15 January 1990 Income Tax Severed Letter AC73958 F - Ventes a decouvert

Please note that the following document, although believed to be correct at the time of issue, may not represent the current position of the CRA.
Prenez note que ce document, bien qu'exact au moment émis, peut ne pas représenter la position actuelle de l'ARC.

DATE January 15, 1990

A   BUREAU DE DISTRICT DE ST-HUBERT   FR0M BUREAU PRINCIPAL
      Revue de la vérification        DE   Section des
                                             services
                                             bilingues
                                           Benoit Mandeville
    Att.: Richard  Lapointe                (613) 957-8982

                                       FILE
                                       DOSSIER      7-3958

SUBJECT
OBJET:  Ventes à découvert ("Short Selling")
        Article 9 de la Loi

La présente fait suite à votre note de service datée du 17 mai 1989 dans laquelle vous nous demandez notre opinion relativement au traitement devant être accordé aux ventes à découvert de valeurs mobilières.

Les faits que vous nous avez soumis, tels que nous les comprenons, sont les suivants :

FAITS

24(1) VOS QUESTIONS

Dans votre note de service, vous demandez notre opinion relativement aux questions suivantes 24(1)

NOS COMMENTAIRES 21(1)(b)

A) Notion de vente à découvert

Le concept de vente à découvert n'est pas une notion facile à comprendre. En conséquence, avant de pouvoir déterminer le traitement fiscal qui doit être accordé à une telle opération qu'est la vente à découvert, il est indispensable de circonscrire cette notion.

Grosso modo; une vente à découvert est une opération par laquelle une personne (ci-après désignée le "vendeur à découvert") vend à une autre personne (ci-après désignée l'"acheteur à découvert") des titres qu'elle a acquise d'une troisième personne (ci-après désignée le "prêteur à découvert").. Un courtier en valeurs mobilières sert d'intermédiaire entre le vendeur à découvert et le prêteur à découvert afin que le premier obtienne un titre qu'il peut vendre à découvert par la suite. Il arrivera fréquemment que le courtier en valeurs mobilières soit également le prêteur à découvert.

Le but poursuivi par le vendeur à découvert est de vendre un titre moyennant une contrepartie supérieure au prix que lui coûtera le titre qu'il devra remettre éventuellement au prêteur à découvert. La vente à découvert est donc une opération spéculative. C'est pour cette dernière raison que le ministère du Revenu considère le gain réalisé en raison d'une vente à découvert à titre de revenu d `entreprise (Bulletin d' interprétation IT-479R , paragraphe 18). A la page P-60 de son cours intitulé Coup sur le commerce des valeurs mobilières au Canada (édition 1986), l'Institut canadien des valeurs mobilières énonce ce qui suit à propos des ventes à découvert

*Lorsque des titres sont vendus découvert, leur livraison est assurée par te courtier du vendeur qui s'arrange pour les emprunter à même le compte d'un autre actionnaire, habituellement un épargnant avec un compte sur marge.

Le veneur à découvert doit verser à son courtier une couverture déterminée en garantie de la vente. La couverture dépassée dans le compte du vendeur à découvert doit toujours excéder d'un certain pourcentage la valeur au cours du marché des titres vendus à découvert.

Lorsque le achète finalement les titres qu'il avait vendus découvert), il les rend au préteur. Tout solde en espèces qui reste dans le compte après l`achat appartient au vendeur à découvert. Si tes titres sont rachetés a un cours plus élevé que celui auquel ils avaient été vendus à découvert (c.-à-d. si le cours a monté après la vente à découvert), te vendeur a découvert doit alors payer le montant intégral de l'insuffisance."

