23 October 1996 Internal T.I. 9623397 F - EXPECTATIVE DE PROFIT ET EXISTENCE DU PARTNERSHIP

Please note that the following document, although believed to be correct at the time of issue, may not represent the current position of the CRA.
Prenez note que ce document, bien qu'exact au moment émis, peut ne pas représenter la position actuelle de l'ARC.

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Prenez note que ce document, bien qu'exact au moment émis, peut ne pas représenter la position actuelle du ministère.

				Le 23 octobre 1996

      Bureau des services fiscaux de Laval	Administration centrale
	  	Direction des décisions
      A l'attention de 	  et de l'interprétation
        Me Marie-Danielle Gervais	  de l'impôt

		7-962339

XXXXXXXXXX

La présente fait suite à votre note de service du 3 juillet 1996, à notre réunion du 12 septembre 1996 et aux nombreuses conversations téléphoniques que nous avons eues concernant les investissements qui ont été faits dans le projet mentionné en titre.

A. LES FAITS

Les faits sont décrits de façon exhaustive dans votre note de service. Nous ne reprenons ici que les points les plus pertinents pour notre analyse.

Officiellement, la Société¹ a été formée le XXXXXXXXXX, sous le régime des lois du Québec, dans le but d'exploiter une entreprise XXXXXXXXXX.

XXXXXXXXXX

Ceux qui officiellement sont les «commanditaires» de la Société sont des particuliers. Ils ont effectué un apport de fonds à la Société. Dans la suite de ce texte, nous les désignerons comme des «contribuables».

XXXXXXXXXX

Au moment où les contribuables sont devenus membres de la Société, il était prévu que

a) XXXXXXXXXX

b) XXXXXXXXXX

c)Gestion agirait comme commandité et que celui-ci dirigerait toutes les activités de la Société.

Au moment d'investir XXXXXXXXXX, les contribuables s'étaient déjà entendus avec XXXXXXXXXX pour transférer XXXXXXXXXX tous les actifs de la Société, en bénéficiant des dispositions du paragraphe 85(2) de la Loi. Cette transaction a eu lieu tel que prévue en XXXXXXXXXX. En contrepartie, XXXXXXXXXX a assumé les dettes et a émis des actions privilégiées.

Au moment d'investir, les contribuables savaient déjà qu'ils réaliseraient des pertes suite à leur investissement et qu'aucun profit net n'était possible pendant la période de détention de leur investissement. Le prospectus décrit les avantages fiscaux découlant des pertes et indique qu'aucun profit n'est prévu pour la période allant de l'investissement jusqu'au XXXXXXXXXX, date où il est prévu que les contribuables allaient disposer de leur placement.

Le XXXXXXXXXX, la Société a été dissoute et les contribuables ont reçu les actions que la Société avait préalablement reçues suite au roulement. Certains contribuables ont transféré les actions dans un RÉER selon diverses modalités. Tel que convenu, notre opinion ne traite pas des transactions faites en XXXXXXXXXX. Cela pourra faire l'objet d'une seconde opinion.

B. VOTRE OPINION

Vous entendez invoquer les arguments suivants dans ce dossier:

a)la soi-disant Société n'a jamais existé juridiquement;

b)le premier exercice de la soi-disant Société compte moins de 365 jours;

c)le paragraphe 69(1) de la Loi de l'impôt sur le revenu (la «Loi») s'applique à la vente XXXXXXXXXX;

d)les dépenses sont déraisonnables dans les circonstances et par conséquent, elles ne sont pas déductibles à cause de l'application de l'article 67 de la Loi;

e)l'entreprise² de la soi-disant Société a été exploitée sans espoir raisonnable de profit;

f)les dispositions du paragraphe 245(2) de la Loi ne s'appliquent pas à la situation sous étude.

C. VOS QUESTIONS

Vous nous demandez si nous sommes d'accord avec vos arguments dans ce dossier.

D. NOTRE OPINION SUR L'EXISTENCE DE LA SOCIÉTÉ

LE POINT DE VUE CIVIL DE L'EXISTENCE DE LA SOCIÉTÉ

La première question à se poser est de savoir si la Société existe réellement en droit civil compte tenu de tous les faits pertinents. XXXXXXXXXX Par conséquent, notre analyse sera faite en fonction de l'absence d'une société de personnes.

XXXXXXXXXX

CO-ENTREPRISE VS CO-PROPRIÉTÉ

Puisqu'il n'y a pas de société de personnes, le lien juridique doit être une co-propriété ou une co-entreprise. Dans la section ci-après qui traite de l'espoir raisonnable de profit, nous arrivons à la conclusion qu'il n'y a pas d'espoir de profit. Or, selon l'arrêt Moldowan c. la Reine,³ il n'y a pas d'entreprise lorsqu'il n'y a pas d'espoir raisonnable de profit. Comme vous le soulignez, la Cour mentionne ceci:

«It is now accepted that in order to have a "source of income" the taxpayer must have a profit or a reasonable expectation of profit. Source of income, thus, is an equivalent term to business.»⁴

Par conséquent, nous sommes d'avis qu'il n'y a pas de co-entreprise et que les contribuables ont une participation indivise dans chacun des biens en cause. La suite de notre analyse considère donc l'existence d'une co-propriété.

