26 November 1990 External T.I. 9023665 - Cautionnement comme avantage conféré a actionnaire

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Prenez note que ce document, bien qu'exact au moment émis, peut ne pas représenter la position actuelle de l'ARC.

19(1)

Le 26 novembre 1990

Messieurs:

Objet:  Le cautionnement et le paragraphe 15(1) de la loi de l'impôt sur le revenu (la "Loi")

La présente est en réponse à votre lettre du 24 août 1990 dans laquelle vous demandiez notre interprétation quant à la situation hypothétique suivante:

Faits:

M. A est le seul actionnaire de OPCO 1. M. A et M. B, non lié à M. A, détiennent chacun 50% de OPCO 2.

OPCO 1 et OPCO 2 exploitent des entreprises de même nature.

Selon les exigences du principal fournisseur des compagnies, M. A, M. B et OPCO 1 ont tous garanti les créances de OPCO 2.

Suite à de sérieuses difficultés financières, OPCO 2 fait faillite et OPCO 1 doit rembourser les créances en vertu de la garantie qu'elle avait consentie à celui-ci.

Vos questions:

a)     Dans l'hypothèse où tous ne sont pas conjointement et solidairement responsables de la garantie donnée aux créanciers, est-ce que le paragraphe 15(1) de la Loi s'appliquerait à l'égard de M. A?

b)     Dans l'hypothèse où ils sont conjointement et solidairement responsables de la garantie donnée, votre réponse serait-elle différente?

Notre opinion

Le type d'arrangement par lequel M. A, M. B et OPCO 1 se sont portés garants des créances de OPCO 2 envers ses fournisseurs est appelé "cautionnement".

Le Code civil définit à l'article 1929 le cautionnement comme étant "l'acte par lequel une personne s'engage à remplir l'obligation d'une autre pour le cas où celle-ci ne la remplissait pas. L'on nomme caution celui qui contracte cet engagement".

Par ailleurs l'article 1931 du Code civil mentionne que "la caution n'est tenue de satisfaire à l'obligation du débiteur que dans le cas où ce dernier n'y satisfait pas lui-même".

Ainsi puisque OPCO 2 a fait faillite, les cautions, soit M. A, M. B et OPCO 2 doivent satisfaire à l'obligation de OPCO 2.

Lorsque plusieurs personnes se sont engagées à titre de caution pour garantir la même dette, l'article 1945 du Code civil mentionne que chacune de ces cautions est obligée à toute la dette. Ainsi, le Code civil crée une présomption à l'effet que les cautions sont solidaires de la dette. Cependant si l'une des cautions est poursuivie pour toute la dette, elle pourra requérir le bénéfice de division forçant ainsi le créancier à diviser son action et à la réduire à la portion de chaque caution en vertu de l'article 1946 du Code civil.

Si l'une des cautions a payé plus que sa part sans requérir le bénéfice de division, elle aura recours possible contre les autres cautions solvables, chacune pour sa part et portion en vertu de l'article 1955 du Code civil.

En l'absence de toute contrepartie pour son cautionnement, il nous semble qu'Opco 1 ne visait qu'à protéger l'investissement de son actionnaire, M. A, dans Opco 2. En conséquence, nous sommes d'avis que toute somme payée par Opco 1 aux fournisseurs de Opco 2 et non recouvrée par cette dernière, constituera un avantage conféré à M. A.

Si Opco 1 exerce ses recours envers M. A et M. B et récupère une partie de ses déboursés, l'avantage conféré à M. A s'en trouvera réduit d'autant.

Ces opinions sont d'ordre général et elles pourraient ne pas être appropriés dans les circonstances d'un cas particulier, et, tel que mentionné au paragraphe 24 de la Circulaire d'information 70-6R2, elles ne lient pas le Ministère.

Nous espérons que ces renseignements vous seront utiles et nous vous prions d'agréer, Messieurs, l'expression de nos sentiments les meilleurs.

Directeur intérimaireDivision des services bilingues et des industries d'exploitation des ressourcesDirection des décisions

NOTE AU DOSSIER

5-902366A. Payette

1.     Organigramme des corporations

2.     Nature du problème

         OPCO 1 et OPCO 2 exploitent des entreprises de même nature. Le principal fournisseur des deux compagnies a exigé que M. A, M. B et OPCO 1 garantissent les créances de OPCO 2.

          Suite à la faillite de OPCO 2, OPCO 1 rembourse les créances en vertu de la garantie qu'elle avait consentie.

3.     Question

     Dans quelle mesure M. A s'est-il vu consentir un avantage imposable par OPCO 1 en vertu du paragraphe 15(1)?

4.     Position Prise

     Le Code civil et plus spécifiquement l'article 1945 répute chacune des cautions solidaires de la dette. Cependant, lorsque l'une des cautions est poursuivie pour toute la dette, l'article 1946 du Code civil permet à cette caution de requérir le bénéfice de division forçant ainsi le créancier à diviser son action entre les cautions. A défaut de requérir à ce bénéfice de division, cette caution aura quand même un recours contre les autres cautions solvables pour leur part et portion en vertu de l'article 1955 du Code civil.

     La demande d'opinion est muette quant au recours exercé par OPCO 1 contre les autres cautions; nous devons donc traiter des implications advenant qu'il y ait recours ou non de la part d'OPCO 1.

     Plus important encore dans ce cas particulier est la raison pour laquelle OPCO 1 s'est porté garante envers les fournisseurs de OPCO 2.

     Il est difficile de croire qu'une tierce corporation aurait agi de la sorte envers OPCO 2. L'on doit se demander si la garantie donnée par OPCO 1 ne l'a été que par le seul fait que M. A soit actionnaire majoritaire de OPCO 1.

     De plus, rien dans la demande du contribuable nous éclaire sur l'impact qu'aurait eu sur OPCO 1, un refus par celle-ci de cautionner OPCO 2.

     Par conséquent nous nous devons, en raison d'un manque de données plus claires, d'adopter la position la plus radicale i.e. de considérer le montant payé par OPCO 1 pour honorer la garantie comme étant un avantage imposable pour M. A pour la totalité du montant à moins qu'OPCO 1 ne récupère, des autres cautions, leur part respective auquel cas l'avantage sera réduit d'autant.