En définitive, lorsqu'une personne vend à découvert, elle vend réellement un titre. Cependant, ce titre a été "emprunté" à une autre personne à la charge de lui remettre ultérieurement un titre semblable et de l'indemniser pour tout dividende pouvant avoir été déclaré sur le titre mais qu'elle n'aura pas reçu étant donné qu'elle n'est plus l'actionnaire enregistré. f,es dividendes "dépenses" payés par le vendeur à découvert le sont donc en faveur du prêteur à découvert et non en faveur de l'acheteur à découvert comme le laisse entrevoir votre première question. En ce qui concerne le moment où le vendeur à découvert doit "couvrir sa position à découvert", l'Institut canadien des valeurs mobilières indique à la page P-64 du cours susmentionné que:

Aucune limite à la durée d'une position a découvert

Il n'y a pas de limite ont a la durée d'une position a découvert tant que le courtier du vendeur peut emprunter une quantité équivalente de titres vendus a découvert et que le vendeur maintient une couverture suffisante dans son compte a découvert.

5. Couverture d'une vente à découvert

Si, a un moment donné, te courtier du vendeur a découvert s'aperçoit ou' il n'est pas possible d'emprunter d'autres titres pour maintenir ta position a découvert, te client doit alors acheter les titres nécessaires sur le marché pour couvrir sa vente a découvert. Cela doit être fait, que te vendeur veuille ou non racheter tes titres vendus a découvert, et quel que soit te cours en vigueur des titres ainsi vendus."

B) Nature juridique des ventes à découvert

Dans la présente section, nous analyserons les possibilités au point de vue du droit civil quant à la nature juridique des opérations survenant lors d'une vente à découvert.

a) Relation entre le vendeur à découvert et le prêteur à découvert

Comme nous l'avons mentionné dans la section précédente, la première étape d'une vente à découvert consiste en l'obtention d'un titre d'une personne, le -prêteur à découvert, par le vendeur à découvert afin que celui-ci puisse vendre ce titre à l'acheteur à découvert. Il y tout d'abord lieu de s'interroger sur la nature juridique de cette première opération.

i) La vente

L'article 1472 du Code civil du bas Canada (ci-après désigné le "Code civil") définit la notion de vente comme étant "un contrat par lequel une personne donne une chose à une autre, moyennant un prix en argent que la dernière s'oblige de payer".

Comme dans une vente à découvert, le vendeur à découvert s'engage à remettre un titre identique au prêteur à découvert et non un prix payer en argent, la relation entre ces deux personnes ne peut en être une' d'acheteur à vendeur. Il ne s'agit donc pas d'une vente au point de vue civil.

ii) Le louage

Pour sa part, le louage est défini à l'article 1600 du Code civil comme étant "un contrat par lequel le locuteurs s'engage envers le locataire à lui procurer la jouissance d'une chose pendant un certain temps, moyennant une contrepartie, le loyer". Le locataire a, pour sa part, l'obligation de remettre la chose louée à l'expiration du bail (article 1617 du Code civil). Comme dans une vente à découvert, il ne semble pas y-avoir de loyer de payer par le vendeur à découvert en faveur du prêteur à découvert, et que, de plus, le vendeur à découvert n'a pas à remettre le titre "emprunté" mais seulement un titre identique, la relation entre le vendeur à découvert et le prêteur à découvert ne peut en être une de locataire à locuteurs.

iii) Le prêt

Les articles 1762 et 55. du Code civil définissent la notion de prêt. Selon 1e Code civil, il existe en droit civil québécois deux sortes de prêts.

Art. l762. Il y a des sortes de prêts: 1. Le prêt des choses dont on peut user sans les détruire, appelé prêt usage ou commodat; 2. Le prêt des choses qui se cosomment par l'usage consomment fait, appelé prêt de consommation."

L'article suivant définit le prêt à usage comme suit

Art. 1763. Le prêt a usage est un contrat par lequel l'une des parties, appelée te prêteur, livre une chose une autre personne appelée t'emprunteur, pour s'en servir gratuitement pendant un temps et ensuite ta rendre au prêteur."

