Please note that the following document, although believed to be correct at the time of issue, may not represent the current position of the CRA.
Prenez note que ce document, bien qu'exact au moment émis, peut ne pas représenter la position actuelle de l'ARC.
Please note that the following document, although believed to be correct at the time of issue, may not represent the current position of the Department.
Prenez note que ce document, bien qu'exact au moment émis, peut ne pas représenter la position actuelle du ministère.
Principal Issues: (1) Est-ce qu'il faut tenir compte du contrat de société en commandite pour déterminer le contrôle de droit?
Position: Oui
Reasons: La Cour suprême ne s'est pas prononcé de façon définitive dans la cause Duha concernant les contrats externes autres que les conventions de fiducie et les conventions unanimes entre actionnaires. Le Ministère a déjà pris la position (5-971006 et 5-960746) qu'il faut tenir compte du contrat de société.
XXXXXXXXXX 5-982035
R. Gagnon
À l’attention de XXXXXXXXXX
Le 8 février 1999
Messieurs, Mesdames
Objet: Demande d’interprétation
La présente est en réponse à votre lettre que nous avons reçu le 10 août 1998 et dans laquelle vous nous avez posé des questions concernant l’application de la Loi de l’impôt sur le revenu («Loi») à la situation décrite ci-dessous.
À moins d’indication contraire, tous les renvois législatifs ci-après sont des renvois aux dispositions de la Loi. Notre compréhension des faits relatifs à votre demande est la suivante.
Faits
1. SOCIÉTÉ A est une «société canadienne imposable» au sens du paragraphe 89(1). SOCIÉTÉ A n’est pas une «société publique» au sens du paragraphe 89(1). Les actions de son capital-actions ne sont pas cotées à aucune bourse de valeurs. Les actions émises et en circulation du capital-actions de SOCIÉTÉ A sont composées uniquement d’actions ordinaires. SOCIÉTÉ A a été créée dans le but d’effectuer des projets de recherche scientifique et de développement expérimental («R&D»).
2. SOCOM est une société en commandite régie par les dispositions du Code civil du Québec. SOCOM a été constituée afin d’investir dans des entités qui effectuent des projets de R&D et de haute technologie. SOCOM possède actuellement la totalité des actions émises et en circulation du capital-actions de SOCIÉTÉ A.
3. SOCIÉTÉ B est le commandité de SOCOM. SOCIÉTÉ B est une «société canadienne imposable» et une «société privée» au sens du paragraphe 89(1). Les actions émises et en circulation du capital-actions de SOCIÉTÉ B sont toutes possédées par des particuliers qui ne sont pas liés entre eux au sens du paragraphe 251(2). Les particuliers sont tous résident du Canada pour les fins de la Loi. Ces particuliers ne sont pas des employés de SOCOM, ni de SOCIÉTÉ A. Un groupe de personnes composé d’actionnaires de SOCIÉTÉ B détient le contrôle de droit de SOCIÉTÉ B pour les fins de la Loi.
4. SOCAR est une «société à capital de risque visée par règlement» au sens de l’article 6700 du Règlement de l’impôt sur le revenu, une «société canadienne imposable» et une «société privée» au sens du paragraphe 89(1). Aucune personne, ni aucun groupe de personnes, ne possède le contrôle de droit de SOCAR pour les fins de la Loi. La presque totalité des actions émises et en circulation du capital-actions de SOCAR sont possédées par des particuliers qui sont résidents du Canada. SOCAR est présentement le seul commanditaire de SOCOM. La participation de SOCAR dans SOCOM lui donne droit à 99% du bénéfice net ou de la perte nette de SOCOM pour chaque exercice financier.
5. SOCIÉTÉ B, à titre de commandité, a droit à 1% du bénéfice net ou de la perte nette de SOCOM pour chaque exercice financier. En tant que commandité, SOCIÉTÉ B prend toutes les décisions relatives à la gestion de SOCOM. SOCAR ne participe aucunement aux décisions concernant la gestion de la société en commandite. SOCIÉTÉ B décide des placements à être effectués par SOCOM en vertu du contrat de société.
