Please note that the following document, although believed to be correct at the time of issue, may not represent the current position of the CRA.
Prenez note que ce document, bien qu'exact au moment émis, peut ne pas représenter la position actuelle de l'ARC.
Principal Issues: 1) Est-ce que le paragraphe 93(2) s'applique afin que la perte réalisée par un contribuable lors de la disposition d'actions d'une société étrangère affiliée entièrement attribuable à une fluctuation de devises soit réduite d'un montant correspondant au montant des dividendes exonérés reçus par celui-ci ?
2) Sur quelle base un montant reçu par un contribuable canadien à l'égard d'actions d'une société étrangère affiliée doit-il être qualifié de retour de capital ou de dividende ?
Position: 1) Oui.
2) Commentaires généraux; application des règles légales auxquelles est assujettie la société non-résidente d'un point de vue corporatif.
Reasons: 1) Texte de loi.
2) Positions antérieures. NOTE: View original document in Word.
Le 22 décembre 2009
Bureau des services fiscaux de Québec Direction des décisions
en impôt
À l'attention de Josée Paquet Yannick Roulier
Vérificatrice, Impôt international (613) 957-2134
2009-032814
XXXXXXXXXX
Application du paragraphe 93(2) LIR
La présente est en réponse à votre demande d'opinion du 16 juin 2009, rédigée à l'attention de notre Direction par Mme Marie-Hélène Chouinard, dans laquelle il nous est demandé notre opinion relativement à l'application du paragraphe 93(2) de la Loi de l'impôt sur le revenu à une situation impliquant XXXXXXXXXX (le " Contribuable "). Vous nous avez de plus fait parvenir un courriel le 24 août dernier afin de préciser les faits impliquant le Contribuable à l'égard desquels vous désirez notre opinion. Notez que, sous réserve de mention contraire, les renvois législatifs ci-après sont des renvois aux dispositions de la Loi de l'impôt sur le revenu (L.R.C. 1985, ch. 1 (5e suppl.)) telle qu'amendée (" LIR "), en vigueur en date de la présente.
Faits pertinents soumis
Notre compréhension des faits pertinents soumis se résume de la façon suivante :
1. Le Contribuable est une société canadienne imposable dont la fin d'exercice est établie au XXXXXXXXXX .
2. Au cours de l'année XXXXXXXXXX , le Contribuable constitue XXXXXXXXXX (" Filiale "), une société étrangère.
3. Le XXXXXXXXXX , Filiale est liquidée dans le Contribuable.
4. Au cours de la période débutant au moment de la constitution de Filiale et se terminant au moment de la liquidation de cette dernière, le Contribuable a toujours détenu 100 % des actions émises et en circulation de Filiale. Cette société est ainsi une société étrangère affiliée (" SEA ") du Contribuable.
5. Le XXXXXXXXXX , le prix de base rajusté (" PBR ") des actions de Filiale détenues par le Contribuable est établi à XXXXXXXXXX $ CAD (XXXXXXXXXX $USD), tel qu'il appert d'une feuille de travail préparée par le Contribuable que vous avez transmise à notre attention avec votre demande (" Document 1 ").
6. L'investissement du Contribuable dans les actions de Filiale a été financé par un ou plusieurs prêts contractés en dollar américain par le Contribuable auprès de XXXXXXXXXX ., la société mère du contribuable. Aucun autre renseignement ne nous a été communiqué concernant ce ou ces prêts (" Prêts ").
7. Toujours en date du XXXXXXXXXX , le compte de surplus exonéré du Contribuable à l'égard de Filiale est établi à XXXXXXXXXX $USD en application des articles 5900 et suivants du Règlement de l'impôt sur le revenu (" Règlement "), tel qu'il appert du Document 1 ainsi que de la feuille de travail que vous avez préparée et transmise à notre attention en pièce jointe à votre courriel du 24 août dernier (" Document 2 ").
8. De plus, le compte de déficit imposable du Contribuable à l'égard de Filiale est nul à ce moment en application des articles 5900 et suivants du Règlement, tel que vous l'avez confirmé à l'agent au dossier lors d'un entretien téléphonique tenu le 24 septembre dernier.
