termes " contrôler " et " contrôle " dans la seconde partie de cette définition réfèrent également au contrôle de droit.
Ensuite, précisons que cette expression n'est pas autrement utilisée ni définie dans la Loi. Il faut donc s'en remettre au sens courant des mots.
Dans le dictionnaire Le Petit Robert, 2002, l'adjectif " absolu " est défini comme suit : Qui ne comporte aucune restriction ni réserve; parfait; qui est tel en lui-même, considéré en lui-même et non par rapport à autre chose. Dans le Black's Law Dictionary, 6e édition, on définit le terme " absolute " comme suit : Complete; perfect; final; without any condition or incumbrance; unconditional; complete and perfect in itself; without relation to or dependence on other things or persons. Free from conditions, limitations or qualifications, not dependent, or modified or affected by circumstances; that is, without any condition or restrictive provisions.
Les termes "conditionnel" et "contingent" y sont par ailleurs définis comme suit:
- Conditionnel ": Qui dépend de certaines conditions, d'événements incertains.
- Contingent ": Possible, but not assured; doubtful or uncertain; conditioned upon the occurrence of some future event which is itself uncertain, or questionable.
Nous sommes d'avis qu'il suffit qu'une personne visée à l'alinéa b) de la définition d'action privilégiée à terme ait un droit conditionnel ou non de contrôler l'émettrice ou un droit conditionnel ou non d'acquérir le contrôle de l'émettrice pour que les actions se qualifient d'actions privilégiées à terme.
Compte tenu du sens à donner à ces mots, nous croyons alors qu'il est possible de faire un rapprochement avec l'expression " droit, immédiat ou futur, conditionnel ou non à des actions ou de les acquérir ou d'en contrôler les droits de vote " de l'alinéa 251(5)b). Conformément à cet alinéa, une personne est réputée occuper la même position relativement au contrôle d'une société lorsque, entre autres, en vertu d'un contrat, elle a le droit de contrôler les droits de vote relatifs aux actions de la société ou elle possède des droits de vote rattachés à des actions du capital-actions de la société comme si elle pouvait les exercer à ce moment. Cependant, contrairement à l'alinéa 251(5)b), la définition d'action privilégiée à terme ne contient pas l'exception qui s'applique lorsqu'un ou plusieurs des droits mentionnés à cette disposition ne peuvent pas être exercés à ce moment parce que l'exercice des droits en question dépend du décès, de la faillite ou de l'incapacité permanente d'un particulier.
Puisque le libellé de la définition d'action privilégiée à terme au paragraphe 248(1) est suffisamment large pour s'appliquer à une convention qui contient une clause de décès prévoyant l'obligation par la société de racheter les actions de l'actionnaire majoritaire donnant ainsi le contrôle à l'actionnaire restant, nous sommes d'avis que dans la situation présente, le paragraphe XXXXXXXXXX de la clause XXXXXXXXXX de la convention entre actionnaires qui nous a été soumise accorde un droit conditionnel à Société de contrôler Groupe et que, par conséquent, les actions détenues par SEC #1 au moment du rachat de celles-ci se qualifiaient d'actions privilégiées à terme.
À titre de renseignement, une copie de cette note de service sera dépersonnalisée selon les critères de la Loi sur l'accès à l'information et elle sera mise dans la bibliothèque électronique de l'Agence du revenu du Canada. De plus, une copie dépersonnalisée sera distribuée aux éditeurs fiscaux commerciaux pour qu'ils l'incluent dans leurs bases de données. Le processus de dépersonnalisation enlèvera tout ce qui ne doit pas être divulgué, y compris les renseignements qui peuvent révéler l'identité du Contribuable. Si votre client demande une copie de cette note de service, il est possible de lui fournir la version de la bibliothèque électronique. Le client peut aussi demander une copie dépersonnalisée selon les critères de la Loi sur la protection des renseignements personnels, qui n'enlève pas l'identité du client. Vous devriez adresser toute demande pour cette dernière version à madame Jackie Page, au (819) 994-2898. Une copie à remettre au client vous sera envoyée.
Veuillez accepter, Madame, l'expression de nos salutations distinguées.
Ghislain Martineau
Gestionnaire de section
Section du financement et des régimes
Division des industries financières
Direction des décisions en impôt
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