1 March 1995 Internal T.I. 9423717 F - LEVER DU VOILE CORPORATIF ESPOIR RAISONNABLE DE PROFIT

Please note that the following document, although believed to be correct at the time of issue, may not represent the current position of the CRA.
Prenez note que ce document, bien qu'exact au moment émis, peut ne pas représenter la position actuelle de l'ARC.

Please note that the following document, although believed to be correct at the time of issue, may not represent the current position of the Department.

Prenez note que ce document, bien qu'exact au moment émis, peut ne pas représenter la position actuelle du ministère.

Principales Questions:

peut on lever le voile corporatif - espoir raisonnable de profit- deductiblilité de depense dans cadre d'aventure de nature commerciale

Position Adoptée:

peut lever le voile seulement pour motif de fraude - aucun espoir raisonnable de profit - doit capitaliser les dépenses jusquau moment ou il y a determination du revenu soit l'annee de la disposition

Raisons POUR POSITION ADOPTÉE:

		Le 1er mars 1995

	Bureau de district de XXXXXXXXXX	Bureau principal
	Évitement fiscal 	M.D. Gervais
(613) 957-2127

A l'attention de XXXXXXXXXX
		7-942371

Lever du voile corporatif - Espoir raisonnable de profit - Déductibilité de dépenses reliées à un bien en inventaire

La présente est en réponse à votre lettre du 7 septembre 1994, dans laquelle vous nous demandez notre opinion sur les sujets mentionnés ci-haut en relation avec la situation de fait décrite ci-dessous.

Résumé des principales questions et réponses

A.Vous nous avez demandé si nous sommes d'accord que l'immeuble-condo et les pertes y afférentes appartiennent à la société et ne sont donc pas déductibles par la contribuable?

Un bien immeuble appartient généralement à la personne au nom de laquelle il est enregistré à moins de démontrer qu'il est détenu à titre de prête-nom pour un tiers. Afin de créer une relation de prête-nom entre la société et ses actionnaires cela doit être faite de façon expresse entre les parties. Une société est une entité juridique distincte de ces actionnaires. Seulement dans des situations de fait bien précise, comme dans des cas de fraude, qu'il sera permis de lever le voile corporatif afin d'attribuer la propriété des biens de la société à ses actionnaires. Basé sur notre compréhension des faits, nous croyons que vous avez suffisamment d'argument pour prétendre que l'immeuble-condo appartient à la société et que les pertes relatives à son exploitation ne sont pas déductibles par la contribuable car rien semble démontrer que celle-ci exploite une entreprise de location.

B. Vous nous avez demandé de confirmer que les pertes d'entretien (pertes locatives) encourues à l'égard de l'immeuble-condo ne sont pas déductibles faute d'espoir raisonnable de profit et que même s'il y avait espoir raisonnable de profit les pertes d'entretien encourues à l'égard de l'immeuble-condo acquis dans le cadre d'un projet comportant un risque ou une affaire de nature commerciale seraient déductibles seulement dans l'année où il y aura un calcul de profit, soit l'année de la disposition?

Il nous apparaît que l'entreprise n'a pas été exploité dans un espoir raisonnable de profit. De plus, même s'il y avait espoir raisonnable de profit les dépenses engagées dans le cadre d'un projet comportant une aventure de nature commerciale ne seraient déductibles seulement dans l'année où le projet (l'immeuble-condo) fait l'objet d'une disposition.

Résumé des faits

Notre compréhension des faits et des représentations du contribuable est fondée sur votre lettre du 7 septembre 1994, de discussions téléphoniques et d'une rencontre tenue au mois de novembre 1994. Nous n'avons examiné aucune documentation relativement au présent dossier, ni aucune représentation écrite du contribuable ou de son représentant.