9. Le XXXXXXXXXX , Filiale a versé en faveur du Contribuable un montant de XXXXXXXXXX $CAD (XXXXXXXXXX $USD), tel qu'établi après ajustements comptables (" Versement "), le tout tel qu'il appert du Document 2. Le Contribuable a adopté à l'égard du Versement un traitement comptable différent du traitement présenté aux fins de l'application de la LIR et du Règlement, le tout tel qu'il appert du Document 2 et de votre note transmise à notre attention en pièce jointe à votre courriel du 24 août dernier (" Document 3 "). Le tableau suivant présente cette divergence de traitement :
Nature du versement
Traitement fiscal adopté par le Contribuable
Traitement comptable adopté par le Contribuable
Réduction de capital
XXXXXXXXXX
XXXXXXXXXX
Dividende
XXXXXXXXXX
XXXXXXXXXX
XXXXXXXXXX
10. Aucun document légal ne vous a été soumis par le Contribuable afin de soutenir la répartition du montant du Versement au titre de retour de capital et de dividende adoptée par celui-ci aux fins fiscales, tel que vous le confirmez dans le Document 3.
11. Le XXXXXXXXXX , le Contribuable a ajouté au PBR de ses actions de Filiale un montant de XXXXXXXXXX $CAD (XXXXXXXXXX $USD), tel qu'il appert des Document 1 et Document 2.
12. Outre le dividende objet du paragraphe 9 de la présente, Filiale a déclaré et versé en faveur du Contribuable les dividendes suivants :
Date
Montant
XXXXXXXXXX
XXXXXXXXXX
XXXXXXXXXX
XXXXXXXXXX
XXXXXXXXXX
XXXXXXXXXX
Total :
XXXXXXXXXX
13. Au moment de sa liquidation, Filiale avait une valeur nette nulle.
14. Au cours de son exercice XXXXXXXXXX , le Contribuable a donc réalisé une perte en capital découlant de la disposition des actions de Filiale (" Perte "). Celle-ci s'établie à XXXXXXXXXX $CAD selon le traitement fiscal adopté par le Contribuable. Cette perte en capital s'établit plutôt à XXXXXXXXXX $CAD dans le cas où la répartition du montant du Versement est effectuée conformément au traitement comptable adopté par le Contribuable.
15. La Perte serait exclusivement due à la fluctuation de la valeur de la monnaie américaine par rapport à la monnaie canadienne, tel qu'indiqué dans la note de demande d'opinion du 16 juin 2009.
16. Au cours de son exercice financier terminé en XXXXXXXXXX , le Contribuable a remboursé les Prêts et a réalisé un gain en capital d'approximativement XXXXXXXXXX $CAD par suite de la fluctuation de la valeur de la monnaie américaine par rapport à la monnaie canadienne.
L'énoncé de ces faits est fondé sur les renseignements que vous nous avez fournis, le tout tel que discuté entre vous et l'agent au dossier lors d'entretiens téléphoniques tenus les 4 août et 24 septembre 2009. Aucune copie de la documentation juridique pertinente au soutien des faits soumis n'a été mise à notre disposition.
Nous référons à votre demande d'opinion du 16 juin dernier et à votre courriel du 24 août dernier pour un exposé de l'ensemble des faits soumis. De plus, il est opportun de préciser que la demande était accompagné des documents suivants préparés par le Contribuable ou la firme comptable de celui-ci : un organigramme du groupe de sociétés dont fait partie le Contribuable, un document présentant de façon sommaire les faits, objectifs et étapes relatifs à la planification fiscale, et un document émis à votre attention le 17 avril 2009 exposant les arguments du Contribuable (" Note argumentaire ").
Questions
1.) Est-ce que le paragraphe 93(2) s'applique afin que la Perte soit réduite d'un montant correspondant au montant de " dividendes exonérés " reçus par le Contribuable, tel que cette expression est définie au paragraphe 93(3) ?
2.) Quelle répartition du montant de Versement au titre de retour de capital et de dividende doit être adoptée ?
Question 1
Nous somme d'avis que le paragraphe 93(2) trouve application dans le cadre de la situation soumise. Le montant de la Perte doit ainsi être réduit du total des " dividendes exonérés " reçus par le Contribuable, tel que cette expression est définie au paragraphe 93(3). Les arguments suivants supportent cette position.
