11 October 1996 APFF Roundtable Q. 5, 7M12920 F - TABLE RONDE APFF

Please note that the following document, although believed to be correct at the time of issue, may not represent the current position of the CRA.
Prenez note que ce document, bien qu'exact au moment émis, peut ne pas représenter la position actuelle de l'ARC.

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Prenez note que ce document, bien qu'exact au moment émis, peut ne pas représenter la position actuelle du ministère.

ASSOCIATION DE PLANIFICATION FISCALE ET FINANCIERE
TABLE RONDE SUR LA FISCALITÉ FÉDÉRALE
CONGRES ANNUEL
9, 10 et 11 octobre 1996

INTRODUCTION

La table ronde est une occasion privilégiée d'échanger avec des représentants de Revenu Canada et de Finances Canada. D'emblée, nous désirons remercier les participants à cette table ronde de bien vouloir se prêter à cet échange. Au demeurant, il faut comprendre que les éclaircissements apportés par ces discussions sont utiles autant pour les praticiens, qui désirent connaître les positions des autorités fiscales, que pour ces dernières qui ont tout avantage à faire connaître ces positions afin de faciliter l'application de la loi.

Historiquement, les tables rondes comportaient un assez grand nombre de questions très précises auxquelles les autorités fiscales se limitaient de répondre sans élaborer. A une certaine époque les tables rondes constituaient, avec les bulletins d'interprétation et les demandes d'interprétation privées, une des seules façon de connaître la position du ministère sur un certain nombre de situations. Désormais, un grand nombre de ces positions sont disponibles en quelques secondes et apparaissent à l'écran de votre ordinateur. Il y a donc lieu de modifier le style d'échange qui doit être recherché lors d'un événement comme celui-ci. De plus en plus, les praticiens voudront non seulement connaître la position des autorités fiscales, mais aussi comprendre les motifs de politiques fiscales et d'interprétations qui ont poussé les autorités fiscales à adopter ces positions. En d'autres mots, le praticien veut non seulement connaître la position des autorités fiscales, il veut aussi 1a comprendre.

1. FISCALITÉ INTERNATIONALE

1.1 Fixation des prix de transfert

1.1.1 Méthodes relatives à la fixation des prix de transfert

Les récentes années ont été particulièrement fertiles dans le domaine des règles fiscales relatives à la fixation des prix de transfert.

Premièrement, les États-Unis ont adopté un ensemble de règles qui semblent davantage fondées sur les profits, alors que le Canada, dont la position colle davantage à celle de l'OCDE, fonde son approche à la fixation des prix de transfert davantage en fonction des valeurs transactionnelles. En particulier, l'utilisation de l'approche dite "comparable profit method" aux États-Unis semble avoir causé un inconfort notable auprès des autorités fiscales canadiennes.

Dans ce contexte, il serait intéressant de savoir si celles-ci entendent apporter quelque changement aux règles de fixation de prix de transfert canadiennes, par voie législative ou administrative, afin de réagir à cette situation? De façon plus générale, existe-t-il des projets en vue de modifier les règles actuelles de fixation de prix de transfert où les entreprises multinationales peuvent-elles s'attendre à une période de stabilité à cet égard de la part du Canada?

Commentaires du ministère des Finances

La Loi de l'impôt sur le revenu renferme des dispositions conçues pour faire en sorte que la contrepartie payée dans le cadre de certaines opérations entre un contribuable et un non-résident avec lequel il a un lien de dépendance soit raisonnable. Ces dispositions respectent les normes sur les liens de dépendance établies par l'Organisation de coopération et de développement économiques (OCDE) pour ce qu'il est convenu d'appeler les Lignes directrices de l'OCDE sur la fixation des prix de transfert.

Comme vous le savez, l'OCDE a récemment publié une version révisée des Lignes directrices sur la fixation des prix de transfert qui renferme des conseils sur des questions que l'OCDE n'avait pas abordées jusqu'ici, comme l'emploi des méthodes fondées sur les profits pour déterminer le caractère raisonnable de la contrepartie payée par des parties ayant un lien de dépendance, la documentation des opérations et l'imposition de pénalités. De façon générale, les changements reflètent l'évolution constatée depuis la parution des premières lignes directrices, en 1979, et plus particulièrement la refonte substantielle des dispositions sur la fixation des prix de transfert en vigueur aux États-Unis.

Dans cette optique, le ministère des Finances examinera les dispositions de la Loi de l'impôt sur le revenu portant sur la fixation des prix de transfert (les paragraphes 69(2) et (3)) pour en assurer la conformité avec les nouvelles lignes directrices de l'OCDE. Il examinera en outre ces mêmes lignes directrices en ce qui touche l'imposition de pénalités en cas de fixation inappropriée ou inexacte des prix de transfert, ainsi que les nouvelles dispositions sur l'imposition de pénalités en vigueur aux États-Unis pour déterminer si un régime semblable conviendrait au Canada.