XXXXXXXXXX

XXXXXXXXXX

Vos questions

Vous nous avez demandé notre opinion concernant les sujets suivants:

-La possibilité pour un particulier de faire lever le voile corporatif et de déclarer une société incorporée à l'étranger comme agissant à titre de prête-nom. Plus précisément vous désirez savoir si nous sommes d'accord que l'immeuble-condo et les pertes y afférentes appartiennent à la société et ne sont donc pas déductibles par la contribuable.

-Dans la situation où un seul bien immobilier est acquis dans le cadre d'un projet comportant un risque ou une affaire de nature commerciale et que l'exploitation du bien (location) en attendant de le revendre ne comporte pas un espoir raisonnable de profit, est-ce que l'on doit considérer les pertes comme étant des dépenses reliées à un bien en inventaire et accepter leur déduction seulement dans l'année où il y aura un calcul de profit c'est-à-dire dans l'année de la disposition. Plus précisément vous désirez savoir si advenant, que le tribunal reconnaisse que la société agissait à titre de prête-nom, nous sommes d'accord avec la position que les pertes locatives ne sont pas déductibles faute d'espoir raisonnable de profit et que concernant l'aventure de nature commerciale, les dépenses réduites des revenus accessoires sont reliées à un bien en inventaire et que leur déduction n'est pertinente dans le calcul du profit que dans l'année de disposition du bien.

VOTRE POSITION

Votre position est à l'effet qu'une société est une entité juridique distincte de ses actionnaires qui possède ses propres biens à l'égard desquels les actionnaires n'ont aucun droit de propriété direct ou indirect. Un tribunal est autorisé à lever le voile corporatif seulement dans des situations bien précises comme la fraude, l'intérêt public ou dans une situation de prête-nom et ce seulement dans l'intérêt d'une tierce partie et jamais aux fins de réduire l'impôt sur le revenu des actionnaires. Si les actionnaires désirent créer une situation de prête-nom avec la société cela doit se faire expressément et par écrit. Vous soutenez donc que l'immeuble-condo est la propriété de la société étant donné qu'aucune entente de prête-nom n'existe entre la société et la contribuable qui ferait en sorte que cette dernière serait considérée la propriétaire de l'immeuble-condo.

Advenant le cas où un tribunal accepterait la prétention de la contribuable à l'effet que l'immeuble-condo lui appartient personnellement, votre position est à l'effet que la contribuable n'a pas droit à la déductibilité des pertes locatives et ce pour deux raisons. Premièrement, selon vous elle n'a pas exploité le bien avec un espoir raisonnable de profit et deuxièmement, vous considérez que puisqu'il s'agit d'une aventure de nature commerciale les dépenses y afférentes ne sont pas déductibles dans l'année où elles sont encourues mais doivent être capitalisées jusqu'à l'année de la disposition.

LA POSITION DE LA CONTRIBUABLE

La contribuable prétend pour sa part être la propriétaire de l'immeuble-condo depuis le XXXXXXXXXX Elle aurait acquis les actions de XXXXXXXXXX contracté un prêt auprès d'une banque afin d'acquérir l'immeuble-condo, obtenu une garantie hypothécaire de premier rang sur l'immeuble-condo ainsi que le droit à son entière discrétion à ce que le titre de propriété de l'immeuble-condo soit enregistré en son nom et par conséquent elle est propriétaire dudit immeuble-condo. La contribuable prétend également que basé sur les dispositions de la Loi de l'impôt sur le revenu, les dépenses engagées par la contribuable s'insèrent dans le cadre d'une entreprise et s'avèrent donc déductibles pour fins fiscales. Selon elle, la référence aux PCGR afin de déterminer le revenu fiscal ne vaut que dans la mesure où les principes comptables généralement reconnus (ci-après les «PCGR») ne sont pas écartés par la loi. Or, selon la contribuable les tribunaux auraient clairement établi que la déduction pouvait être prise dans l'année où la dépense est engagée.