6. SOCIÉTÉ A a octroyé à certains de ses employés, des options d’achat d’actions ordinaires de son capital-actions, dont l’exercice est conditionnel à l’obtention de certains résultats qui varient selon chaque employé. L’exercice des options d’achat d’actions par les employés pourrait n’avoir lieu que dans trois ans. Les options d’achat d’actions donnent droit aux employés de souscrire à un certain nombre d’actions ordinaires, qui dans l’éventualité de l’exercice de toutes les options d’achat, permettraient aux employés de posséder 51% des actions ordinaires votantes et des droits de vote de SOCIÉTÉ A. Nous avons assumé qu’aucun employé ne peut acquérir un nombre d’actions suffisant qui lui permettrait de détenir plus de 50% des droits de vote de SOCIÉTÉ A.
7. SOCOM possède des placements dans des sociétés autres que SOCIÉTÉ A, dans lesquelles elle contrôle plus de 50% des droits de votes. SOCAR possède aussi des placements dans des sociétés autres que SOCIÉTÉ A, dont elle détient le contrôle de droit pour les fins de la Loi.
8. Les dirigeants de SOCAR ne sont par liés au sens du paragraphe 251(2) avec les employés et dirigeants de SOCIÉTÉ A et de SOCIÉTÉ B.
9. Le contrat de société de la société en commandite SOCOM prévoit que tout commanditaire de SOCOM a le droit de recevoir sa quote-part de l’actif de la société en commandite advenant sa dissolution. Cependant, les commanditaires ne peuvent exiger la dissolution de SOCOM, sauf en cas d’un défaut par le commandité prévu par le contrat de société.
Il nous apparaît que la situation décrite dans votre lettre est une situation réelle impliquant des contribuables. Le Ministère ne donne généralement pas d’opinion écrite concernant des opérations projetées autrement que par voie de décision anticipée. Toutefois, la position du Ministère est de refuser de rendre une décision anticipée lorsque la question sur laquelle le Ministère doit statuer est une question de fait et que les circonstances sont telles qu’on ne peut établir tous les faits pertinents au moment de la décision anticipée. Par ailleurs, il appartient au bureau des services fiscaux concerné de déterminer si des transactions complétées ont reçues le traitement fiscal adéquat. Nous pouvons cependant vous offrir les commentaires généraux suivants qui pourraient ne pas s’appliquer intégralement à la situation hypothétique soumise.
Question 1
Pour les fins de déterminer si SOCIÉTÉ A est une «société privée» au sens du paragraphe 89(1), est-ce qu’il faut prendre en considération seulement la personne ou le groupe de personnes qui a le contrôle de droit, ou tous les groupes de contrôle possibles (comprenant SOCAR, SOCOM et les employés de SOCIÉTÉ A)?
Une «société privée» au sens du paragraphe 89(1) à un moment donné, est une société qui, à ce moment, réside au Canada, n’est pas une société publique et n’est pas contrôlée par une ou plusieurs sociétés publiques (sauf des sociétés à capital de risque visées par règlement) ou société d’État prévues par règlement, ou par l’une et l’autre de celles-ci.
La notion de contrôle qui est applicable pour les fins de la définition de «société privée», est celle de contrôle de droit. Par contre, il n’est pas nécessaire que les sociétés publiques et les sociétés d’État prévues par règlement agissent de concert en vue de contrôler une société. Il faut déterminer si, en raison des droits de vote que des sociétés publiques et sociétés d’État prévues par règlement possèdent, elles sont en mesure de contrôler une société. Par conséquent, il faut tenir compte de toute personne et de tout groupe de personnes qui est en position d’avoir le contrôle de droit d’une société. Les paragraphes 251(5) et 256(5.1) (contrôle de fait) ne sont pas pertinents pour les fins de cette définition.
Pour la détermination du contrôle de droit d’une société par actions pour les fins de la Loi, il faut prendre en considération la loi sur les sociétés par laquelle est régie la société par actions, le registre des actionnaires, les statuts et règlements de la société par actions, et toute convention unanime des actionnaires. De plus, à notre avis, il faut aussi prendre en considération le contrat de société d’une société en commandite lorsqu’une telle société détient des actions d’une société par actions.