Commentaires du ministère du Revenu

Comme la plupart d'entre vous le savez sans doute, l'OCDE a formé un groupe de travail ayant pour mandat de réviser ses lignes directrices consistant en deux études sur l'établissement des prix de transfert. La première étude, intitulée "Prix de transfert et entreprises multinationales" avait été publiée en 1979 et la deuxième, intitulée "Prix de transfert et entreprises multinationales - Trois études fiscales" avait été publiée en 1984.

Revenu Canada et le ministère des Finances ont représenté le Canada auprès de ce groupe de travail depuis le début de sa formation. Si la raison principale de la révision de ces études de l'OCDE était dû au projet de règlement américain sur la fixation des prix de transfert, certaines révisions auraient été nécessaires de toute façon car les études originales donnaient peu de précisions sur les méthodes d'établissement des prix de transfert qui pouvaient être acceptables dans les cas où les renseignements nécessaires à l'application des méthodes fondées sur les valeurs transactionnelles n'étaient pas disponibles.

L'ampleur du travail à accomplir était très ambitieux. Les échéances pour l'achèvement des tranches du rapport révisé ont quand même été respectées.

La matière à couvrir était divisée en trois parties :

• Première partie: Principes et méthodes
• Deuxième partie: Applications
• Troisième partie: Sujets particuliers (p. ex. les établissements permanents)

La première partie révisée du rapport, qui contient la matière la plus importante, a été publiée au cours de l'été 1994 pour obtenir les commentaires du public et la version finale a été publiée en juillet 1995. Dans cette partie, on retrouve une préface, un glossaire des termes et présentement sept chapitres.

Au chapitre 1, on réitère la volonté des pays membres de l'OCDE de respecter le principe de la pleine concurrence comme moyen d'établir les prix de transfert. On y trouve certaines indications générales pour l'application de ce principe, dont un examen détaillé de la comparabilité et de l'analyse des fonctions remplies par les contribuables. La comparabilité de la situation sous examen et la preuve externe de la justesse du prix sont des facteurs particulièrement importants dans l'établissement des prix de transfert. Si, soit la qualité ou la quantité des produits qui sont vendus, soit les marchés où ils sont vendus, ou encore les autres conditions de la vente, ne sont pas essentiellement les mêmes, on ne peut invoquer la preuve externe, du moins sans apporter des redressements tenant compte des variations des conditions de vente.

Il est également essentiel de déterminer les fonctions remplies par les contribuables et les risques qu'ils assument. Il ne conviendrait normalement pas, par exemple, de donner à entendre que le contribuable, qui agit comme mandataire et qui n'assume aucun risque lié à la propriété d'un bien en question, devrait réaliser le même rendement que le contribuable qui agit comme mandant et qui supporte les risques associés à la propriété du bien.

Il est question, au chapitre II, des "méthodes traditionnelles de transactions". On y réaffirme la supériorité de ces méthodes sur la méthode du partage des profits et sur la méthode de la marge nette de transactions (MMNT), communément appelées "méthodes fondées sur les profits", puisqu'elles comparent les bénéfices nets des parties. La notion américaine de marge du bénéfice comparable (MBC) n'est pas abordée comme telle, mais les observations sur la MMNT s'y appliqueraient. Le chapitre II est plus précis que le rapport de 1979 quant à l'application de ces méthodes et on y trouve des exemples de leur application.

Au chapitre III, il est question des méthodes fondées sur les profits et d'une méthode où n'entre pas en jeu le principe de la pleine concurrence, soit la méthode de la "répartition globale selon une formule". Selon cette dernière méthode, les revenus gagnés par les membres d'un groupe multinational sont additionnés pour être ensuite répartis entre les pays où les membres sont en activité selon une formule prédéterminée et mécanique, fondée sur une combinaison quelconque des coûts, d'éléments d'actif, de salaires et de ventes. L'OCDE a rejeté une telle répartition en la qualifiant d'arbitraire et de contraire à la pratique et en réaffirmant son soutien au principe de pleine concurrence.

Les deux méthodes fondées sur les profits mentionnées au chapitre III sont des méthodes de dernier recours, à utiliser seulement lorsque les méthodes fondées sur les valeurs transactionnelles ne peuvent être appliquées. Même si l'OCDE ne déclare pas préférer le partage des profits à la MMNT, nous sommes d'avis que, dans l'examen des points forts et des points faibles des deux méthodes, la méthode fondée sur le partage des profits apparaît comme nettement supérieure.