NOS COMMENTAIRES

A) LEVER LE VOILE CORPORATIF

Tel que mentionné ci-dessus, nous n'avons examiné aucun des contrats conclus entre les parties. Il nous est donc impossible d'offrir une opinion sur la teneur juridique de ceux-ci. Néanmoins d'après les faits soumis et malgré les prétentions de la contribuable, il apparaît que l'immeuble-condo a véritablement été acquis par XXXXXXXXXX et est donc la propriété légale de XXXXXXXXXX plutôt que celle de la contribuable. Selon les prétentions de la contribuable que vous nous avez résumé dans votre lettre du 7 septembre 1994, la contribuable aurait simplement obtenu une garantie hypothécaire sur l'immeuble-condo ainsi que le droit à son entière discrétion à ce que le titre de propriété de l'immeuble-condo soit enregistré à son nom. Nous n'avons aucune information sur la nature du droit que la contribuable prétend avoir sur la propriété. A notre avis, tant que le bien n'est pas transféré et enregistré à son nom, ou qu'une situation de prête-nom ou mandant n'est pas dévoilée, il nous apparaît qu'elle ne peut prétendre en être la propriétaire légale. Nous nous expliquons également difficilement que la contribuable ait obtenue une garantie hypothécaire à l'égard d'un bien qui lui appartenait déjà selon ses prétentions.

La question de savoir s'il est possible de «lever le voile corporatif» ou de «faire abstraction de la personnalité morale» d'une société a fait l'objet de plusieurs décisions jurisprudentielles. En particulier dans la décision Kosmopoulos c. Constitution Insurance Company of Canada et al., dans laquelle Madame la juge Wilson mentionnait à la page 10 :

«En règle générale, une société est une entité juridique distincte de ses actionnaires: Salomon v. Salomon & Co., (1897) A.C. 22 (H.L.) Aucune règle uniforme n'a été appliquée à la question de savoir dans quelles circonstances un tribunal peut déroger à ce principe en «faisant abstraction de la personnalité morale» et en considérant la société comme un simple mandataire ou instrument de son actionnaire majoritaire ou de sa société mère. En mettant les choses au mieux, tout ce qu'on peut dire est que le principe des «entités distinctes» n'est pas appliqué lorsqu'il entraînerait un résultat «trop nettement en conflit avec la justice, la commodité ou les intérêts du fisc.»

et d'ajouté un peu plus loin à la page 11:

«Il y a un argument convaincant selon lequel «quiconque choisit de profiter des avantages qu'offre la constitution en société doit aussi en supporter les inconvénients, de sorte que, si jamais on doit faire abstraction de la personnalité morale, ce ne doit être que dans l'intérêt de tiers à qui, sans cela, ce choix porterait préjudice»

Comme vous l'avez vous-même mentionné, il est bien établi dans la jurisprudence que l'existence légale d'une société ne peut être ignorée pour fins fiscales. Le bulletin d'interprétation IT-343R mentionne au paragraphe 2:

«Une corporation est une entité juridique. C'est une personne morale ayant une existence séparée et distincte des personnes qui l'ont créée ou qui la possèdent. Elle a le pouvoir d'acquérir des droits et d'assumer des responsabilités; les droits qu'elle a acquis et les responsabilités qu'elle a assumées ne sont toutefois pas ceux des personnes qui en détiennent le contrôle ou qui en sont les propriétaires. Le Ministère considérera comme une corporation toute entité possédant de la sorte une identité et une existence distincte même si, en certains cas ou à certaines fins, la loi peut ne pas tenir compte de certains aspects de son existence ou identité distincte.»

Le nouveau Code civil du Québec codifie ce principe à l'article 317 C.C.Q., qui se lit ainsi:

La personnalité juridique d'une personne morale ne peut être invoquée à l'encontre d'une personne de bonne foi, dès lors qu'on invoque cette personnalité pour masquer la fraude, l'abus de droit ou une contravention à une règle intéressant l'ordre public.

