Please note that the following document, although believed to be correct at the time of issue, may not represent the current position of the CRA.
Prenez note que ce document, bien qu'exact au moment émis, peut ne pas représenter la position actuelle de l'ARC.
Principal Issues: Whether non-capital losses incurred prior to an acquisition of control can be carried forward and used by another corporation in a taxation year ended after the acquisition of control.
Position: No. In the particular situation the source of the losses was from property. As such, non-capital losses from property incurred in a taxation year ended before an acquisition of control cannot be carried forward to a taxation year ended after the acquisition of control.
Reasons: According to the law and the particular facts.
Le 16 août 2011
Services fiscaux de Montréal Direction des décisions
305, boul. René-Lévesque Ouest, 10e étage en impôt
Montréal QC H2Z 1A6 J. Lafrenière
(613) 941-2956
À l'attention de Madame Évelyne Lamarche, CGA
Vérificatrice, Division de la
planification fiscale abusive 2011-040172
Demande d'opinion - utilisation des pertes suite à une acquisition de contrôle
La présente est en réponse à votre courriel du 5 avril 2011 dans lequel vous nous demandez notre opinion concernant l'utilisation des pertes d'une société suite à l'acquisition de son contrôle et des liquidations successives mentionnées ci-dessous. La présente fait également suite à vos courriels du 31 mai 2011, de même qu'à des conversations téléphoniques (J. Lafrenière / E. Lamarche) dans lesquels des informations additionnelles et/ou des modifications relatives au présent dossier nous ont été communiquées.
Pour les fins de notre opinion, nous avons examiné les documents suivants que vous nous avez fournis :
- copie d'une lettre en date du 6 avril 2011 émanant de vous et adressée à XXXXXXXXXX de la société XXXXXXXXXX ;
- copie des états financiers de la société XXXXXXXXXX pour les exercices se terminant les XXXXXXXXXX ;
- copies d'extraits de déclarations de revenus (ci-après " T2 ") de XXXXXXXXXX pour les années d'imposition terminées les XXXXXXXXXX ;
- copie de l'extrait de l'avis de cotisation du XXXXXXXXXX concernant l'année d'imposition terminée le XXXXXXXXXX de XXXXXXXXXX ;
- copie de l'extrait de l'avis de cotisation du XXXXXXXXXX concernant l'année d'imposition terminée le XXXXXXXXXX de XXXXXXXXXX ;
- copie de l'extrait de l'avis de cotisation du XXXXXXXXXX concernant l'année d'imposition terminée le XXXXXXXXXX de XXXXXXXXXX ;
- feuilles de travail illustrant les diverses étapes de la réorganisation corporative détaillée ci-dessous;
- copies de factures relatives au poste " Autres dépenses - XXXXXXXXXX acquisition ", totalisant XXXXXXXXXX $, tel que présenté à l'état des résultats de XXXXXXXXXX pour son année d'imposition terminée le XXXXXXXXXX .
Il est à noter que notre analyse a été effectuée en nous fondant uniquement sur l'examen des documents ci-dessus mentionnés. Vous n'avez pas jugé pertinent, à ce stade du dossier, que nous prenions connaissance d'autres documents en rapport avec les présentes.
Par ailleurs et à moins d'indication contraire, toute référence à un article de loi ou à une de ses composantes dans le présent document constitue une référence à un article de la Loi de l'impôt sur le revenu (ci-après la " Loi ") ou à une de ses composantes.