Dans l'examen de la MMNT, il est indiqué que cette méthode sert à déterminer le niveau des profits qui auraient été obtenus dans une transaction contrôlée ou de plusieurs transactions contrôlées, ce qui indique qu'elle ne doit pas servir à un nouveau calcul du profit gagné dans des transactions de pleine concurrence. Les lignes directrices établissent une norme très élevée de comparabilité de la situation du contribuable avec celle de la partie ou des parties auxquelles le contribuable est comparé pour l'application de la MMNT, et exigent que, lorsque des différences de marché entre deux contribuables ont un effet important sur les marges d'exploitation, des redressements soient opérés pour tenir compte de ces différences. En outre, le Comité des affaires fiscales de l'OCDE a indiqué son intention de surveiller l'utilisation des méthodes fondées sur les profits par les pays membres de sorte que les conclusions du rapport puissent être réexaminées lorsque l'information accumulée le justifiera.

La MMNT examinée par l'OCDE diffère des versions américaines de 1992 et 1993 de la marge du bénéfice comparable (MBC). En 1993, le règlement américain a été modifié, mais surtout dans sa forme. En fait, les commentaires que nous avons faits nous-mêmes, de même que d'autres partenaires du traité avec les États-Unis et l'OCDE au sujet de la version de 1993, étaient essentiellement les mêmes que nos commentaires sur la version de 1992 du même règlement. Toutefois, l'écart entre les points de vue de l'OCDE et des États-Unis s'est amenuisé lorsqu'en 1994, les États-Unis ont de nouveau révisé leur règlement et ont apporté des commentaires supplémentaires qui respectent essentiellement les vues de l'OCDE.

De nombreux commentaires ont été reçus du public ainsi que du Comité consultatif économique et industriel auprès de l'OCDE. La réserve la plus importante exprimée concernait le fait que le rapport reconnaissait que la MMNT pouvait être une méthode conforme au principe de pleine concurrence et n'en interdisait pas absolument l'utilisation. Soit dit en passant, nous sommes d'accord avec la position de l'OCDE suivant laquelle il est possible que la MMNT ou la MBC puissse produire, dans certaines situations, un résultat conforme au principe de pleine concurrence, même si de telles situations pourraient être très rares à notre avis. Au moment où nous réfléchissions à nos commentaires sur le règlement américain et où était publié le communiqué conjoint de Revenu Canada et du ministère des Finances sur l'établissement du prix de transfert, le 7 janvier 1994, nous nous sommes aperçus que nous ne pouvions démontrer de façon concluante et par conséquent ne pouvions pas affirmer catégoriquement que la MBC ne pouvait jamais produire un résultat qui serait conforme au principe de pleine concurrence. Non pas que nous jugeons que la MBC ait une valeur comme méthode d'établissement du prix de transfert, mais que nous ne pouvons démontrer qu'elle ne pourrait jamais produire un résultat conforme au principe de pleine concurrence.

Cette question a fait l'objet d'un débat vif et difficile à l'OCDE. L'OCDE a remplacé les références à la MBC par des références à la MMNT. La MMNT est définie comme une méthode permettant d'examiner la marge bénéficiaire nette réalisée par un contribuable dans des transactions contrôlées relativement à un point de référence donné. Il ne s'agit pas seulement d'un jeu de mots. La MBC qu'a examinée l'OCDE et la MMNT sont toutes deux des méthodes de nature plus générale que la MBC américaine. Étant donné la nouvelle désignation, on ne peut donner à entendre que l'étude de l'OCDE porte seulement sur la MBC américaine telle qu'elle existait au moment de la rédaction du rapport. Les principales différences entre la MBC américaine et la MMNT sont les suivantes :

• la MBC américaine pouvait prendre le pas sur les méthodes fondées sur les transactions tandis qu'il sera précisé que la MMNT est une méthode de dernier recours;
• la MBC américaine pouvait s'appliquer à toutes les transactions du contribuable, tandis que la MMNT est limitée aux transactions internes;
• la MBC américaine n'exigeait pas un degré élevé de comparabilité avant son application, tandis que la MMNT exigera un degré très élevé de comparabilité dont l'application sera très sérieusement assurée par un processus de surveillance que mettra en place le Comité des affaires fiscales de l'OCDE et dont il fera le suivi.

Comme nous l'avons déjà fait observer, le règlement américain et les commentaires connexes établissent maintenant clairement que la MBC n'est pas généralement une aussi bonne méthode que les méthodes fondées sur les transactions, mais qu'elle est une méthode de dernier recours (malheureusement, aucun choix n'est fait entre le partage des profits et la MBC) et ils exigent qu'une norme de comparabilité beaucoup plus élevée qu'auparavant soit respectée pour l'application de la MBC.