Nous sommes d'avis que le terme " perte " utilisé au paragraphe 93(2) ne peut être interprété de façon à exclure une perte réalisée par un contribuable lors de la disposition d'actions d'une SEA exclusivement due à la fluctuation de la valeur d'une monnaie étrangère par rapport à la monnaie canadienne. Une interprétation textuelle, contextuelle et téléologique ne peut selon nous soutenir valablement une telle conclusion. À cet égard, la Cour suprême s'exprimait comme suit au paragraphe 10 des motifs écrits par la juge-en-chef et le juge Major dans l'arrêt Hypothèques Trustco Canada c. R., [2005] 2 R.C.S. 601, :
" Il est depuis longtemps établi en matière d'interprétation des lois qu'"il faut lire les termes d'une loi dans leur contexte global en suivant le sens ordinaire et grammatical qui s'harmonise avec l'esprit de la loi, l'objet de la loi et l'intention du législateur" : voir 65302 British Columbia Ltd. c. Canada, [1999] 3 R.C.S. 804, par. 50. L'interprétation d'une disposition législative doit être fondée sur une analyse textuelle, contextuelle et téléologique destinée à dégager un sens qui s'harmonise avec la Loi dans son ensemble. Lorsque le libellé d'une disposition est précis et non équivoque, le sens ordinaire des mots joue un rôle primordial dans le processus d'interprétation. Par contre, lorsque les mots utilisés peuvent avoir plus d'un sens raisonnable, leur sens ordinaire joue un rôle moins important. L'incidence relative du sens ordinaire, du contexte et de l'objet sur le processus d'interprétation peut varier, mais les tribunaux doivent, dans tous les cas, chercher à interpréter les dispositions d'une loi comme formant un tout harmonieux. "
Ainsi, nous ne pouvons souscrire à la position du Contribuable présentée dans la Note argumentaire à l'effet que l'application des principes d'interprétation devrait mener à la conclusion que le terme " perte " utilisé au paragraphe 93(2) a une portée particulière excluant une perte exclusivement due à une fluctuation de devises. Au soutien de sa position, le contribuable s'appuie par analogie sur la conclusion de la majorité des juges dans l'arrêt de la Cour suprême du Canada Imperial Oil Ltd. c. R., 2006 CSC 46, statuant que l'alinéa 20(1)f) n'a jamais eu pour objet de s'appliquer aux pertes sur change. Sur la base que le terme " perte " n'est pas utilisé au sein de l'alinéa 20(1)f), nous ne croyons pas que cette conclusion puisse faire autorité à l'égard de l'application du paragraphe 93(2) aux faits soumis.
Par ailleurs, des modifications au paragraphe 93(2) sont proposées dans le cadre des Propositions législatives et avant-projets de règlement concernant l'impôt sur le revenu (Partie 2 - Sociétés étrangères affiliées) du 24 février 2004. Cette réponse législative, qui prévoit un allègement à l'application de la règle de limitation de pertes prévue au paragraphe 93(2) dans certaines circonstances, confirme selon nous que cette disposition est techniquement applicable dans le cadre d'une situation où une perte découlant de la disposition d'actions d'une SEA est exclusivement due à une fluctuation de devises. Ainsi, ces modifications ont pour objet de modifier la formule de calcul qui est prévue à cette disposition par l'ajout de l'élément D. Il résultera notamment de ces modifications que la règle de limitation de pertes n'aura pas pour effet de réduire la perte réalisée par un contribuable lors de la disposition d'actions d'une SEA, dans la mesure où un gain déterminé selon l'alinéa 39(2)a) aura été réalisé au cours de la même année en raison du règlement d'une obligation du contribuable qu'il est raisonnable de considérer comme ayant été émise ou contractée relativement à l'acquisition des actions de la SEA. Il est généralement prévu que ces modifications s'appliquent pour les années d'imposition des SEA d'un contribuable commençant après le 27 février 2004, sous réserve de la production d'un choix dans les délais prescrits afin qu'elles s'appliquent plutôt aux années d'impositions qui commencent après 1994.