Faits
Selon notre compréhension et aux termes des documents analysés ci-dessus mentionnés, les faits importants relatifs au présent dossier peuvent être résumés de la façon suivante :
a) Le XXXXXXXXXX la société XXXXXXXXXX , a été constituée sous l'autorité de la Loi canadienne sur les sociétés par actions (ci-après " LCSA ").
b) Le même jour, XXXXXXXXXX a émis une action de son capital-actions à la société XXXXXXXXXX .
c) Le XXXXXXXXXX , XXXXXXXXXX a émis XXXXXXXXXX actions à XXXXXXXXXX .
d) Entre le XXXXXXXXXX et le XXXXXXXXXX , XXXXXXXXXX a investi XXXXXXXXXX $ dans XXXXXXXXXX sous forme d'équité.
e) Le XXXXXXXXXX , XXXXXXXXXX a acquis la presque totalité des actions ordinaires émises et en circulation du capital-actions de XXXXXXXXXX pour une considération totale de XXXXXXXXXX $. Ainsi, XXXXXXXXXX a acquis le contrôle de jure de XXXXXXXXXX .
XXXXXXXXXX est une société constituée le XXXXXXXXXX sous l'autorité de la LCSA.
XXXXXXXXXX a accumulé des pertes autres qu'en capital (ci-après " PAC ") totalisant XXXXXXXXXX $ au cours des années d'imposition se terminant avant l'acquisition de son contrôle par XXXXXXXXXX (à savoir XXXXXXXXXX $ et XXXXXXXXXX $ pour les années d'imposition terminées les XXXXXXXXXX , respectivement). À l'égard de cette dernière année d'imposition, l'état des résultats de XXXXXXXXXX fait état d'un montant de XXXXXXXXXX $ au poste " Autres dépenses - XXXXXXXXXX acquisition. XXXXXXXXXX .
Pour les années d'imposition concernées, l'actif à court terme de XXXXXXXXXX était composé d'encaisse, de dépôts à terme, de comptes à recevoir et d'actif d'impôt futur. L'actif à long terme de XXXXXXXXXX était quant à lui composé d'actif d'impôt futur, de placements (à savoir des actions du capital-actions de la XXXXXXXXXX et d'un prêt à une société affiliée. Les revenus de XXXXXXXXXX étaient constitués uniquement d'intérêts. Quant aux dépenses de XXXXXXXXXX , outre le poste " Autres dépenses - XXXXXXXXXX acquisitions " pour son année d'imposition terminée le XXXXXXXXXX mentionné ci-dessus, elles étaient constituées de gratifications et de jetons de présence, d'honoraires professionnels et d'un poste " divers ".
Par ailleurs, en réponse à la question 284 des T2 de XXXXXXXXXX pour les années d'imposition terminées les XXXXXXXXXX (à savoir " Précisez les principaux produits qui sont extraits d'une mine, fabriqués, vendus ou construits, ou les services fournis, en indiquant le pourcentage approximatif que chaque produit ou service représente par rapport au total des recettes. "), il y est inscrit, respectivement, " Placement - 100 % " et " Holding Company - 100 % ".
Également, à la rubrique " activité économique et nombre de salariés " de l'état de renseignements de XXXXXXXXXX publié au Registraire des entreprises du Québec, il est mentionné que le secteur d'activité de la société est : " Société de portefeuille (Holdings) ", code 7215. Par ailleurs, il est mentionné que la société ne compte aucun salarié au Québec.
f) Le XXXXXXXXXX , XXXXXXXXXX a été liquidée dans XXXXXXXXXX .
g) Le XXXXXXXXXX , XXXXXXXXXX a réduit le capital déclaré afférent aux actions ordinaires de son capital-actions détenues par XXXXXXXXXX . En contrepartie de cette réduction de capital déclaré, XXXXXXXXXX a distribué à XXXXXXXXXX la totalité des actions du capital-actions de la société XXXXXXXXXX .
h) Le XXXXXXXXXX , XXXXXXXXXX a disposé en faveur de XXXXXXXXXX de ses XXXXXXXXXX actions du capital-actions de XXXXXXXXXX . En contrepartie de ce transfert, XXXXXXXXXX a émis à XXXXXXXXXX XXXXXXXXXX actions ordinaires de son capital-actions.