Comme dans une vente à découvert, le vendeur à découvert ne s'engage pas à rendre le titre en question au prêteur à découvert mais un titre identique, il ne peut également s'agir d'un prêt à usage.

Pour sa part, le prêt à consommation est défini à l'article 1777 du Code civil:

Art. 1777. Le prêt de consommation est un contrat par lequel te prêteur livre a t'emprunteur une certaine quantité de choses qui se consomment par l'usage, a la charge par ce dernier de lui en rendre autant de même espèce et qualité."

Selon l'article 1778 du Code civil, l'emprunteur dans un prêt de consommation devient le propriétaire de la chose prêtée.

Quoique la première opération d'une vente à découvert a certaines affinités avec le prêt à consommation, nous sommes d'avis qu'elle ressemble plus à un contrat d'échange tel que défini ci-après. De plus, nous doutons que les titres en question puissent faire l'objet d'une consommation par l'usage. Quoiqu'il en soit, les effets sont les mêmes qu'il s'agisse d'un prêt à consommation ou d'un contrat d'échange; dans les deux cas il y a transfert du droit de propriété.

iv) Le contrat d'échange

Le contrat d'échange est défini à l'article 1596 du Code civil comme étant:

Art. 1596. L'échange est un contrat par lequel les parties se donnent respectivement une chose pour une autre.

Il s'opère par te seul consentement, comme ta vente.)"

Dans le tome septième du traité Le Droit Civil Canadien, l'auteur P.B. Mignault fait une analyse,de la nature légale du contrat d'échange. Nous nous permettes de citer l'essentiel de ses commentaires.

"En droit romain, l'échange était un contrat réel. La simple convention d'échanger n'était qu'un pacte non productif d'obligations: te contrat se formait lorsque l'une des parties avait transféré la propriété d'une chose pour en acquérir une autre en échange. Il y avait alors, au profit de cette des parties qui avait ainsi atténué sa chose, une action praescrintis verbis pour se faire livrer la chose promise en retour. Il n'en est plus de même aujourd'hui. L'échange, comme la vente, est purement consensuel: il existe, avec tous tes effets qui lui sont propres, dès que tes parties sont d'accord, et lndépendamment de toute tradition. Ainsi, lorsque nous sommes convenus d'échanger votre pré contre ma maison, l'échange existe par te seul effet de notre consentement; chacun de nous devient immédiatement, et sans qu'il y ait besoin d'aucune tradition, propriétaire de la chose qu'il a stipulée en échange de ta chose qu'il a promise. ((Le premier alinéa de l'article 1596 définit l'échange comme suit: 1596. "L'échange est un contrat par lequel les parties se donnent respectivement une chose pour une autre."))

Cette définition n'est pas exacte. Prise être lettre, elle nous conduirait dire qu'il est de l'essence de l'échange d'opérer, dès sa formation et par sa seule énergie, une double c'est-à-dire une double mutation de propriété, et qu'ainsi il n'existe point, s'il n'est par lui-même translatif de propriété ab utraque parte. Or, si cette double et immédiate , mutation a lieu le plus souvent dans l'échange, elle n'est point pourtant de son essence: car, de même que la vente peut n'être pas translative de propriété (voy. supra, p. 13), de même l'échange peut être, comme elle, simplement générateur d'obligations. Ainsi, lorsque deux personnes se promettent réciproquement des choses qui ne sont déterminées que quant à l'espèce, lors, par exemple, que l`une promet tant de mesures de blé et t`autre tant- de mesures de vin, cette convention est un échange, quoiqu'elle n'opère actuellement et par elle-même aucune mutation de propriété. Que si l'une des parties a promis un corps certain elle appartenant, en retour d'une chose qui n'est point déterminée individuellement, par exemple, tel cheval en échange de tant de mesure de blé, cette convention est encore un échange, bien qu'et te n'ait transféré que la propriété de l'une des deux choses qu'et le a eues pour objet. En résumé, les parties ont-elles l'une et l'autre promis un corps certain : l'échange est translatif de propriété ab utraque parte. Chacune des parties aliène sa chose et reçoit en retour la propriété de la chose qui lui a été promise.