En l'absence d'une société de personnes, nous sommes d'avis que Gestion, bien que désignée comme étant le commandité, est en réalité un gestionnaire des biens que les contribuables détiennent en co-propriété.

ABSENCE D'ESPOIR RAISONNABLE DE PROFIT

A votre avis, la soi-disant Société n'exploite pas sa soi-disant entreprise avec un espoir raisonnable de profit pour plusieurs raisons dont les principales sont les suivantes:

-les projections financières indiquent que la «Société» ne réaliserait aucun profit pendant toute sa durée et le prospectus décrit largement les pertes anticipées et la réduction d'impôt en découlant;

-la durée de vie prévue de la «Société» est très courte de sorte que la vente XXXXXXXXXX ne pouvait se faire qu'une fois les actifs transférés à la société par action;

-les profits de la «Société» ne permettent au mieux que de recouvrer l'investissement;

-la valeur marchande estimée XXXXXXXXXX est trop élevé;

-le «commandité» n'a pas d'expérience dans XXXXXXXXXX

-XXXXXXXXXX ne peut pas consacrer beaucoup de temps au projet;

-l'ampleur des dépenses de la «Société» limite sérieusement ses possibilités à générer des profits.

Tel que mentionné dans la décision Moldowan c. la Reine,⁵ la question de savoir si un contribuable exploite une entreprise avec un espoir raisonnable de profit est une question qui doit être résolue objectivement à partir de tous les faits. A notre avis, les faits résumés au paragraphe précédent démontrent l'absence d'expectative de profit pour la Société.

Tel que mentionné ci-haut, selon l'arrêt Moldowan, nous devons même soutenir qu'il n'y avait pas d'entreprise puisqu'il n'y avait pas d'espoir raisonnable de profit.

Nous sommes aussi d'accord avec vous lorsque vous affirmez que l'arrêt Tonn c. la Reine⁶ peut être invoqué pour soutenir que les contribuables n'exploitaient pas une entreprise avec un espoir raisonnable de profit. A cet égard, la Cour a fait le commentaire suivant que nous jugeons pertinent:

«Ainsi, lorsque le contribuable exploite une entreprise commerciale à perte dans le but d'obtenir des remboursements fiscaux ou de tirer d'autres conséquences de cette nature, le tribunal jugera vraisemblablement que l'entreprise ne satisfait pas au critère de l'arrêt Moldowan. Dans d'autres cas, le tribunal décidera que même si le contribuable désirait vraiment tirer profit d'une activité purement commerciale, l'intention n'était pas raisonnable et, par conséquent, l'activité n'était pas une entreprise.»

Enfin, et comme vous le mentionnez, le passage suivant de la décision du tribunal dans Maloney c. La Reine⁷ est applicable à la situation sous étude:

«While it is trite law that a taxpayer may so arrange his business as to attract the least possible tax, it is equally clear in our view that the reduction of his own tax cannot by itself be a taxpayer's business for the purpose of the Income Tax Act. To put the matter another way, for an activity to qualify as a "business" the expenses of which are deductible under paragraph 18(1)(a) it must not only be one engaged in by the taxpayer with a reasonable expectation of profit, but that profit must be anticipated to flow from the activity itself rather than exclusively from the provisions of the taxing statute.»

CONCLUSION

En bref, selon les faits qui nous sont fournis et la jurisprudence, nous sommes d'avis que les contribuables ont fait un investissement dans des biens en co-propriété sans aucun espoir raisonnable de profit.

Puisque nous avons établi que les contribuables n'avaient aucun espoir raisonnable de profit, nous devons conclure que le paragraphe 18(1)a) de la Loi doit être appliqué pour refuser toutes les dépenses réclamées par les contribuables. L'alinéa 18(1)a) prévoit en effet qu'un contribuable ne peut déduire aucune dépense sauf dans la mesure où elle a été engagée en vue de tirer un revenu d'une entreprise ou d'un bien.

E. COMMENTAIRES SUPPLÉMENTAIRES

Puisque nous avons conclu que les contribuables n'ont pas exploité une entreprise ni détenu un bien avec un espoir raisonnable de profit et que l'alinéa 18(1)a) s'appliquait à toutes les dépenses, nous sommes d'avis qu'il n'est pas nécessaire d'invoquer d'autres dispositions de la Loi pour refuser les dépenses et les pertes réclamées. Toutefois, le Ministère pourrait invoquer d'autres dispositions de la Loi. Nous discutons de ces dispositions dans les paragraphes qui suivent.