Lorsqu’une société en commandite détient la totalité des actions d’une société par actions et qu’il y a seulement un commandité, le commandité possède habituellement le contrôle de droit de la société par actions. Toutefois, le Ministère ne peut se prononcer de façon définitive dans une situation donnée sans un examen du contrat de société et des autres éléments mentionnés dans le paragraphe précédent.
Dans la situation décrite ci-dessus, il nous semble que SOCIÉTÉ A serait une société privée. SOCIÉTÉ A constituerait une «société privée» au sens du paragraphe 89(1), peu importe que ce soit SOCAR ou le groupe de personnes qui contrôle SOCIÉTÉ B, qui possède le contrôle de droit de SOCIÉTÉ A. La détention par les employés de SOCIÉTÉ A de leurs options d’achat d’actions de SOCIÉTÉ A n’est pas pertinente pour les fins de déterminer si SOCIÉTÉ A est une «société privée». Pour les fins des autres questions dans la présente lettre, nous avons présumé que SOCIÉTÉ A constituait une «société privée» au sens du paragraphe 89(1).
Question 2
Est-ce que SOCIÉTÉ A est une «société privée sous contrôle canadien» au sens du paragraphe 125(7)?
Une société constitue une «société privée sous contrôle canadien» au sens du paragraphe 125(7), si elle est une société privée qui est une société canadienne, et si elle n’est pas une société visée par un des alinéas a), b) ou c) de la définition de «société privée sous contrôle canadien».
L’alinéa c) de la définition n’est pas applicable à la situation décrite ci-dessus, parce que les actions émises et en circulation du capital-actions de Société A ne sont cotées à aucune bourse de valeurs.
L’alinéa b) de la définition vise une société qui serait contrôlée (sur la base du concept de contrôle de droit) par une personne donnée, si chaque action du capital-actions d’une société (non seulement les actions de SOCIÉTÉ A mais de toute autre société) appartenant à une personne non-résidante ou à une société publique (sauf une société à capital de risque visée par règlement) appartenait à la personne donnée. Il nous semble que cet alinéa n’a pas pour effet en soi de disqualifier Société A parce qu’aucune des actions émises et en circulation du capital-actions de SOCIÉTÉ A et SOCIÉTÉ B n’est possédée par une personne non-résidante ou une société publique, et que la presque totalité des actions émises et en circulation du capital-actions de SOCAR sont possédées par des particuliers qui sont des résidents du Canada.
L’alinéa a) de la définition vise une société qui est «contrôlée, directement ou indirectement, de quelque manière que ce soit», par une ou plusieurs personnes non-résidantes ou par une ou plusieurs sociétés publiques (sauf une société à capital de risque visée par règlement), ou par une combinaison de celles-ci. Compte tenu que l’expression «contrôlée, directement ou indirectement, de quelque manière que ce soit» est utilisée à l’alinéa a), c’est le contrôle élargi par le paragraphe 256(5.1) qui s’applique. Ce concept de contrôle inclut le contrôle de droit et le contrôle de fait en raison du paragraphe 256(5.1). Le paragraphe 256(5.1) de la Loi prévoit que lorsque l’expression «contrôlée, directement ou indirectement, de quelque manière que ce soit» est utilisée dans la Loi, une société est réputée ainsi contrôlée par une personne ou groupe de personnes si la personne ou le groupe de personnes a une influence directe ou indirecte dont l’exercice entraînerait le contrôle de fait de la société, sauf si l’exception prévue au paragraphe 256(5.1) de la Loi s’applique. La détermination du contrôle de fait est évidemment une question de fait qui ne peut être déterminée qu’après un examen de l’ensemble des faits entourant un cas particulier. Par conséquent, nous croyons qu’il n’est pas approprié de nous prononcer de façon définitive à cet égard dans une situation donnée, dans le cadre d’une demande d’interprétation.