Nous ne voyons pas pourquoi notre position sur l'établissement des prix de transfert devrait être sensiblement modifiée en raison des nouvelles lignes directrices de l'OCDE. Sur les points les plus importants et par conséquent sur la plupart des points particuliers, les lignes directrices révisées correspondent essentiellement à ce qui figurait dans les rapports de 1979 et de 1984. Il n'y a pas eu de révision fondamentale des principes de base d'établissement des prix de transfert: celui de la pleine concurrence est réitéré. Il n'y a pas de changement radical en ce qui concerne la reconnaissance et le classement des diverses méthodes -- la supériorité des méthodes fondées sur les valeurs transactionnelles est réaffirmée. Le partage des profits, que nous utilisons comme méthode de dernier recours lorsqu'il est impossible d'utiliser les méthodes fondées sur les valeurs transactionnelles, et la MMNT sont des méthodes reconnues, compte tenu de certaines réserves mentionnées ci-dessus. Vu ces réserves, nous sommes d'avis que la MMNT est une méthode qui ne doit être utilisée que dans des situations exceptionnelles lorsqu'il est impossible d'utiliser une autre méthode, y compris celle du partage des profits.

1.1.2 Ententes anticipées en matière de prix de transfert

Deuxièmement, le Canada a mis en place une procédure de décision anticipée en matière de prix de transfert. Il serait intéressant de savoir quelles ont été à date l'utilité et la popularité de cette nouvelle procédure et dans quelle mesure on parvient à harmoniser le processus de décision anticipée au Canada avec des procédures similaires à l'étranger?

Commentaires du ministère du Revenu

Les programmes d’Ententes anticipées en matière de prix de transfert (EAPT) ont été mis en oeuvre par le Canada et certains autres pays afin de résoudre les problèmes que les contribuables rencontrent lors de l'établissement de prix de cession interne. L'objectif premier d'une EAPT bilatérale (EAPTB) est d'éliminer la double imposition des contribuables résidant dans les États signataires des conventions et de promouvoir l'observation volontaire.

Les États-Unis ont lancé officiellement leur programme d'EAPT en mars 1991 et ont inclus dans une loi "Rev. Proc. 91-22" les procédures régissant ce programme. Le Canada a annoncé officiellement en juillet 1993 le lancement de son programme d'EAPT. Nous avons adopté des procédures et des lignes directrices à peu près analogues à celles des États-Unis et les avons publiées dans la circulaire d'information 94-4, Prix de transfert internationaux - Ententes anticipées en matière de prix de transfert (EAPT), le 30 décembre 1994. J’ajoute que les lignes directrices détaillées mentionnées au deuxième paragraphe de cette circulaire en sont aux dernières étapes d’examen et seront publiées sous peu.

Notre programme d'EAPT en est à sa troisième année. Il est administré par la Division des prix de cession interne et de l’autorité compétente, Direction de l'impôt international. Les résultats obtenus jusqu'à présent sont très encourageants. Nous sommes particulièrement satisfaits de l’esprit de collaboration et de la bonne foi dont témoignent les administrations fiscales et les contribuables à l'égard des EAPTB ainsi que des avantages exceptionnels que celles-ci procurent aussi bien aux contribuables qu'aux responsables des administrations fiscales.

Depuis la mise en oeuvre de notre programme, nous avons conclu cinq EAPTB avec les États-Unis. A l'heure actuelle, nous traitons quarante-quatre (44) demandes de contribuables (dont deux (2) visent des renouvellements et huit (8) sont au stade des rencontres préliminaires). Nous prévoyons conclure prochainement sept (7) autres cas.

Les demandes d'EAPT dont nous avons été saisis jusqu'à présent émanent de parties liées qui font affaires aux États-Unis et toutes les Ententes, à l'exception de cinq, sont bilatérales.

Les contribuables intéressés au processus ont généralement éprouvé certaines difficultés à établir les prix de transfert. Quand on parvient à résoudre à l'avance ces problèmes à notre satisfaction, à celle du contribuable et à celle des autres administrations fiscales, le cas échéant, les résultats sont très avantageux pour toutes les parties intéressées. Il est très utile d'aborder les questions à l'avance car il est ainsi plus facile d'obtenir les documents et les explications nécessaires, ce qui n'est pas nécessairement le cas après un certain temps.

Si la plupart des auteurs de demandes d'EAPTB ont été de grandes sociétés multinationales, nous invitons et encourageons les plus petites sociétés ayant des intérêts sur les marchés étrangers à examiner leur propre situation et les avantages que procure une EAPTB.