XXXXXXXXXX est une société constituée par fusion le XXXXXXXXXX sous l'autorité de la LCSA. XXXXXXXXXX est contrôlée par XXXXXXXXXX .
i) Le XXXXXXXXXX , XXXXXXXXXX a été liquidée dans XXXXXXXXXX .
Votre question relativement au présent dossier
Vous désirez savoir si les PAC subies par XXXXXXXXXX avant l'acquisition de son contrôle par XXXXXXXXXX peuvent être utilisées par XXXXXXXXXX au cours des années d'imposition postérieures à l'acquisition de contrôle et des liquidations mentionnées ci-dessus.
Le paragraphe 111(5) a pour but de restreindre l'utilisation des PAC et des pertes agricoles subies par une société en cas d'acquisition de son contrôle.
De façon plus précise, le paragraphe 111(5) prévoit essentiellement que, sauf exception, en cas d'acquisition du contrôle d'une société par une personne ou un groupe de personnes, aucun montant au titre d'une PAC ou d'une perte agricole pour une année d'imposition se terminant avant ce moment n'est déductible par la société pour une année d'imposition se terminant après ce moment, et aucun montant au titre d'une PAC ou d'une perte agricole pour une année d'imposition se terminant après ce moment n'est déductible par la société pour une année d'imposition se terminant avant ce moment.
La définition d'une PAC au paragraphe 111(8) indique que la PAC d'un contribuable pour une année d'imposition correspond, inter alia, à la perte que le contribuable a subie pour l'année relativement à une charge, à un emploi, à une entreprise ou à un bien.
Cependant, l'alinéa 111(5)a) prévoit, sommairement, que les PAC ainsi que les pertes agricoles de la société, subies avant l'acquisition de contrôle de celle-ci, peuvent être déduites dans le calcul de son revenu imposable pour une année donnée terminée après l'acquisition de contrôle, si deux conditions sont rencontrées : la première, si l'entreprise à l'origine de la perte est exploitée à profit ou dans une attente raisonnable de profit tout au long de l'année donnée (dans laquelle on veut reporter la perte); et la deuxième, seulement jusqu'à concurrence du revenu provenant de l'entreprise à l'origine de la perte ou de toute autre entreprise dont la presque totalité du revenu est dérivée de la vente, de la location ou de la mise en valeur, selon le cas, de biens semblables ou de la prestation de services semblables.
Ainsi, selon ce qu'édicte le préambule du paragraphe 111(5), il nous apparaît que les pertes de biens subies par une société avant l'acquisition de son contrôle ne sont pas déductibles pour une année d'imposition se terminant après le moment de l'acquisition de contrôle.
La Loi a d'ailleurs été modifiée spécifiquement à cet effet, comme en fait foi les notes explicatives de juin 1987 du ministère des Finances publiées à l'occasion de la modification du paragraphe 111(5) :
Ce préambule est également modifié de manière que, sauf dans la mesure prévue par les alinéas (5)a) et b), aucune somme au titre d'une perte autre qu'une perte en capital ou d'une perte agricole d'une corporation pour une année d'imposition se terminant avant la date d'acquisition de contrôle ne soit déductible pour une année d'imposition se terminant après cette date, et qu'aucune somme relative à une telle perte pour une année d'imposition se terminant après cette date ne soit déductible pour une année d'imposition prenant fin avant cette date. En raison de cette modification, une perte sur un bien ou une perte déductible au titre d'un placement d'entreprise, subie par une corporation avant la date d'acquisition de contrôle ne pourra plus être reportée et déduite après cette date comme perte autre qu'une perte en capital. Par ailleurs, une perte sur un bien ou une perte au titre d'un placement d'entreprise, subie par la corporation après cette date ne pourra plus être reportée et déduite comme perte autre qu'une perte en capital dans une année d'imposition se terminant avant cette date (footnote 1) . [nos soulignements]
Notons que l'alinéa 88(1.1)e) édicte des règles semblables à celles prévues au paragraphe 111(5) dans un contexte de liquidation. D'ailleurs, l'alinéa 88(1.1)e) a été modifié simultanément au paragraphe 111(5) et les notes explicatives de juin 1987 du ministère des Finances publiées à l'occasion de la modification de l'alinéa 88(1)e) sont similaires à celles du paragraphe 111(5) (footnote 2) .