Le but de cette disposition est de codifier la doctrine et la jurisprudence développés depuis l'arrêt Salomon. Quoique nous ne sachions pas comment les tribunaux vont interpréter cette nouvelle disposition, nous croyons que les principes développés dans la décision Kosmopoulos demeureront valides et que l'existence d'une société ne pourra être ignorée pour fins fiscales.

Toutefois, il peut arriver qu'une société agisse à titre de mandataire ou prête-nom pour un actionnaire. Afin qu'une société soit considérée comme mandataire ou prête-nom d'un actionnaire pour l'administration d'un bien, le Ministère exige que la condition suivante décrite au paragraphe 1 du Bulletin d'interprétation IT-216 soit rencontrée:

«Une corporation peut administrer en fiducie, en tant que mandataire d'un actionnaire, des biens qui ont été acquis précisément pour être administrés de cette façon. Cette situation, cependant, ne sera acceptée que lorsqu'il y aura accord ou déclaration de dépôt, au moment de l'acquisition des biens ou avant, entre la corporation et l'actionnaire pour établir clairement l'intention des parties dans l'accord et le degré de participation des actionnaires dans le bien ainsi placé en fiducie.»

Lorsque le bien est un bien immeuble, la position du Ministère est à l'effet que le titre de propriété de l'immeuble devrait être enregistrée de façon à indiquer qu'il est détenu au nom d'une personne. De plus, la relation du mandat doit être divulguée pour les fins de démontrer le propriétaire de fait (beneficial owner) du bien. A notre avis, une société qui a la propriété de fait et de droit d'un bien immeuble ne peut généralement être considérée comme un mandataire des actionnaires pour l'administration dudit bien. La question de savoir si les conditions énoncées au bulletin d'interprétation sont respectées constitue une question de fait. La décision de Rachman c. La Reine, 1985 DTC 5220, à laquelle vous référez dans votre lettre vient confirmer que cette position du Ministère est bien fondée en droit.

En effet, à moins de pouvoir démontrer qu'elle a acquis véritablement l'immeuble-condo ou que la société agissait uniquement à titre de prête-nom pour elle, il nous apparaît que la société est la véritable propriétaire du bien et non seulement le mandataire de la contribuable.

Toutefois, le fait de soutenir que la société est la véritable propriétaire de l'immeuble-condo, et qu'elle n'agissait pas comme prête-nom dans la détention du bien pour la contribuable ne suffit pas pour refuser à la contribuable la déductibilité des dépenses réclamées. A notre avis, nous devons déterminer qui de la contribuable et de la société exploitait le bien immeuble. En effet, malgré que nous considérions que le véritable propriétaire du bien soit la société, il n'en demeure pas moins qu'il serait possible que ce soit la contribuable qui exploite le bien. Toutefois, la question est essentiellement une question de fait à l'égard de laquelle il nous est difficile de prendre position étant donné que nous avons que très peu d'information au sujet de la société étrangère. Qui payait les dépenses d'entretien, les taxes et les intérêts relatifs à l'immeuble-condo? Au nom de qui sont enregistrés les assurances sur l'immeuble-condo? Qui encaissaient les revenus de loyers? Au nom de qui? Existe-t-il une entente entre la contribuable et la société concernant l'administration générale de l'immeuble-condo ou de location ou prévoyant que la contribuable exploiterait le bien à titre personnel en contrepartie d'un loyer ou autre considération payé à la société? Jusqu'à maintenant la contribuable n'a fourni aucune preuve ou document pour appuyer ses prétentions à l'effet que la société agissait à titre de mandataire ou prête-nom ou qu'elle exploitait personnellement l'immeuble-condo si exploitation il y a.

En définitive, basé sur notre compréhension des faits soumis, nous sommes d'accord avec vous que l'immeuble-condo appartient à la société et que les pertes y afférentes ne sont pas déductibles dans le calcul du revenu de la contribuable.