Ont-elles l'une et l'autre promis une chose qui n'est déterminée que quant a l'espèce: l'échange n'est translatif de propriété d'aucun côté; il est simplement générateur d'obligations. Chacun des coéhangistes devient débiteur de la chose qu'il a promise et créancier de celle qu'il a stipulée.

Ont-elles, enfin promis, l'une un corps certain, l'autre un genre: l'échange est translatif de propriété, d'un côté, et, de l'autre, simplement générateur d'une obligation. Ainsi, lorsque j'ai stipulé de vous tant de mesures de blé en échange de mon cheval, je deviens créancier du blé que vous m'avez promis, tandis que vous devenez propriétaire du cheval que vous avec stipulé.

L'échange est donc un contrat par lequel les parties se -t réciproquement, ou s'engagent se donner, une chose pour une autre."

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Dans le même sens, nous retrouvons une note de service (dossier #7-3945) datée du 19 novembre 1987, de la section des institutions financières de notre division où il est indiqué "As you are aware the tax treatment of securities lending has been under reveiw for quite some time . We believe that a "loan" of marketable securities from one person to another, pursuant to which the borrower is only obligated to repay the "loan" by delivering any securities of the `une quantity, nature and kind, constitutes a disposition for purposes of the act."

b) La relation entre le vendeur à découvert et l'acheteur à découvert

Une fois la relation entre le vendeur à découvert et le prêteur découvert déterminée, il est plus aisé de déterminer la relation existante entre le vendeur à découvert et l'acheteur à découvert.

Comme nous l'avons vu à la section précédente, dans un contrat d'échange, il y a transfert de la propriété des biens faisant l'objet de l'échange. Ainsi, dans le cas d'une vente à découvert le prêteur à découvert obtient du prêteur à découvert la pleine A' propriété du titre qui fera l'objet ultérieurement de la vente à découvert. Le transfert du titre en question du vendeur à découvert en faveur de l'acheteur à découvert consiste en un contrat de vent pur et simple donnant droit au vendeur à découvert au produit de la vente et donnant la pleine propriété du titre à l'acheteur à découvert.

C) Incidences fiscales d'une vente à découvert

Il a été mentionné précédemment que dans une vente à découvert, le vendeur à découvert obtient du prêteur à découvert un titre à la charge de lui remettre ultérieurement un titre identique et l'indemniser pour tout dividende qui pourrait être déclaré dans l'intervalle sur le titre. Selon nous, le coùt du titre pour le vendeur à découvert est égal à la valeur de la dette assumée par lui envers le prêteur à découvert. Certes, il est impossible de déterminer le coût exact du titre pour le vendeur à découvert tant et aussi longtemps que celui-ci n'aura pas remis au prêteur à découvert un autre titre semblable. Cependant, il est de notre avis que le coût de ce titre pour le vendeur à découvert devrait, du-point de vue fiscal, être égal à la valeur de la dette assumée au jour de l'échange. Notre dernière prétention semble obtenir l'appui de l'auteur B.J. Arnold. Ainsi, M. Arnold aux pages 149 et 150 de son ouvrage intitulé Timing and Income Taxation : The Princinles of Income Measurements for Tax Purposes émet les commentaires suivants à propos du produit de disposition et du coût d'acquisition d'un bien dans le cadre d'une opération d'échange "The amount realized by a taxpayer on an exchange of property is the faIr market value of the property received by the taxpayer. if the property received in a exchange is valued at more or less than its fair market value, an appropriate adjustment "will be made in the taxation year in which one property is sold. The extent to which the subsequent adjustment "will offset the tax effect of the inaccurate valution depends on a nmuber of factors, such as the applicable tax rates, cheque taxpayer's marginal rate and the number of taxation years between the initial year and the year of adjustnent. Where property is transferred to a corporation in exchange for shares with a par value, the transferor is considered to have realized proceeds equal to the fair ,market value of the shares end not their par value. Assuming an arm's length transaction the cost to the transferor of the received on the exchange is the fair market value of that property at the time of the exchange. This result is not however inevitable since the cost of acquisition is the value of what the taxpayer gave us in order to acquire the property,"(les soulignés sont nôtres)