Tel que mentionné en réponse à la question 1, le Ministère est d’avis que, lorsqu’une société en commandite détient la totalité des actions d’une société par actions et qu’il y a seulement un commandité, le commandité possède habituellement le contrôle de droit de la société par actions. Nous sommes aussi d’avis que le commandité d’une telle société en commandite possède habituellement le contrôle de fait de la société par actions. Quoi qu’il en soit, il nous semble, sur la base uniquement des faits présentés ci-dessus, que SOCIÉTÉ A ne serait pas contrôlée au sens du paragraphe 256(5.1) par une ou plusieurs personnes non-résidantes ou par une ou plusieurs sociétés publiques (sauf une société à capital de risque visée par règlement), ou par une combinaison de celles-ci.
Par conséquent, il semble que SOCIÉTÉ A pourrait constituer une «société privée sous contrôle canadien» au sens du paragraphe 125(7).
Question 3
Est-ce qu’en raison de l’existence des options d’achat d’actions possédées par les employés de SOCIÉTÉ A, l’alinéa 251(5)b) a une incidence pour les fins de déterminer si SOCIÉTÉ A est une «société privée sous contrôle canadien» au sens du paragraphe 125(7)?
Le sous-alinéa 251(5)b)(i) prévoit notamment que lorsqu’une personne a, à un moment donné, en vertu d’un contrat, un droit, immédiat ou futur, conditionnel ou non, d’acquérir des actions du capital-actions d’une société, elle est réputée occuper la même position relativement au contrôle de la société que si elle était propriétaire des actions à ce moment, sauf si le droit ne peut être exercé à ce moment du fait que son exercice est conditionnel au décès, à la faillite où à l’invalidité permanente d’un particulier.
Le libellé du sous-alinéa 251(5)b)(i) est très large et s’applique aux droits futurs et conditionnels d’acquérir des actions d’une société. Par conséquent, malgré le peu de détails disponibles à l’égard des options, dans la situation soumise, il semble que les options des employés de SOCIÉTÉ A d’acquérir des actions de cette dernière constituent des droits visés par le sous-alinéa 251(5)b)(i).
Pour les fins de la définition de «société privée sous contrôle canadien» au sens du paragraphe 125(7), aucun des employés ne peut être considéré comme ayant le contrôle de SOCIÉTÉ A en raison du sous-alinéa 251(5)b)(i), parce qu’aucun des employés ne peut acquérir un nombre suffisant d’actions ordinaires qui lui permettrait d’avoir le contrôle de SOCIÉTÉ A. De plus, compte tenu que les employés de SOCIÉTÉ A qui possèdent les options sont des personnes résidantes au Canada pour les fins de la Loi, il nous apparaît que l’application du sous-alinéa 251(5)b)(i) ne peut avoir d’influence sur le statut de «société privée sous contrôle canadien» de SOCIÉTÉ A dans la situation décrite ci-dessus.
Question 4
Est-ce que SOCIÉTÉ A est associée au sens du paragraphe 256(1) à SOCIÉTÉ B, SOCAR, et aux sociétés contrôlées par SOCIÉTÉ B et SOCAR?
Pour les fins de déterminer si deux sociétés sont associées en vertu du paragraphe 256(1), il faut notamment établir par quelle personne ou groupe de personnes chaque société est contrôlée, directement ou indirectement, de quelque manière que ce soit. Ce concept de contrôle inclut le contrôle de droit, et le contrôle de fait en raison du paragraphe 256(5.1). Le paragraphe 256(5.1) prévoit que lorsque l’expression «contrôlée, directement ou indirectement, de quelque manière que ce soit» est utilisée dans la Loi, une société est réputée ainsi contrôlée par une personne ou un groupe de personnes si la personne ou le groupe de personnes a une influence directe ou indirecte dont l’exercice entraînerait le contrôle de fait de la société, sauf si l’exception prévue au paragraphe 256(5.1) de la Loi s’applique. De plus, l’article 256 prévoit plusieurs règles spéciales qui doivent être examinées pour déterminer si deux sociétés sont associées, dont celle prévue à l’alinéa 256(1.2)e) qui s’applique spécifiquement aux sociétés de personnes.
