1 March 2010 Internal T.I. 2009-0346951I7 F - Article XVI-Établissement stable-Province

Please note that the following document, although believed to be correct at the time of issue, may not represent the current position of the CRA.
Prenez note que ce document, bien qu'exact au moment émis, peut ne pas représenter la position actuelle de l'ARC.

Principales Questions:

1) L'article 400 du Règlement peut-il s'appliquer à une société non-résidente qui n'a pas d'établissement stable au Canada selon la Convention Canada-États-Unis mais dont les revenus générés au Canada sont imposables au Canada selon l'article XVI de la Convention?

2) Une société non-résidente en tournée au Canada est-elle considérée avoir un établissement stable dans chacune des provinces où des spectacles sont présentés en vertu de l'alinéa 400(2)e) du Règlement?

Position Adoptée:

1) Oui. 2) Non.

Raisons:

1) Puisque les revenus d'entreprise générés au Canada sont imposables selon l'article XVI de la Convention, le paragraphe 2(3) de la Loi prévoit que le revenu imposable de Société non-résidente doit être déterminé conformément aux dispositions de l'article 115 de la Loi. Le sous-alinéa 115(1)a)(ii) de la Loi édicte que le revenu imposable gagné au Canada par Société non-résidente inclut les revenus tirés d'entreprise exploitée par elle au Canada. Le paragraphe 124(1) de la Loi prévoit qu'une corporation (résidente ou non-résidente) peut déduire de son impôt une somme de 10% du " revenu imposable gagné au cours de l'année dans une province ". Cette expression est définie au paragraphe 124(4) de la Loi lequel réfère au paragraphe 400(1) du Règlement. 2) Bien que dans la situation donnée, le matériel pourrait être jugé substantiel, la durée de chaque projet a été moins de 30 jours consécutifs par province ou moins de 90 jours consécutifs sur l'ensemble du territoire canadien. Voir table ronde 2008 (acétate) question 12.2 ACÉF.

									2 mars 2010

	Monsieur Frédéric Bourgeois, CGA			Bureau principal
	Division de la vérification				Direction des
	BSF d'Ottawa						décisions en impôt
									Danielle Bouffard
(613) 590-2155

									2009-034695

Article 400 du Règlement de l'impôt sur le revenu (le " Règlement ")

La présente est en réponse à votre note de service du 4 novembre 2009 dans laquelle vous nous demandez diverses questions relativement au sujet susmentionné en titre. Nous avons tenu compte des informations additionnelles transmises par courrier électronique le 30 novembre 2009.

Faits de la situation donnée

1. Une société a été incorporée aux États-Unis dans l'état du XXXXXXXXXX (" Société non-résidente "). Société non-résidente n'a pas d'établissement stable au Canada aux fins de la Convention fiscale Canada-États-Unis. (ci-après la " Convention ").

2. Société non-résidente représente seulement une personne (ci-après " l'Artiste "). L'Artiste détient 50% des actions de Société non-résidente et XXXXXXXXXX détient l'autre 50%. L'Artiste est actionnaire XXXXXXXXXX . L'Artiste n'est pas résident canadien aux fins de la Convention.

3. Société non-résidente est partie en tournée XXXXXXXXXX et à travers le Canada en XXXXXXXXXX . C'était la première fois que Société non-résidente organisait une série de spectacles au Canada. Par ailleurs, XXXXXXXXXX

4. Au cours de l'année XXXXXXXXXX , Société non-résidente a présenté les XXXXXXXXXX spectacles suivants dans XXXXXXXXXX provinces canadiennes :

XXXXXXXXXX

5. Un contrat a été signé entre un promoteur et la Société non-résidente précisant les responsabilités de chacun. Notamment, le promoteur a loué les arénas où se sont déroulés les spectacles. Le promoteur est résident canadien aux fins de la Convention et n'est pas lié à l'Artiste, ni à Société non-résidente. Le promoteur avait l'obligation de verser à Société non-résidente un montant fixe de XXXXXXXXXX par spectacle en plus d'un montant variable basé sur la profitabilité du spectacle (nombre de billets vendus etc...). Le promoteur a versé XXXXXXXXXX à Société non-résidente en XXXXXXXXXX pour les spectacles présentés au Canada. Un formulaire T4A-NR a été émis à Société non-résidente par le promoteur. Les paiements découlent directement des performances de l'Artiste au Canada. Les revenus générés par Société non-résidente sont imposables au Canada conformément à l'article XVI(2) de la Convention.