Donc, selon M. Arnold, le coût du titre reçu par le vendeur à découvert du prêteur à découvert sera égal à la juste valeur marchande du titre au jour de l'échange, ce qui revient au même résultat, dans le cadre d'une vente à découvert, que de dire que le coût est égal à la dette assumée par le vendeur à découvert au jour de l'échange.

Dans la note de service mentionnée ci-dessus (dossier #7-3945), la section des institutions financières énonçait que le produit de disposition, pour le prêteur de valeurs mobilières, était égal à:

"The proceeds from the disposition bv the lender would be equal to the value of the consideration received i.e. the value of the right to require delivery of identical shares at a specific time for further consideration."

Si le produit de disposition est égal, pour le prêteur à découvert, à la valeur du droit de recevoir des actions identiques ultérieurement, il y a tout lieu de croire que le coût d'acquisition des actions pour le vendeur à découvert est égal au produit de disposition pour le prêteur à découvert.

On pourrait également appuyer notre position sur le fait que la relation entre le vendeur à découvert et le prêteur à découvert consiste en deux dons réciproques. On se souviendra de la citation de Mignault où cet auteur indiquait que "L'échange est donc un contrat par lequel les parties se donnent réciproquement, ou s'engaaent à se donner, une chose pour une autre.". Ainsi, l'alinéa 69(l)c) de la Loi est à l'effet que lorsqu'un contribuable a acquis un bien par donation, il est réputé l'avoir acquis pour une somme égale à sa juste valeur marchande à la date de son acquisition.

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Après avoir analysé la cause Canadian General Electric Co. Ltd. v. M,N.R. (61 n T- l300) de la Cour suprême du Canada

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Ainsi, si le vendeur à découvert vend à découvert un titre pour un prix égal à sa juste valeur marchande t par exemple 100 $, le coût du titre vendu pour le vendeur à découvert sera également 100 Il n'en résultera généralement pas de gain ou de perte lors d'une vente à découvert. Cependant, si la cote du titre vendu à découvert baisse entre la date de la vente à découvert et la date de la remise du titre au prêteur à découvert ("opération de couverture"), le gain économique attribuable à cette baisse de valeur sera considéré par le Ministère être un revenu d'entreprise pour le vendeur à découvert pour l'année d'imposition où survient l'opération de couverture. Comme ce revenu d'entreprise devra être inclus en vertu de l'article 9 de la Loi, les alinéas 80(l)a) et b) de la Loi (remise de dettes) ne s'appliqueront pas vu l'alinéa 80(l)f) de la Loi.

d) Dividendes "dépenses"

Dans une vente à découvert, le prêteur à découvert consent à se departir de son titre en autant que le vendeur à découvert lui remette ultérieurement un titre identique et l'indemnise de la valeur de tout dividende qui pourrait être déclaré sur le titre dans l'intervalle.