Conséquemment, si XXXXXXXXXX veut utiliser les PAC subies par XXXXXXXXXX avant l'acquisition du contrôle de cette dernière, il doit être établi dans un premier temps que ces PAC découlent de l'exploitation par XXXXXXXXXX d'une entreprise.
Le revenu ou la perte tiré d'une entreprise ou d'un bien est calculé à la sous-section b de la section B de la Partie I de la Loi. Néanmoins, il s'agit de deux sources distinctes de revenus aux fins de la Loi.
Par ailleurs, la question de savoir si un revenu donné constitue un revenu tiré d'une entreprise ou un revenu provenant de biens est une question de fait.
Le terme " entreprise " n'est pas défini dans la Loi. Le paragraphe 248(1) ne fait qu'élargir la notion d' " entreprise " aux fins de la Loi. Ainsi :
Sont compris parmi les entreprises les professions, métiers, commerces, industries ou activités de quelque genre que ce soit et, sauf pour l'application de l'alinéa 18(2)c), de l'article 54.2, du paragraphe 95(1) et de l'alinéa 110.6(14)f), les projets comportant un risque ou les affaires de caractère commercial, à l'exclusion toutefois d'une charge ou d'un emploi.
Traditionnellement, la common law envisage la notion d' " entreprise " de la façon suivante :
[...] anything which occupies the time and attention and labour of a man for the purpose of profit is business (footnote 3) .
La décision de la Cour suprême du Canada dans l'affaire Canadian Marconi (footnote 4) reconnaissait qu'il y avait au Canada une présomption réfutable à l'effet que le revenu que tire une société dans le cadre d'une activité exercée conformément à un objet énoncé dans ses documents constitutifs constituait un revenu d'entreprise.
Rappelons qu'en l'espèce, la question en litige était de savoir si le revenu d'intérêt tiré de placements à court terme par la société constituait un " revenu d'entreprise exploité activement " aux fins du calcul de ses " bénéfices de fabrication et de transformation ". Tel que le mentionne la juge Wilson au paragraphe 8 de ses motifs :
Il est souvent dit aussi bien dans la jurisprudence anglaise que canadienne qu'il existe dans le cas d'une société-contribuable une présomption réfutable que le revenu tiré d'une activité relevant d'un objet énoncé dans les statuts de la société ou produit par cette activité provient de l'exploitation d'une entreprise. Cette présomption paraît remonter à une observation faite par le maître des rôles Jessel dans l'affaire Smith v. Anderson (1880), 15 Ch. D. 247. Aux pages 260 et 261, le maître des rôles a dit:
[TRADUCTION] On ne peut tirer des gains d'une société qu'en exploitant une entreprise quelconque et je n'ai aucun doute que si quelqu'un formait une société ou une association dans le but de réaliser un gain, il devrait le faire dans le but d'exploiter une entreprise à but lucratif.
...
Quand on se trouve en présence d'une association ou d'une société constituée avec un but déterminé, on se dit aussitôt que c'est une entreprise, parce qu'elle comporte les éléments qui permettent de supposer sa continuité; c'est là sa seule et unique raison d'être et, en conséquence, on dirait immédiatement que la société exploite une entreprise. Ainsi, ce qui arrive normalement en matière de placements est que celui qui a de l'argent à placer le place et il peut à l'occasion vendre les valeurs qu'il a acquises pour en acheter d'autres, mais il n'exploite pas à ce moment-là une entreprise. Toutefois, quand une association est formée à cette fin ou lorsqu'une personne fait de la vente et de l'achat de valeurs mobilières son occupation permanente, lorsqu'elle y gagne sa vie, on l'appelle un stock-jobber ou un share-jobber et personne ne doute pour un instant qu'elle exploite une entreprise. Donc, si une société est formée pour faire exactement la même chose, c'est-à-dire pour placer dans des actions de l'argent appartenant à des particuliers et pour modifier ces placements de temps à autre, que les pouvoirs de son mandat soient limités ou illimités, je dirais qu'il ne fait pas de doute qu'il s'agit de l'exploitation d'une entreprise, que l'on qualifie celle-ci d'entreprise de placement ou d'entreprise d'achat et de vente de valeurs mobilières ou, comme dans la présente espèce, d'une entreprise comportant les deux éléments.