6. Pour chaque spectacle, Société non-résidente a dû installer la scène, les lumières, le système de son, etc....La scène et autres équipements ont été installés le jour même du spectacle. Société non-résidente a eu à sa disposition XXXXXXXXXX camions à remorque qui transportaient l'équipement de scène. Les tâches énumérées ont été accomplies par des employés de la Société non-résidente.

Questions

1. L'article 400 du Règlement s'applique-t-il à Société non-résidente qui n'a pas d'établissement stable au Canada selon la Convention mais dont les revenus générés au Canada sont imposables au Canada selon l'article XVI de la Convention ?

2. En vertu de l'alinéa 400(2)e) du Règlement, Société non-résidente est-elle considérée avoir un établissement stable dans chacune des provinces où des spectacles ont été présentés?

Votre interprétation

Vous êtres d'avis que l'article 400 du Règlement s'applique à Société non-résidente même si celle-ci ne possède pas d'établissement stable au Canada selon la Convention pour les raisons qui suivent :

a. L'objectif de la Convention est d'éliminer la double imposition et donc par le fait même, d'établir si le revenu gagné par une société est imposable au Canada ou aux États-Unis.

b. Les revenus générés par les concerts présentés au Canada sont imposables au Canada en vertu de l'article XVI de la Convention. L'article XVI ne réfère aucunement à l'article V dont l'objectif est de définir le terme "établissement stable" utilisé dans certains articles de la Convention. Cela dit, en vertu de l'article XVI de la Convention, une société non-résidente qui présente des concerts au Canada n'est pas tenue d'avoir un établissement stable au Canada pour que les revenus générés au Canada soient imposables au Canada sous la Loi de l'impôt sur le revenu (ci-après la Loi).

c. Lorsqu'une convention confère au Canada le droit d'imposer une source de revenu, on doit alors se référer à la Loi pour déterminer comment imposer ce revenu. On doit donc, par le fait même, se référer à l'article 400 du Règlement afin de déterminer si le revenu gagné est attribuable aux différentes provinces. Pour ce faire, on doit alors tenir compte du paragraphe 400(2) du Règlement qui définit la notion d'établissement stable dans une province.

Finalement, vous êtes d'avis que Société non-résidente a un établissement stable dans chacune des provinces ou les concerts ont été présentés. Votre interprétation est appuyée par l'interprétation interne F2002-0177937 dans laquelle on mentionne que l'installation XXXXXXXXXX de tout l'équipement nécessaire à la présentation de spectacles constitue une utilisation d'équipement et de matériel substantiel dans une province.

Nos commentaires

Il est précisé au paragraphe 5 des faits de la situation donnée que le Canada a le droit d'imposer Société non-résidente sur les revenus découlant des spectacles en territoire canadien en vertu du paragraphe 2 de l'article XVI de la Convention. Nous sommes en accord avec votre interprétation à l'effet que l'article XVI de la Convention, lequel s'applique sans égard, entre autres, à l'article VII de la Convention, permet au Canada d'imposer les revenus découlant pour Société non-résidente des spectacles en territoire canadien sans qu'il ne soit nécessaire que lesdits revenus soient gagnés d'un établissement stable au Canada selon la Convention.

Une fois qu'il est déterminé, comme dans la situation donnée, que les revenus sont assujettis aux dispositions de la Loi, le paragraphe 2(3) de la Loi prévoit que le revenu imposable de Société non-résidente doit être déterminé conformément aux dispositions des articles 115 et 116 de la Loi. Le sous-alinéa 115(1)a)(ii) de la Loi édicte que le revenu imposable gagné au Canada par Société non-résidente inclut les revenus tirés d'entreprise exploitée par elle au Canada.