L’alinéa 256(1.2)e) prévoit notamment que pour l’application des paragraphes 256(1) à 256(5), les actions du capital-actions d’une société qui sont des biens d’une société de personnes à un moment donné, sont réputées être la propriété de chaque associé de la société de personnes dans la proportion égale au produit de la multiplication du nombre de ces actions par le pourcentage du revenu ou de la perte auquel a droit l’associé pour l’exercice de la société de personnes qui comprend ce moment. Compte tenu que la participation de SOCAR dans SOCOM lui donne droit à 99% du bénéfice net ou de la perte nette de SOCOM pour chaque exercice financier, SOCAR est réputée en vertu de l’alinéa 256(1.2)e) posséder 99% des actions du capital-actions de SOCIÉTÉ A. SOCAR est donc réputée contrôler SOCIÉTÉ A. Compte tenu que SOCAR est réputée contrôler SOCIÉTÉ A par l’application de l’alinéa 256(1.2)e), SOCAR et SOCIÉTÉ A sont associées en vertu de l’alinéa 256(1)a). De plus, en vertu de l’alinéa 256(1)b), SOCIÉTÉ A est aussi associée à toute autre société qui est contrôlée, directement ou indirectement, de quelque manière que ce soit, par SOCAR.
Tel que mentionné dans la réponse à la question 1, nous sommes d’avis que lorsqu’une société en commandite détient la totalité des actions d’une société par actions et qu’il y a seulement un commandité, le commandité possède habituellement le contrôle de droit de la société par actions. Par conséquent, le groupe de personnes qui a le contrôle de droit de SOCIÉTÉ B pourrait avoir le contrôle (ultime) de SOCIÉTÉ A. Dans un tel cas, SOCIÉTÉ B serait en vertu de l’alinéa 256(1)a), associée à SOCIÉTÉ A et à toute autre société contrôlée directement ou indirectement, de quelque manière que ce soit, par ledit groupe de personnes.
Question 5
Si un groupe de personnes avait le contrôle de fait de SOCIÉTÉ A au sens du paragraphe 256(5.1), est-ce qu’il faudrait considérer uniquement le contrôle de fait par ce groupe de personnes pour les fins de l’application des règles sur les sociétés associées prévues à l’article 256?
La position du ministère est que l’expression «contrôlée, directement ou indirectement, de quelque manière que ce soit» utilisée au paragraphe 256(1) inclut le contrôle de droit et le contrôle de fait. De plus, les règles prévues aux paragraphes 256(1.2) et (1.4) peuvent faire en sorte qu’une personne ou un groupe de personnes soit réputé contrôler une société même si la personne ou le groupe de personnes n’a ni le contrôle de droit, ni le contrôle de fait de la société. Il est donc possible selon ces dispositions qu’une société soit contrôlée par plus d’une personne ou groupe de personnes.
De plus, le sous-alinéa 256(1.2)b)(ii) prévoit spécifiquement que pour l’application notamment du paragraphe 256(1), une personne ou un groupe donné de personnes peut contrôler une société même si une autre personne ou un autre groupe de personnes contrôle aussi ou est réputé contrôler aussi la société.
Par conséquent, pour les fins de l’article 256, il ne faut pas considérer uniquement le contrôle par un groupe de personnes lorsque ce groupe de personnes a le contrôle de fait d’une société au sens du paragraphe 256(5.1).
Question 6
Est-ce qu’en raison de l’existence des options d’achat d’actions possédées par les employés de SOCIÉTÉ A, l’alinéa 256(1.4)a) a une incidence pour les fins de déterminer si SOCIÉTÉ A est associée, au sens du paragraphe 256(1), à d’autres sociétés?
L’alinéa 256(1.4)a) pourrait faire en sorte que SOCIÉTÉ A soit associée à des sociétés autres que SOCAR et SOCIÉTÉ B.
L’alinéa 256(1.4)a) prévoit notamment que lorsqu’une personne a à un moment donné, en vertu d’un contrat, un droit immédiat ou futur, conditionnel ou non, à des actions du capital-actions d’une société, ou de les acquérir, cette personne est réputée propriétaire de ces actions à ce moment (sauf si le droit ne peut être exercé à ce moment du fait que son exercice est conditionnel au décès, à la faillite ou à l’invalidité permanente d’un particulier) et les actions sont réputées être émises et en circulation à ce moment.