B) DÉDUCTIBILITÉ DES DÉPENSES

Quant à la question portant sur la déductibilité des dépenses nous sommes d'accord avec vos conclusions à l'effet que si un tribunal déclarait la contribuable comme étant la véritable propriétaire de l'immeuble-condo, les dépenses d'entretien ne seraient pas déductibles avant l'année de la disposition pour les motifs énoncés ci-après.

i) Espoir raisonnable de profit

Afin qu'une dépense soit déductible, l'entreprise qui l'a généré doit être exploité dans un espoir raisonnable de profit. Lorsqu'une activité ne présente aucun espoir raisonnable de profit, le Ministère ne considère pas qu'il y a exploitation d'une entreprise et toute perte en résultant ne sera pas déductible à l'encontre d'autres revenus aux fins de l'impôt sur le revenu. Afin de déterminer s'il y a espoir raisonnable de profit, il faut tenir compte de tous les faits pertinents. Les facteurs à considérer à cette fin sont comme vous l'avez soulevé, les critères établis dans la décision de Moldowan c. La Reine, 1977 DTC 5213: l'historique des profits et pertes, la formation et l'expérience, le cheminement du plan d'actions ou des intentions, et le temps consacré à l'activité. Dans la présente situation, très peu de revenus ont été tirés de l'activité de location au cours des 5 premières années de détention de l'immeuble-condo et nous voyons difficilement comment la détention de l'immeuble et les activités locatives pourraient être perçues autrement. Nous considérons également que l'intention de revendre rapidement l'immeuble-condo tend aussi à démontrer qu'il n'y avait peut-être pas d'espoir raisonnable de réaliser un profit de l'activité de location par la contribuable. Toutefois, n'ayant obtenue aucune représentation de la contribuable à ce sujet, il demeure que nous ne pouvons nous prononcer définitivement sur cette question pour l'instant celle-ci étant essentiellement une question de fait.

ii) Aventure de nature commerciale

Selon la position du Ministère, les dépenses afférentes à un bien détenu dans le cadre d'une aventure de nature commerciale sont déductibles seulement dans l'année où le bien en question est vendu ou fait l'objet d'une quelconque disposition. Le paragraphe 9(1) de la Loi établit que le revenu tiré d'une entreprise est le bénéfice qu'il en tire pour l'année. Dans une entreprise qui consiste uniquement en l'achat et la vente d'un bien et où il n'y a aucun revenu d'entreprise, il n'y a aucune détermination possible d'un revenu ou perte d'entreprise déterminé selon le paragraphe 9(1) de la Loi avant que le bien ne fasse l'objet d'une disposition. De plus, afin de déterminer le bénéfice, il faut toujours considérer les PCGR. En présence d'une aventure de nature commerciale, le Ministère considère que les PCGR requièrent que tous les coûts y afférents soit capitalisés jusqu'à l'année de la disposition. Cela repose sur le principe de l'appariement des revenus et des dépenses (matching principle), qui requiert que dans le cadre de la détermination du profit, les revenus soient appariés aux dépenses encourues aux fins de les réaliser. Cette position repose également sur la jurisprudence telle que Jellaczyc c. MNR, 1985 DTC 184, Qualico Developments Ltd c. La Reine, 1984 DTC 6119 et Friesen c. La Reine, 1993 DTC 5313. Ces décisions ayant déjà fait l'objet de commentaires de votre part, nous ne croyons pas nécessaire de nous y attarder plus longuement.

Contrairement aux prétentions de la contribuable, la position du Ministère est conforme à la jurisprudence. Par conséquent, la position du Ministère demeure inchangée et nous vous recommandons de cotiser dans ce dossier tel que proposé. Cette position est toutefois sujette à la décision Friesen citée ci-haut, qui fait présentement l'objet d'un appel devant la cour suprême du Canada.

Chef de section
Division des réorganisations et
des entreprises étrangères
Direction des décisions
Direction générale de la politique
et de la législation