7 October 2011 Roundtable, 2011-0412091C6 F - Late Filed Paragraph 55(5)(f) Designation

Please note that the following document, although believed to be correct at the time of issue, may not represent the current position of the CRA.
Prenez note que ce document, bien qu'exact au moment émis, peut ne pas représenter la position actuelle de l'ARC.

Principal Issues: Is the CRA willing to accept a designation under paragraph 55(5)(f) late filed in light of the decisions in Nassau Walnut Investments Inc. v. The Queen, 97 DTC 5051, and Gilles Leclair Inc. v. The Queen, 97 DTC 880?

Position: CRA's long standing practice is to apply subsection 55(2) only to the excess of the taxable dividend over the safe income on hand, when issuing an assessment based on subsection 55(2). In a situation where a corporation would refuse to deduct its safe income on hand from the taxable dividend subject to subsection 55(2), for example, in order to convert the safe income on hand into a capital gain as part of a dividend stripping scheme the application of the GAAR could be raised.

Reasons: The FCA decision in Nassau Walnut Investments Inc.

TABLE RONDE SUR LA FISCALITÉ FÉDÉRALE DU 7 OCTOBRE 2011
APFF - CONGRÈS 2011

Question 10

Choix tardif de l'alinéa 55(5)f) L.I.R.

Dans les jugements Administration Gilles Leclair Inc. c. La Reine [1997] 3 CTC 3053, (C.C.I.), 97 DTC 880, et Nassau Walnut Investments Inc. c. La Reine (CA), [1997] 2 CF 279, 97 DTC 5051 (" Nassau Walnut "), les juges ont permis aux contribuables de produire tardivement le choix en vertu de l'alinéa 55(5)f) L.I.R. en assujettissant toutefois le choix tardif à une pénalité.

Or, rien dans la L.I.R. ne permet de faire un tel choix tardivement. Ni le paragraphe 220(3.2) L.I.R. ni l'article 600 du R.I.R. ne font état de l'alinéa 55(5)f) L.I.R. Par conséquent, sur une base strictement législative, il n'est pas possible de faire un choix tardif.

Question à l'ARC

Est-ce que l'ARC serait prête à accepter un choix sous l'alinéa 55(5)f) L.I.R. tardivement à la lumière de la jurisprudence?

Réponse de l'ARC

Vous mentionnez dans votre question que rien dans la L.I.R. ne permet de faire tardivement un choix en vertu de l'alinéa 55(5)f) L.I.R. et que par conséquent, sur une base strictement législative (i.e. une interprétation littérale de la L.I.R.), il n'est pas possible de faire un choix tardif.

Cette position est exactement celle que le ministre du Revenu préconisait dans Nassau Walnut et qui a été rejetée par la Cour d'appel fédérale (" CAF "), entre autres, pour les raisons suivantes :

• Tout d'abord, la CAF a souligné que les tribunaux avaient depuis longtemps adopté une approche contextuelle et téléologique dans l'interprétation des lois plutôt qu'une approche littérale (à la page 5057).
• De plus, après avoir considéré le but du paragraphe 55(2) L.I.R. et de l'alinéa 55(5)f) L.I.R., la CAF a mentionné que l'alinéa 55(5)f) L.I.R. ne constituait pas un choix. Selon la CAF à certains égards, la désignation requise en vertu de l'alinéa 55(5)f) L.I.R. n'est pas différente, par exemple, de la déduction permise au paragraphe 112(1) L.I.R. à l'égard de dividendes imposables. La seule différence significative entre les deux dispositions est qu'aucun calcul n'est requis en ce qui concerne la déduction permise au paragraphe 112(1) L.I.R. alors que la déduction prévue à l'alinéa 55(5)f) L.I.R. implique un calcul du revenu protégé en main avant qu'une déduction puisse être faite (à la page 5058).
• La CAF est également venue à la conclusion que Nassau Walnut était obligée de faire une désignation au moment où elle avait produit sa déclaration de revenus pour l'année pertinente (à la page 5052).

Compte tenu du jugement de la CAF dans Nassau Walnut, la pratique administrative de longue date de l'ARC est de n'appliquer le paragraphe 55(2) L.I.R. qu'à l'égard de l'excédent du dividende imposable sur le revenu protégé en main lorsqu'une cotisation est émise.

La pratique administrative de l'ARC est en accord avec l'objet de l'alinéa 55(5)f) L.I.R., tel que décrit par la CAF dans Nassau Walnut (à la page 5059) à savoir : " ... d'empêcher la conversion, par l'application du paragraphe 55(2), de la totalité d'un dividende en gain en capital imposable lorsqu'une partie de ce dividende peut être attribuable au revenu sauf :... "

D'ailleurs, les tribunaux ont à maintes reprises insisté sur le fait que le revenu protégé en main d'une société ne doit pas faire l'objet d'une double imposition. À cet égard et à titre d'exemple, nous vous référons au paragraphe 32 de l'arrêt La Reine c. Kruco Inc., 2003 CAF 284, 2003 DTC 5506, au paragraphe 4 de l'arrêt Lamont Management Ltd. c. La Reine (CA), [2000] 3 CF 508, 2000 DTC 6256, et au paragraphe 13 de l'arrêt La Reine c. Brelco Drilling Ltd. (CA), [1999] 4 CF 35, 99 DTC 5253.

Par ailleurs, dans une situation où une société refuserait de déduire d'un dividende imposable sujet à l'application du paragraphe 55(2) L.I.R. la partie de ce dividende imposable attribuable à du revenu protégé en main, par exemple, dans le but de convertir le revenu protégé en main en gain en capital, dans le cadre d'un stratagème de dépouillement de surplus, nous sommes d'avis que le paragraphe 245(2) pourrait être invoqué.

En effet, nous sommes d'avis que, dans une situation donnée, il y a évitement fiscal abusif lorsque le paragraphe 55(2) L.I.R. est utilisé pour dépouiller les surplus d'une société. À cet égard, nous croyons que les commentaires de la Cour suprême du Canada dans l'arrêt La Reine c. Hypothèques Trustco Canada, 2005 DTC 5547, sont pertinents : " 45. Cette analyse aboutit à une conclusion d'évitement fiscal abusif dans le cas où le contribuable se fonde sur des dispositions particulières de la Loi de l'impôt sur le revenu pour obtenir un résultat que ces dispositions visent à empêcher. Ainsi, il y a évitement fiscal abusif lorsqu'une opération va à l'encontre de la raison d'être des dispositions invoquées. ..."

Marc LeBlond
(613) 957-2108
2011-041209