Le Ministère sait que la conclusion d'une EAPTB entraîne une dépense pour le contribuable. Il est arrivé que les frais chargés par le Ministère pour une première entente aient atteint 20 000 $, mais les frais de renouvellement ont été beaucoup moins élevés parce qu'il faut seulement faire une mise à jour, ce qui exige moins de temps et d'effort. Nous avons comme règle de limiter les frais chargés aux frais divers et rien n'est exigé pour le temps que les employés consacrent à l'examen et au traitement des demandes d'EAPT. Dans certains cas, les frais associés à une EAPT équivalent à ce qu'il en aurait coûté éventuellement pour résoudre les différends relatifs aux prix de transfert par la voie des processus habituels de vérification ou autres.

Nous croyons également que l'intérêt pour de telles ententes et les demandes augmenteront dans le monde entier, à mesure que les contribuables canadiens et ceux des autres pays seront plus sensibilisés aux avantages qu'elles procurent.

D'autres pays ont également décidé d'inclure les EAPTB dans leurs services aux contribuables ou d'en élargir le champ d'application.

• L'Australie a publié en juillet 1994 son "Draft Taxation Ruling" qui se rapporte aux procédures régissant ses EAPT internes.
• Le Japon a étendu le champ d'application de son système de préconfirmation interne.
• Le Mexique s'efforce de plus en plus de conclure des EAPTB.
• Le Royaume-Uni a conclu des EAPTB dans le cadre de son processus de recours à l'autorité compétente.
• Les Pays-Bas ont récemment annoncé l'inauguration d'un programme d'EAPT.
• Les autorités compétentes des pays membres de la "Pacific Association of Tax Administrations" (PATA) (Australie, Canada, Japon et États-Unis) ont adopté en octobre 1994 un ensemble de procédures communes de traitement des EAPTB.

1.2 Sociétés holding étrangères

La plupart des structures corporatives internationales impliquent l'utilisation de sociétés holding qui résident à l'extérieur du Canada. Ces sociétés holding sont établies dans des juridictions offrant des caractéristiques fiscales intéressantes et ont une finalité qui peut varier selon les situations. De plus en plus, on voit des situations où Revenu Canada tente d'attaquer l'efficacité de structures utilisées et impliquant de telles sociétes holding étrangères.

Deux types d'arguments sont apportés à cet effet. Premièrement, Revenu Canada avance l'argument que la société holding est résidante du Canada dans les faits, puisque le "mind and management" de la société se situe au Canada. Deuxièmement, Revenu Canada avance l'argument que la société holding n'est que le mandataire de la société canadienne et que pour cette raison, toutes les actions de la société holding doivent être imputées à la société canadienne. Nous aimerions savoir dans quelle situation les autorités fiscales jugent l'utilisation de sociétés holding étrangères comme étant acceptable et dans quelles circonstances Revenu Canada entendra contester l'efficacité de telles sociétés. Par exemple, quelle est la position des autorités fiscales sur les structures dites de "double dipped"?

Commentaires du ministère du Revenu

La question de savoir si l’utilisation de sociétés holding étrangères est acceptable aux fins de la Loi de l’impôt sur le revenu est une question de fait qui ne peut être déterminée qu’après un examen de tous les faits pertinents.

1.3 Échanges d'information

La plupart des conventions fiscales que le Canada a conclues comprennent des dispositions visant à faciliter l'échange d'information entre les pays parties à ces conventions fiscales bilatérales. Par le passé, il apparaissait que ces dispositions des conventions fiscales étaient un engagement à collaborer, de sorte que les autorités fiscales canadiennes procureraient l'information demandée lorsqu'une demande serait faite en ce sens par une juridiction étrangère. Toutefois, il apparaît que Revenu Canada échange de l'information sur une base spontanée avec des juridictions étrangères, dans des situations qui n'impliquent pas nécessairement de la fraude fiscale. Nous aimerions connaître les règles de conduite suivies par Revenu Canada en cette matière et comment Revenu Canada concilie le principe général de la confidentialité de l'information fiscale (bien que des exceptions précises soient prévues en ce sens dans le cas qui nous occupe) et l'échange d'information de façon spontanée avec les juridictions étrangères. Par exemple, est-ce que Revenu Canada communiquera la teneur d'une décision anticipée à une juridiction étrangère lorsqu'il croit que certains aspects de la série d'opérations visée par la décision pourraient intéresser la juridiction étrangère?

Commentaires du ministère du Revenu

Comme il est indiqué dans votre question, le Canada inclut dans la plupart des conventions fiscales qu’il négocie, des dispositions visant à faciliter l’échange de renseignements entre les pays signataires. L’article utilisé par le Canada est copié sur celui de la convention modèle de l’OCDE. Tel qu’indiqué dans les commentaires sur l’article 26 de la convention modèle, les dispositions sur l’échange de renseignements sont relativement larges et permettent de procéder à un échange de renseignements de trois façons différentes.