Le libellé de l’alinéa 256(1.4)a) est très large et s’applique aux droits futurs et conditionnels d’acquérir des actions d’une société. Par conséquent, malgré le peu de détails disponibles à l’égard des options, il semble que les options des employés de SOCIÉTÉ A d’acquérir des actions de cette dernière constituent des droits visés par l’alinéa 256(1.4)a). L’alinéa 256(1.4)a) a pour effet de faire en sorte que chaque employé de SOCIÉTÉ A qui a une option est réputé posséder un certain nombre d’actions ordinaires supplémentaires d’OPCO, à un moment donné, correspondant au nombre maximum d’actions ordinaires pouvant être acquises en raison de son option, et ces actions sont réputées émises et en circulation à ce moment. Compte tenu que les employés pourraient avoir le droit de souscrire à un certain nombre d’actions ordinaires, qui dans l’éventualité de l’exercice de toutes les options d’achat, permettrait aux employés de posséder 51% des actions ordinaires votantes de SOCIÉTÉ A, les employés seraient réputés posséder 51% des actions ordinaires en raison de l’alinéa 256(1.4)a). Le groupe de personnes composé de ces employés serait donc réputé contrôler SOCIÉTÉ A en vertu de l’alinéa 256(1.2) c), puisque les employés seraient réputés posséder plus de 50% des actions ordinaires de SOCIÉTÉ A en vertu de l’alinéa 256(1.4)a).
Société A pourrait être associée en vertu de l’alinéa 256(1)b), à toute société qui est contrôlée, directement ou indirectement, de quelque manière que ce soit, en vertu de l’article 256, par le groupe de personnes composé des employés qui ont des options octroyées par SOCIÉTÉ A.
Il est à noter toutefois que le paragraphe 256(1.4) est applicable seulement pour les fins de déterminer si une société est associée à une autre société avec laquelle elle n’est pas autrement associée.
Question 7
Est-ce qu’en raison de l’existence des options d’achat d’actions possédées par les employés de SOCIÉTÉ A, l’alinéa 256(1.4)a) fait en sorte que ce sont seulement ces employés qui peuvent détenir le contrôle de SOCIÉTÉ A pour les fins de l’application des règles sur les sociétés associées prévues à l’article 256?
Pour les raisons mentionnées dans la réponse à la question 5, l’alinéa 256(1.4)a) ne peut faire en sorte que ce sont seulement les employés de SOCIÉTÉ A qui peuvent détenir le contrôle de SOCIÉTÉ A pour les fins de l’application des règles sur les sociétés associées prévues à l’article 256.
Question 8
Est-ce que chacune des clauses suivantes incluses dans le contrat de société:
a) SOCAR détient un droit de véto sur les placements pouvant être effectués par SOCOM;
b) SOCAR a le droit d’exiger la dissolution de SOCOM en tout temps; ou
c) SOCAR a le droit d’exiger la dissolution de SOCOM seulement en cas de défaut du commandité;
ferait en sorte, par elle-même, que SOCAR aurait une influence directe ou indirecte dont l’exercice entraînerait le contrôle de fait de SOCIÉTÉ A au sens du paragraphe 256(5.1)?
Nous préférons ne pas faire de commentaires spécifiques sur cette question pour les raisons suivantes. Il nous semble qu’il serait bizarre qu’un contrat de société d’une société en commandite prévoit que le commanditaire (SOCAR) possède un droit de véto sur les placements pouvant être effectué par la société en commandite. De plus, la détermination du contrôle de fait est évidemment une question de fait, et elle ne peut être effectuée qu’après un examen de l’ensemble des faits entourant une situation donnée. Finalement, SOCAR et SOCIÉTÉ A sont associées même sans tenir compte du paragraphe 256(5.1).
Nous nous excusons du délai requis pour répondre à votre demande. Veuillez agréer, Messieurs, Mesdames, l'expression de nos sentiments les meilleurs.
Maurice Bisson, CGA
pour le Directeur
Division des réorganisations des sociétés
et des opérations internationales
Direction des décisions et de
l'interprétation de l'impôt
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