APPLICATION DE L'ARTICLE 28 DE LA LOI

Le paragraphe 28(1) de la Loi s'applique dans le cas où un contribuable exploite une entreprise agricole ou une entreprise de pêche. Puisque nous sommes d'avis qu'il n'y a pas d'entreprise, nous sommes aussi d'opinion qu'aucune déduction ne peut être accordée aux contribuables en vertu de l'article 28 de la Loi.

APPLICATION DE L'ARTICLE 67 DE LA LOI

Vous soutenez que l'article 67 peut s'appliquer afin de refuser la déduction des dépenses encourues et qui sont reliées à l'achat XXXXXXXXXX et aux honoraires de gestion dans la mesure où ces dépenses ne sont pas raisonnables dans les circonstances.

Comme vous le mentionnez, l'article 67 ne s'applique pas seulement à des salaires ou bonis mais à toute dépense. Par conséquent, nous sommes d'avis que les dépenses mentionnées au paragraphe précédent peuvent faire l'objet de l'application de l'article 67 de la Loi si elles ne sont pas raisonnables.

La question de savoir si une dépense est raisonnable dans les circonstances est une question de faits qui doit être analysée en fonction de tous les faits pertinents. Nous ne sommes pas en mesure de commenter le caractère raisonnable des dépenses.

APPLICATION DU PARAGRAPHE 69(1) DE LA LOI

Vous soutenez que l'alinéa 69(1)a) de la Loi s'applique à l'acquisition XXXXXXXXXX. Puisque les évaluations que vous possédez indiquent que les contribuables ont payé beaucoup trop pour XXXXXXXXXX, ces derniers seraient réputés avoir été acquis à leur juste valeur marchande («JVM»).

Pour que l'alinéa 69(1)a) puisse être invoqué, il faut être en mesure de démontrer que la JVM XXXXXXXXXX est moindre que le prix payé. Il s'agit là d'une question d'évaluation sur laquelle nous ne pouvons porter aucun commentaire. Nous prenons pour acquis que XXXXXXXXXX ont été achetés pour un montant supérieur à leur JVM.

L'alinéa 69(1)a) ne s'applique que dans le cas où les transactions sont effectuées entre personnes ayant un lien de dépendance. La question de savoir si des personnes non liées entr'elles ont un lien de dépendance est une question de faits. Dans la situation que vous nous avez soumise, nous sommes d'avis qu'il y a un lien de dépendance entre chaque contribuable et XXXXXXXXXX pour les motifs que vous avez énoncés dans votre note de service.

APPLICATION DE L'ARTICLE 31 DE LA LOI

Puisqu'il n'y a pas d'espoir raisonnable de profit, nous sommes d'avis que les contribuables ne peuvent invoquer l'article 31 pour réclamer une déduction allant jusqu'à 5 000 $. De même, les contribuables n'ont aucune perte agricole restreinte au sens donné à cette expression au paragraphe 31(1.1) de la Loi.

LA REGLE GÉNÉRALE ANTI-ÉVITEMENT

Concernant la disposition générale anti-évitement, nous nous sommes convenus de ne pas prendre une décision finale pour le moment. Il a été convenu entre nous d'attendre des développements futurs. Au besoin, il nous fera plaisir d'examiner l'application possible du paragraphe 245(2) de la Loi et de soumettre nos recommandations au comité responsable.

De même, les doctrines de trompe l'oeil, de substance vs forme et de transactions incomplètes ne nous semblent pas applicables dans ce dossier. Des faits nouveaux pourraient toutefois nous amener à reconsidérer notre position sur l'application de ces doctrines.

LE PREMIER EXERCICE A MOINS DE 365 JOURS

En supposant qu'il y avait une entreprise et en vous appuyant sur le Bulletin d'interprétation IT-364, vous étiez d'avis que le premier exercice de la soi-disant Société aurait compté moins de 365 jours. Nous vous avons mentionné que s'il y avait eu une société de personnes, son exercice de XXXXXXXXXX aurait été un exercice de 365 jours. Suite à notre discussion, vous étiez d'accord avec nous. Compte tenu que nous concluons à l'absence d'exploitation d'une entreprise avec un espoir de profit, nous sommes d'avis qu'il n'est plus pertinent de commenter sur ce point.

Marc Vanasse
Chef de section intérimaire
Section des ressources,
des sociétés de personnes et des fiducies
Direction des décisions
et de l'interprétation de l'impôt
Direction générale de la politique
et de la législation

P.j.

ENDNOTES

^1. Nous avons conclu que la Société n'a jamais existé en droit. Nous discutons de cette question au début de notre analyse. Toutefois, pour des raisons pratiques nous continuerons d'utiliser le terme société dans la description des faits, puisque ces derniers nous ont été présentés comme s'il y avait une société de personnes.

^2. S'il y a une entreprise.

^3. 1977 DTC 5213, Cour suprême du Canada.

^4. ibid, page 5215.

^5. Supra, note 3.

^6. 1996 DTC 6001.

^7. 1992 DTC 6570, Cour d'appel fédérale.