• Sur demande, pour un cas précis.
• Automatiquement, c’est-à-dire une transmission systématique de certains renseignements sur une ou plusieurs catégories de revenus ayant leur source dans un état contractant et encaissés dans l’autre état contractant.
• Spontanément, c’est-à-dire lorsque Revenu Canada obtient des renseignements qu’il suppose présenter un intérêt pour l’autre état.

Concernant la confidentialité des renseignements échangés, tous les articles concernant l’échange de renseignements prévoient une disposition relative au secret qui stipule habituellement que tout renseignement échangé doit être tenu secret et n’être communiqué qu’aux personnes concernées par la cotisation ou la perception des impôts visés par la convention. Puisque la confidentialité de l’information échangée est garantie par la convention, Revenu Canada a comme politique de favoriser l’échange de renseignements sous toute forme dans la mesure où les parties peuvent en tirer avantage.

Compte tenu de ce qui précède, il n’est pas exclu que Revenu Canada communique la teneur d’une décision anticipée à une juridiction étrangère, si certains aspects de la série d’opérations peuvent intéresser la juridiction étrangère.

1.4 Déclaration de renseignements sur les sociétés étrangères affiliées

Dans une lettre du 15 août 1996 et adressée à l'Honorable Paul Martin, Ministre des Finances du Canada, et à l'Honorable Jane Stewart, Ministre du Revenu National, l'Association de Planification Fiscale et Financière a déjà eu l'occasion de présenter ses commentaires relativement à l'avant-projet de loi rendu public le 5 mars 1996 et portant sur les nouvelles exigences en matière de déclaration de renseignements par les sociétées étrangères affiliées. Le comité formé en vue d'analyser cette situation se disait "conscient de l'importance pour Revenu Canada de posséder les outils nécessaires afin de correctement et efficacement vérifier les transactions et structures à caractère international".

Le comité fait part d'une inquiétude particulière relativement au projet de l'article 233.4 de la Loi et de l'ébauche du formulaire de déclaration de renseignements sur les sociétés étrangères affiliées T1134. Il apparaissait au comité que ces nouvelles règles imposaient un fardeau administratif considérable aux groupes de sociétés multinationales et que l'utilité de ces procédures pouvait être extrêmement limitée. On reprochait notamment au processus proposé le fait qu'il s'applique de façon générale à tous les contribuables et le fait que l'information demandée pourrait être difficilement obtenue en certaines circonstances.

Nous aimerions connaître les motifs pour lesquels le ministère des Finances a jugé nécessaire de proposer l'adoption de ces mesures au lieu de prévoir une procédure plus sélective, par laquelle les contribuables seraient tenus de procurer certaines informations de base et par laquelle Revenu Canada pourrait demander de l'information additionnelle lorsque cela est nécessaire? Nous aimerions aussi savoir si le ministère des Finances entend apporter des modifications à son projet initial sur cette question.

Commentaires du ministère des Finances

Plusieurs raisons motivent la démarche du ministère des Finances. Premièrement, la plupart des renseignements sont des données de base dont Revenu Canada a besoin tout simplement pour administrer le régime des sociétés étrangères affiliées. Comme vous le savez, le formulaire de déclaration de renseignements sur les sociétés étrangères affiliées comporte deux grandes sections : l'une pour les sociétés étrangères affiliées et l'autre pour les sociétés étrangères affiliées contrôlées. Des renseignements détaillés ne sont requis que relativement à ces dernières. En outre, le ministère des Finances a besoin de certains renseignements demandés, comme l'état sommaire des résultats, pour évaluer la politique fiscale qui sous-tend les règles sur les sociétés étrangères affiliées, et non uniquement pour calculer l'impôt à payer pour l'année. Enfin, et cet élément est peut-être le plus important, ces renseignements aideront le gouvernement à surveiller en permanence les sociétés étrangères affiliées, ce qui découragera l'emploi de stratagèmes d'évitement fiscal, permettra au ministère des Finances de déceler toute lacune des règles fiscales en place bien avant de procéder à une vérification, et facilitera l'exécution de vérifications sélectives et l'emploi plus efficient des ressources de vérification de Revenu Canada.