Lorsque pour une année d'imposition, une société est imposable au Canada et a un établissement stable dans une province, cette société peut, selon le paragraphe 124(1) de la Loi, être en droit de déduire de son impôt de la Partie I payable par ailleurs une somme égale à 10% de son " revenu imposable gagné au cours de l'année dans une province ". Cette expression est définie au paragraphe 124(4) comme étant : " le montant déterminé en vertu des règles établies à cette fin par règlement... ". L'article 401 du Règlement précise que le montant du revenu imposable d'une société gagné pendant l'année dans une province particulière doit être calculé selon les règles de la Partie IV du Règlement. Le paragraphe 400(1) du Règlement, tel qu'il se lit pour les années d'imposition antérieures à 2009, précise qu'aux fins de la définition de " revenu imposable gagné au cours de l'année dans une province " à l'alinéa 124(4)a) de la Loi, cette expression signifie " l'ensemble des revenus imposables de la société gagnés pendant l'année dans chacune des provinces ". Même si pour les années d'imposition antérieures à 2009, le paragraphe 400(1) ne réfère pas spécifiquement aux règles de la Partie IV du Règlement, à notre avis, cette Partie s'applique (endnote 1) . Pour déterminer si une société a du revenu imposable gagné dans une province, le facteur essentiel est l'existence ou l'existence réputée d'un établissement stable dans une province. Les critères prévus au paragraphe 400(2) du Règlement s'appliquent donc pour déterminer si une société a un établissement stable dans une province.

De plus, lorsqu'une société ne réside pas au Canada, les paragraphes (1) et (2) de l'article 413 du Règlement prévoient des définitions particulières pour les expressions " revenu imposable ", " traitements et salaires versés pendant l'année " et la " totalité des recettes brutes de l'année ". Notamment, le paragraphe 413(1) du Règlement (endnote 2) prévoit qu'aux fins de la Partie IV, le revenu imposable d'une société ne résidant pas au Canada est censé s'entendre du revenu imposable gagné au Canada, tel que déterminé en vertu de l'article 115 de la Loi. Par ailleurs, le paragraphe 413(2) du Règlement édicte qu'aux fins de l'alinéa 402(3)a) du Règlement, la " totalité des recettes brutes de l'année " d'une société ne résidant pas au Canada ne comprend pas les recettes brutes raisonnablement attribuables à un établissement stable hors du Canada. Conséquemment aux fins de l'application du Règlement 400 et de l'article 124 de la Loi, s'il est établi que Société non-résidente a un établissement stable dans une ou plusieurs provinces canadiennes au cours de son année d'imposition XXXXXXXXXX , aux fins du calcul prévu à l'alinéa 402(3)a) du Règlement, le total des recettes brutes de l'année de Société non-résidente n'incluront que les recettes générées dans les divers établissements stables en territoire canadien.

Au terme du préambule du paragraphe 400(2) du Règlement, l'expression "établissement stable" est définie comme étant " un lieu fixe d'affaires d'une société ". Bien que cette dernière expression ne soit pas définie, le préambule du paragraphe 400(2) du Règlement fournit quelques exemples d'endroits susceptibles de constituer un lieu fixe d'affaires pour une société, dont un bureau. Tel qu'il est mentionné au paragraphe 3 du Bulletin d'interprétation IT-177R2, cette liste d'exemples n'est ni exhaustive ni absolue. Ainsi, des endroits autres que ceux énumérés au préambule du paragraphe 400(2) du Règlement pourront constituer un lieu fixe d'affaires et, par conséquent, un établissement stable. L'ARC a indiqué dans le document 9614996, qu'une salle de concert, un aréna, et les salles d'habillage et bureaux connexes, lorsque disponibles sur une base récurrente, peuvent constituer un lieu d'affaires pour un artiste et sa société.