Cette approche est aussi celle de l'Agence du revenu du Canada (ci-après " ARC ") :
Si une société a été constituée en vue de tirer un revenu de l'exploitation d'entreprises, il est généralement présumé que les bénéfices qu'elle tire de ses activités proviennent de l'exploitation d'une entreprise (footnote 5) .
Ceci étant dit, cette présomption réfutable selon laquelle le revenu que tire une société d'activités conformes à ses objets a été réfutée, notamment dans l'affaire Ben Barbary Company Limited v.M.N.R. (footnote 6)
Dans cette affaire, la société appelante (ci-après " BBCL ") détenait un terrain et exploitait un restaurant, un dépanneur, un poste d'essence et un magasin d'articles de sport. BBCL a vendu au fils et à la bru de son unique actionnaire le dépanneur, le poste d'essence, le magasin d'articles de sport et le terrain sous-jacent en contrepartie d'un billet et d'un prêt hypothécaire, tous deux portant intérêt au taux annuel de 9 %.
BBCL considérait que les intérêts gagnés sur le billet et le prêt hypothécaire constituaient du revenu d'entreprise exploitée activement aux motifs que : 1) il s'agissait d'activités faisant partie des objets énumérés dans ses documents constitutifs; 2) son actionnaire unique demeurait impliqué dans les entreprises vendues; et 3) il s'agissait de revenu de biens se rapportant directement ou accessoirement à une entreprise qu'elle exploitait activement. Pour sa part, le ministère considéra qu'il s'agissait plutôt de revenu de biens.
Le juge Mogan, après avoir rappelé que la présomption utilisée dans l'affaire Canadian Marconi est réfutable, affirma en plus que :
In order to determine the character of income from a particular source within a private corporation, it should be possible to rely only on actual transactions and corporate conduct without reference to any objects whether declared in the charter or provided in the legislation (footnote 7) .
Par ailleurs, certains auteurs reconnaissent que les intérêts et les dividendes reçus par une société simplement sous forme de rendement sur des placements constituent de prime abord du revenu de biens, à moins que les placements détenus fassent partie intégrante d'une entreprise ou que les activités de la société, liées à ses placements, constituent en elles-mêmes l'exploitation d'une entreprise distincte. (footnote 8)
Dans le même ordre d'idées, tel que mentionné dans le bulletin d'interprétation IT-73R6, la position de l'ARC est la suivante :
Toutefois, dans certaines circonstances, tous les bénéfices d'une corporation peuvent être considérés comme un revenu provenant d'un bien, comme dans le cas d'une corporation formée dans le seul but de détenir les actions d'une seconde corporation ou encore de détenir un bien destiné à être loué en vertu d'un bail à long terme à un seul locataire avec responsabilités limitées du propriétaire (footnote 9) .
Afin de déterminer si les activités d'une société, liées à ses placements, constituent en elles-mêmes l'exploitation d'une entreprise distincte, les tribunaux ont tenu compte, entre autres, des éléments suivants : le nombre d'opérations effectuées, l'importance des fonds investis, la fréquence des opérations, la nature des placements ainsi que le nombre d'employés affectés aux opérations et le temps qu'ils ont consacré aux activités de placement. (footnote 10)
Dans le présent dossier, nous pouvons remarquer que, tout au long de son existence corporative, XXXXXXXXXX gagnait un revenu d'intérêt provenant d'un prêt à une société affiliée. À cette fin, il appert que XXXXXXXXXX ne comptait aucun employé.