Cela dit, nous sommes conscients du besoin d'alléger le fardeau de conformité. C'est pourquoi le ministère des Finances examine plusieurs mécanismes. Par exemple, le Ministère songe à n'exiger la déclaration des comptes de surplus des sociétés étrangères affiliées que dans la mesure où ils supportent la déduction demandée par le contribuable canadien au Canada, et à porter à 15 mois après la fin de l'année d'imposition du contribuable déclarant le délai de dépôt du formulaire de déclaration de renseignements sur les sociétés étrangères affiliées. Le Ministère envisage en outre une dérogation à l'obligation de produire certaines informations dans le formulaire, selon laquelle un contribuable ne serait pas tenu de fournir des renseignements qu'il a cherché à obtenir avec diligence, mais sans succès.

1.5 Définition de "entreprise de placement"

Une entreprise de placement exploitée par une société affiliée est expressément exclu de la notion d'entreprise exploitée activement aux fins des règles des sociétés étrangères affiliées. Le concept d'entreprise de placement doit être appliqué à chaque société étrangère affiliée sur une base individuelle. La définition de "entreprise de placement" prévoit une condition relative au nombre d'employés, par laquelle la société doit employer plus de cinq personnes à plein temps ou l'équivalent de plus de cinq personnes à plein temps.

Il peut arriver des situations où pour des fins juridiques ou commerciales, il est nécessaire de scinder certaines opérations entre plusieurs sociétés soeurs. Par exemple, dans le domaine immobilier il peut être préférable de faire en sorte que chaque société soeur détienne un immeuble distinct. Dans ce genre de situation il se peut que l'ensemble des sociétés soeurs emploient plus de cinq employés à plein temps. Par contre, chacune des sociétés ne pourra justifier de la condition et être considérée comme employant plus de cinq employés à plein temps ou l'équivalent de plus de cinq employés à plein temps. Le ministère des Finances entend-il apporter des correctifs relativement à cette situation? Comment Revenu Canada entend-il administrer cette situation?

Commentaires du ministère des Finances

La définition de "entreprise de placement" au paragraphe 95(1) de la Loi fait en sorte que le revenu de certaines entreprises exploitées par une société étrangère affiliée soit inclus dans le calcul de son revenu de biens. Il existe certaines exceptions à cette définition relativement à certains types d'entreprises énumérées de la société affiliée qui sont exploitées principalement avec des personnes avec lesquelles la société affiliée n'a aucun lien de dépendance s'il est établi que l'entreprise de la société affiliée remplit la condition relative au nombre d'employés décrite à l'alinéa b) de la définition. Cette condition doit être remplie par la société affiliée pour ce qui est de chacune de ses entreprises afin d'établir que l'entreprise est une entreprise exploitée activement. Cette exigence requiert un niveau minimum d'activités qui sont nécessaires afin établir si une entreprise est une entreprise exploitée activement par la société étrangère affiliée. Il n'est pas envisagé de modifier la définition de "entreprise de placement" en vue d'assouplir cette exigence minimale au delà de ce qui est prévu à l'alinéa 95(2)a)(i) de la Loi. Lorsqu'il est établi que l'entreprise exploitée par la société affiliée est une entreprise exploitée activement, certaines activités de cette entreprise peuvent être exercées dans une autre société à laquelle la société affiliée est liée sans pour autant entacher son revenu provenant d'une entreprise exploitée activement. Les exemples 5 et 6, reproduits ci-dessous, contenus dans les notes explicatives de l'avant-projet de loi du 23 janvier 1995, illustrent l'application de l'alinéa 95(2)a)(i) de la Loi dans des circonstances qui s'appliquent au domaine immobilier.

EXEMPLE 5

Faits

Une société qui réside au Canada a deux sociétés étrangères affiliées qu'elle contrôle tout au long de l'année : SA1 et SA2.

SA1 exploite activement une entreprise qui consiste à louer des biens à des personnes sans lien de dépendance. Elle a vingt employés.

SA2 est une filiale à cent pour cent de SA1. Elle n'a pas d'employés et a été formée par SA1 pour des raisons commerciales en vue de détenir un bail unique à risque élevé qui a été négocié et signé par les employés de SA1 dans le cours des activités de l'entreprise de celle-ci.

SA2 a un revenu de location de 100 $ qui constituerait par ailleurs un revenu de biens.

Application du sous-alinéa 95(2)a)(i) de la Loi

Les activités de location de SA2 sont liées directement aux activités d'entreprise exploitée activement de SA1 puisqu'elles ont été négociées par les employés de celle-ci dans le cours des activités de son entreprise. A ce titre, elles peuvent être considérées comme une extension des activités de l'entreprise de SA1. Les activités de location de SA2 qui produisent le revenu de biens dépendent des activités d'entreprise exploitée activement de SA1 et n'auraient pas été exercées si ces dernières ne l'avaient pas été.

Si SA1 avait gagné le revenu de location de SA2, le revenu aurait été un revenu provenant de l'entreprise de location que SA1 exploite activement.

La société résidant au Canada, SA1 et SA2 sont liées tout au long de l'année.