Dans l'éventualité où le vendeur à découvert doit verser au prêteur à découvert une somme à titre de compensation pour les dividendes déclarés sur le titre ayant fait l'objet dè la vente à découvert, nous sommes d'opinion que cette somme peut être traitée soit à titre de partie intégrante du coût du titre pour le vendeur à découvert ou soit à titre de dépense engagée dans le but de gagner du revenu d'entreprise. Quelque soit la position retenue, le résultat sera le même étant donné la position du Ministère à l'effet qu'une dépense doit généralement être réclamée dans l'année d'imposition du revenu auquel elle se rapporte. Cette position est énoncée aux paragraphes 2 et 3 du Bulletin d'interprétation IT-4 l7R daté du 5 juillet 1982

     2.   En règle générale, les contribuables sont tenus
          l'utiliser la méthode de comptabilité d'exercice pour
          calculer le revenu tiré d'une entreprise ou d'un bien,
          comme il est stipulé a l'article 9. Pour le calcul du
          revenu aux fins de l'impôt, le Ministère exige que la
          comptabilisation des dépenses payées d'avance et des
          frais reportés soit conforme au principe de raccord,
          comme l'exigent les principes comptables généralement
          reconnus, sous réserve de toute autre disposition
          contraire de la Loi.

     3.   Pour éliminer toute incertitude, le paragraphe 18(9) de
          la Loi est entré en vigueur le 26 février 1981, avec
          effet rétroactif au 11 décembre 1979. Selon le
          paragraphe, un contribuable est tenu de raccorder
          certaines dépenses précises a l'année d' imposition a
          laquelle elles peuvent raisonnablement s'appliquer. Le
          Ministère est d'avis que le paragraphe 18(9) a été
          adopté par souci de précision et que, même si ce
          paragraphe ne traite pas des frais reportés ou de tous
          les genres de dépenses qui peuvent êtres payées
          d'avance, la Loi de l' impôt sur le revenu (même avant
          l'adoption du paragraphe 18(9)) a toujours stipulé et
          continue a stipuler que tous les coûts qui se
          rapportent de façon évidente a des périodes ultérieures
          soient imputés a ces périodes, si elles sont
          importantes et si le défaut de reporter la dépense
          affecte le profit net non seulement pour l'année au
          cours de laquelle les dépenses ont été engagées mais
          également au cours de l'année ou des année ultérieures
          auxquelles le bénéfice se rapporte.  Le Ministère
          reconnait que l'importance d'une dépense est une
          question de jugement; c'est pourquoi il n'a pas jugé
          bon d'établir des règles concernant des montants
          insignifiant. Il continuera, de toute façon, respecter
          ta pratique actuel le qui consist a ne pas faire de
          rajustements pour des montants de peu d'importance."
          (les solulignés sont nôtres)

Le principe est donc que les dividendes "dépenses" payés par le vendeur à découvert ne pourront être déduits par lui que dans l'année d'imposition du revenu qui s'y rapporte. L'exception est que le Ministère est prêt à accorder la déduction des dividendes "dépenses" dans l'année du paiement si la valeur de ces dépenses est insignifiante.

CONCLUSION

De notre avis, la vente à découvert d'un titre ne donne pas lieu en soi à un revenu, ce n'est que le gain économique réalisé suite à une baisse du cours d'un titre qui résultera en un gain imposable pour le vendeur à découvert. Le revenu sera imposable dans l'année d'imposition de l'opération de couverture et sera égale à l'excédent du coût d'acquisition, pour le vendeur à découvert, du titre vendu à découvert sur le coût pour cette même personne du titre remis au prêteur à découvert. Ce revenu est imposé à titre de revenu d'entreprise. Il est à noter que si le cours du titre augmente, au lieu de baisser, l'ensemble des opérations peut résulter en une perte d'entreprise pour le vendeur à découvert si on est en présence d'une entreprise au sens du paragraphe 248(l) de la Loi.

En ce qui concerne les dividendes "dépenses", ceux-ci doivent normalement être déduits du revenu auquel ils se rapportent et ce uniquement dans l'année d'imposition de ces revenus. Cependant, le Ministère est prêt à permettre que ces dépenses soient déduites dans l'année où ils ont été engagées, malgré le fait que les revenus y correspondant ne sont inclus que dans une année ultérieure, si le montant de ces dépenses, est de peu d'importance.

21(1)(b)

Pour la directrice Division des services bilingues et des industries d'exploitation des ressources Direction des décisions