Tel qu'il ressort des commentaires formulés aux paragraphes 2 et 3 du Bulletin d'interprétation IT-177R2, un lieu fixe d'affaires s'entend d'un endroit dont une société " fait un usage courant dans la conduite de ses affaires " (" used in the day-to-day business of the corporation " dans la version anglaise). Cette interprétation est conforme à celle adoptée par les tribunaux. Par exemple, dans l'affaire Corporation A.A.A. S.A. v. M.R.N., 92 DTC 1794 (CCI), la Cour canadienne de l'impôt attribua à cette expression son sens courant, à savoir " un endroit fréquemment utilisé par une corporation au niveau de la poursuite de ses affaires ". De la même façon, dans l'affaire The Queen v. William A. Dudney, 2000 DTC 6169 (CAF.), la Cour fédérale d'appel émit les commentaires suivants :

[...] an enterprise has a "permanent establishment" where it has a "fixed place of business," an identifiable location with a certain degree of permanence in which the business of the enterprise is being carried on.

Il ressort de ce qui précède qu'un lieu fixe d'affaires doit répondre, entre autres, aux critères de stabilité et d'exercice d'une entreprise établis dans la jurisprudence (voir, entre autres, l'arrêt Sunbeam Corporation (Canada) Ltd. v. MNR., 62 DTC 1390 (S.C.C.)). Par conséquent, un aréna pourra constituer un lieu fixe d'affaires pour une société s'il répond, notamment, à ces deux critères. Bien que le premier de ces critères ne pose généralement pas problème dans le cas d'un aréna, le deuxième nécessite un examen des opérations et activités de la société qui sont exercées à cet endroit. À cet égard, un certain degré d'activités, une certaine régularité et récurrence au niveau des activités seront nécessaires pour qu'il y ait exploitation d'une entreprise à un endroit spécifique (voir Corporation A.A.A. S.A. v. MRN., précitée ainsi que l'arrêt Joseph Fowler v. MNR, 90 DTC 1834 (CCI)).

En tenant compte des faits de la situation donnée, puisque en XXXXXXXXXX c'était la première tournée canadienne organisée par Société non-résidente pour l'Artiste et qu'il n'est pas prévu qu'elle organise d'autres spectacles aux mêmes endroits pour cet Artiste ou pour d'autres, nous ne pouvons conclure que Société non-résidente avait en XXXXXXXXXX un lieu fixe d'affaires aux fins du préambule du paragraphe 400(2) du Règlement. Par ailleurs, les alinéas 400(2)a) à e.1) (l'alinéa e.1) proposé) réputent dans quelles circonstances une société a un établissement stable à un endroit particulier. Nous sommes donc d'avis qu'une société non-résidente qui n'a pas d'établissement stable au Canada aux fins de la Convention ni aux fins du préambule du paragraphe 400(2) du Règlement peut, par ailleurs, avoir un établissement stable réputé dans une province si l'un des alinéas 400(2)a) à e.1) s'applique. Puisque à la lumière des faits de la situation donnée, il vous semble que seul l'alinéa 400(2)e) du Règlement est susceptible de trouver application en l'espèce, nos commentaires se limiteront à cette disposition.

En vertu de l'alinéa 400(2)e) du Règlement, une société est censée avoir un établissement stable à un endroit particulier où elle utilise des machines ou du matériel substantiels (" substantial machinery or equipment") à toute époque de l'année. La question est donc de savoir si le matériel nécessaire aux spectacles, énuméré en partie au paragraphe 6 des faits de la situation donnée, qui est utilisé par les employés de Société non-résidente dans un aréna situé dans une province, est suffisamment substantiel pour créer un établissement stable dans cette province pour Société non-résidente.

Tel que précisé au paragraphe 6 du IT-177R2 :

Une corporation qui utilise une quantité importante de machines et de matériel dans un endroit particulier d'une province est réputée avoir un établissement stable dans cette province. Il n'est pas nécessaire que la corporation soit propriétaire du matériel ou des machines qu'elle utilise. La taille, la quantité et la valeur monétaire des machines et du matériel utilisés dans un endroit particulier sont quelques-uns des critères qui déterminent si leur quantité est " importante ". ...Il faut également déterminer si les machines ou le matériel en question ont contribué considérablement au revenu brut que la société a touché dans cet endroit particulier.