Toutefois, concernant les faits soumis, et tel que vous le suggérez dans votre demande d'opinion, même si les modifications au paragraphe 93(2) tel que proposées étaient en vigueur et applicables aux années en cause du Contribuable, celui-ci ne pourrait en bénéficier. En effet, sous réserve de la détermination des autres conditions devant être rencontrées afin de bénéficier de l'allègement prévu aux modifications proposées, il appert que le gain déterminé selon l'alinéa 39(2)a) découlant du remboursement des Prêts par le Contribuable, i.e. le gain réalisé par celui-ci au cours de son exercice XXXXXXXXXX au montant approximatif de XXXXXXXXXX $CAD, n'aurait pas été réalisé au cours de la même année d'imposition que celle au cours de laquelle a été réalisé la Perte, à savoir l'exercice XXXXXXXXXX du Contribuable.
Question 2
Il nous est difficile de conclure de façon définitive à l'égard de la répartition du montant du Versement au titre de retour de capital et de dividende considérant la nature des informations disponibles. Toutefois, considérant la position adoptée à l'égard de l'application du paragraphe 93(2) à la situation soumise, quelle que soit la position adoptée à l'égard de la seconde question, le montant de la Perte serait identique. En effet, que le montant de " dividendes exonérés ", aux termes du paragraphe 93(3), soit établi à XXXXXXXXXX $CAD en vertu du traitement fiscal adopté par le Contribuable, ou à XXXXXXXXXX $CAD dans le cas où la répartition du montant du Versement serait effectuée conformément au traitement comptable adopté par celui-ci, la Perte serait établie à XXXXXXXXXX $CAD. Notons de plus que même si la totalité du montant du Versement était qualifiée de retour de capital ou de dividende, la Perte serait établie au même montant. Par ailleurs, nous sommes cependant disposés à effectuer les commentaires généraux suivants.
De façon générale, dans le cas où une société canadienne reçoit au cours d'une année un dividende d'une société non-résidente, le montant de ce dividende doit être inclus au revenu du contribuable pour l'année en vertu de l'alinéa 12(1)k) et de l'article 90. Corrélativement, le contribuable peut réclamer une déduction en vertu du paragraphe 113(1) si certaines conditions sont rencontrées. Cette déduction ne peut excéder le montant du dividende reçu. La définition de " dividende " prévue au paragraphe 248(1) est inclusive et prévoit que sont compris parmi les dividendes certains dividendes en actions. Aux fins de l'application de la LIR, il est donc requis de déterminer ce que constitue un dividende d'un point de vue légal, généralement selon les règles légales auxquelles est assujettie la société non-résidente d'un point de vue corporatif. Notons que le traitement comptable adopté par un contribuable à l'égard de certaines transactions ne fait pas nécessairement foi de la véritable nature juridique de celles-ci.
Ainsi, dans la situation soumise, le montant de retour de capital ne correspond pas nécessairement au montant du Versement reçus par le Contribuable réduit du montant de son compte de surplus exonéré à l'égard de Filiale. Il est d'abord requis de qualifier le montant reçu au titre de dividende aux fins de l'application des dispositions de la LIR et du Règlement, pour ensuite réclamer une déduction en application du paragraphe 113(1) le cas échéant. De plus, notons que la Convention entre le Canada et l'Espagne tendant à éviter les doubles impositions et à prévenir l'évasion fiscale en matière d'impôts sur le revenu et sur la fortune, plus particulière à ses articles X et XXIII, ne modifie pas cette approche et maintien notamment le plein pouvoir de taxation du Canada à l'égard de ce montant, tout en préservant un droit de taxation à l'Espagne n'excédant pas 15 % du montant brut du dividende. Dans ces circonstances, la confirmation du montant à l'égard duquel s'est appliqué l'impôt retenu à la source de l'Espagne, le cas échéant, pourrait constituer un fait pertinent à considérer afin de déterminer le montant versé par Filiale qualifié de dividende.
Nous espérons que les commentaires précités vous seront utiles. Nous vous prions d'agréer, Madame, l'expression de nos meilleures salutations.
Alain Godin
pour le directeur
Division des opérations internationales et des fiducies
Direction des décisions en impôt
Direction générale de la politique législative
et des affaires réglementaires
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