Outre ce prêt, le seul autre élément d'actif significatif de XXXXXXXXXX était son placement en actions du capital-actions de sa filiale XXXXXXXXXX qui ne lui rapporta aucun revenu.
Par ailleurs, tant dans ses déclarations de revenus que dans les documents produits au Registraire des entreprises du Québec, XXXXXXXXXX s'affichait comme une société de portefeuille (Holding Company).
Par conséquent, nous sommes d'avis que les PAC subies par XXXXXXXXXX avant l'acquisition de son contrôle par XXXXXXXXXX constituaient des pertes de biens et, par conséquent, ne peuvent être utilisées par aucune société pour une année d'imposition se terminant après le moment de l'acquisition de contrôle de XXXXXXXXXX .
À titre de renseignement, sauf si exclue, une copie de cette note de service sera dépersonnalisée selon les critères de la Loi sur l'accès à l'information et elle sera mise dans la bibliothèque électronique de l'ARC. De plus, une copie dépersonnalisée sera distribuée aux éditeurs fiscaux commerciaux pour qu'ils l'incluent dans leurs bases de données. Le processus de dépersonnalisation enlèvera tout ce qui ne doit pas être divulgué, y compris les renseignements qui peuvent révéler l'identité du contribuable. Si le contribuable demande une copie de cette note de service, il peut obtenir une copie dépersonnalisée selon les critères de la Loi sur la protection des renseignements personnels, qui n'enlève pas l'identité du contribuable. Vous devriez adresser toute demande pour cette dernière version à Madame Céline Charbonneau, au (613) 957-2137. Dans ce cas, une copie à remettre au contribuable vous sera envoyée.
Dans l'éventualité où les représentants des contribuables concernés vous feraient parvenir des faits ou des représentations additionnels, nous demeurons disponibles pour les étudier, dans la mesure où vous le jugeriez pertinent.
Si vous désirez des informations additionnelles concernant la présente, n'hésitez pas à communiquer avec nous.
Veuillez agréer, Madame, l'expression de nos salutations distinguées.
Maurice Bisson, CGA
Gestionnaire
Section des réorganisations des sociétés
et de l'industrie des ressources
Division des réorganisations des sociétés
et de l'industrie des ressources
Direction des décisions en impôt
Direction générale des politiques législatives
et des affaires réglementaires
FOOTNOTES
Note to reader: Because of our system requirements, the footnotes contained
in the original document are shown below instead:
1 Ministère des Finances, Notes explicatives, L.C. 1987, ch. 46 (Projet de loi C-64).
2 Idem.
3 Smith v. Anderson (1880), 15 Ch. D. 247 à la page 258 (C.A. Ang.), repris au Canada notamment dans l'affaire Terminal Dock Warehouse Co. v. M.N.R., 68 DTC 5060 (C. de l'É.), conf. par 68 DTC 5316 (C.S.C.). Voir aussi Stewart v. The Queen, [2002] 2 R.C.S. 645 (C.S.C.).
4 Canadian Marconi Co. v. The Queen, [1986] 2 R.C.S. 522 (C.S.C.).
5 ARC, Bulletin d'interprétation IT-73R6, " Revenu tiré d'une entreprise exploitée activement ", 25 mars 2002, paragraphe 8.
6 89 DTC 242 (T.C.C.).
7 Idem, à la page 244.
8 John Durnford, "The Distinction Between Income from Business and Income from Property, and the Concept of Carrying on Business," (1991), vol. 39, no. 5 Canadian Tax Journal 1131-1205, aux pages 1165 et 1166.
9 Supra, note 5.
10 Supra, note 4, au paragraphe 12.
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