Bien qu'il soit spécifié que Société non-résidente a utilisé XXXXXXXXXX camions à remorque (ce qui laisse sous-entendre une quantité importante) pour déplacer " l'équipement de concert " d'un aréna à un autre, nous ne possédons pas l'information nécessaire afin de déterminer, d'une part, si cet équipement de concert se qualifie à titre de matériel ou de machine et, d'autre part, la taille et la valeur monétaire du matériel déployé par Société non-résidente pour les spectacles. En présumant que l'équipement se qualifie à titre de matériel ou de machines et qu'il a été utilisé dans le cadre des spectacles organisés pour l'Artiste par Société non-résidente, nous sommes d'avis que la quantité serait suffisamment importante pour réputer un établissement stable dans chacune des provinces décrite au paragraphe 4 des faits de la situation donnée.

Cependant, en XXXXXXXXXX , l'ARC a aussi précisé dans le cadre d'une table ronde (endnote 3) que pour réputer un établissement stable dans une province ou une juridiction aux fins de l'alinéa 400(2)e) du Règlement, généralement le matériel ou machine devait être utilisé soit une période de plus de 30 jours consécutifs par site ou projet ou soit une période de plus de 90 jours consécutifs à l'intérieur d'une période de 12 mois pour l'ensemble des projets. Puisque selon les faits de la situation donnée, Société non-résidente a utilisé l'équipement de concert dans chacune des provinces où des spectacles ont été produits pour une période de moins de 30 jours consécutifs et sur l'ensemble du territoire canadien pour une période de moins de 90 jours consécutifs, nous sommes d'avis qu'elle n'est pas réputée avoir un établissement stable dans aucune des provinces en XXXXXXXXXX aux fins de l'alinéa 400(2)e) du Règlement.

Pour votre information, si votre contribuable demande une copie de cette lettre, vous pouvez lui remettre une copie épurée en vertu des critères de la Loi sur la protection des renseignements personnels sur laquelle apparaît le nom du contribuable que vous pouvez demander à Madame Jackie Page au (819) 994-2898. La copie épurée selon les critères de la Loi sur la protection des renseignements personnels vous sera alors envoyée pour que vous puissiez la remettre à votre contribuable.

Nous espérons que ces commentaires vous seront utiles. Si vous désirez des renseignements supplémentaires concernant le contenu du présent document, n'hésitez pas à communiquer avec nous.

Alain Godin, gestionnaire
pour le Directeur
Division des opérations internationales
et des fiducies
Direction des décisions en impôt
Direction générale des politiques législatives
et des affaires réglementaires

ENDNOTES

1 La modification proposée au texte du paragraphe 1 du Règlement 400 applicable aux années d'imposition 2009 et suivantes clarifie cette application.

2 Pour les années d'imposition 2009 et suivantes, l'alinéa 400(1.1)a) du Règlement traitera du revenu imposable gagné au Canada d'une société qui n'y réside pas.

3 Congrès 2008 de l'ACÉF-Acétate- Question 12.2 de la Table Ronde (acétate) :

What is the ARC's current position on how long the substantial machinery or equipment must be used in a province/jurisdiction in order to deem a corporation to have a permanent establishment (PE) in that province/jurisdiction? Specifically, has the ARC developed any guidelines to qualify the phrase "at any time in a taxation year" as stated in paragraph 400(2)(e) of the Regulations?

CRA Response (1 of 2)

• Generally, where a corporation uses (rented or owned) substantial machinery or equipment in a province/jurisdiction:

• after 30 continuous days, on a particular site or project; or
• after 90 days cumulative in a 12-month period;

• the corporation is deemed to have a PE in that province/jurisdiction.

CRA Response (2 of 2)

• The 30-day test applies to each contract or project. The 90-day test applies to all contracts and projects in the province/jurisdiction in a 12-month period. Each is a stand-alone test, and can both result in a deemed PE of the corporation. Where the 12-month period straddles two taxation years, the corporation will be deemed to have a PE in the province/jurisdiction in the second taxation year, after 30 continuous days or 90 days cumulative.