Les 100 $ de revenu de SA2 provenant des activités de location sont inclus dans son revenu provenant d'une entreprise exploitée activement et non pas dans son revenu de biens.

SA2 n'a pas de revenu de biens et a 100 $ de revenu provenant d'une entreprise exploitée activement.

EXEMPLE 6

Faits

Une société qui réside au Canada a deux sociétés étrangères affiliées qu'elle contrôle tout au long de l'année : SA3 et SA4.

SA3 exploite activement une entreprise qui consiste à mettre en valeur des biens immobiliers en vue de leur vente. Elle a trente employés.

SA4 est une filiale à cent pour cent de SA3, qui lui a confié la tâche de mettre en valeur et de vendre un bien immobilier qu'elle aurait elle-même mis en valeur et vendu n'eût été le risque auquel elle se serait alors exposée. Les activités de SA4 sont gérées par les employés de SA3. SA4 n'exerce pas d'autres activités et réalise des bénéfices de 200 $ sur la valeur du bien.

Application du sous-alinéa 95(2)a)(i) de la Loi

La mise en valeur et la vente du bien immobilier par SA4 sont des activités qui sont liées directement aux activités d'entreprise exploitée activement de SA3. A ce titre, elles peuvent être considérées comme une extension de l'entreprise exploitée activement par SA3.

Si SA3 avait gagné le revenu de SA4, ce revenu aurait été un revenu provenant d'une entreprise exploitée activement de SA3.

La société résidant au Canada, SA3 et SA4 sont liées tout au long de l'année.

Les 200 $ de revenu que SA4 tire de la mise en valeur et de la vente du bien immobilier sont inclus dans son revenu provenant d'une entreprise exploitée activement et non pas dans son revenu de biens.

SA4 n'a pas de revenu de biens et a 200 $ de revenu provenant d'une entreprise exploitée activement.

Commentaires du ministère du Revenu

Une entreprise exploitée par une société étrangère affiliée ne constitue pas une "entreprise de placement" lorsque la condition prévue à l'alinéa b) de la définition d'entreprise de placement au paragraphe 95(1) de la Loi est respectée.

Le ministère du Revenu applique l'alinéa b) de la définition d'entreprise de placement tel qu'il est rédigé. Le test relatif au nombre d'employés s'applique société par société, et pour chacune des entreprises d'une société. Aux fins du test "de l'équivalent de plus de cinq personnes à plein temps", le sous-alinéa b)(ii) de la définition permet de considérer certains services offerts à la société étrangère affiliée par des employés de sociétés liées à ladite société étrangère affiliée, mais il ne permet pas autrement de regrouper les employés de plusieurs sociétés affiliées.

2. REGLES DE MINIMISATION DES PERTES

2.1 Modifications aux paragraphes 112(3) et suivants de la Loi

Le 26 avril 1995, dans un Avant-projet de loi, les paragraphes 112(3) et suivants de la Loi étaient modifiés. En vertu de l'ancien paragraphe 112(3), la perte réalisée sur la disposition d'une action par une société était réduite du montant des dividendes reçus sur l'action à moins que l'action n'ait été détenue 365 jours ou plus et que la société et des personnes avec qui elle a un lien de dépendance n'étaient pas propriétaires de plus de 5% des actions d'une catégorie d'actions de la société qui a versé les dividendes.

Les dividendes qui réduisaient la perte sont:

1) les dividendes imposables déductibles en vertu de l'article 112 ou du paragraphe 138(6) (pour les sociétés d'assurances) sauf si un impôt sur le dividende versé sur le surplus désigné a été payé (Partie VII avant le 12 mars 1977);

2) les dividendes en capital (paragraphe 83(2) de la Loi) et

3) les dividendes en capital d'assurance-vie (l'ancien paragraphe 83(2.1) de la Loi abrogé le 23 mai 1995).

La modification la plus importante apportée au paragraphe 112(3) est que désormais son application sera étendue aux particuliers. Cette modification rend moins attrayantes les planifications successorales qui prévoyaient l'application, en vertu du paragraphe 164(6) de la Loi, d'une perte en capital subie par la succession lors du rachat d'une action (par exemple en vertu d'une convention de rachat) à l'encontre du gain en capital subi par le décédé.

Des règles grand-père sont prévues de façon à exclure certaines dispositions d'actions du mécanisme des paragraphes 112(3) et suivants de la Loi. Notamment, ces règles ne s'appliqueront pas dans les cas suivants:

1) les actions sont détenues par un contribuable le 26 avril 1995 et font l'objet d'une disposition en conformité avec une convention écrite conclue avant le 27 avril 1995;

2) une société était la bénéficiaire d'une police d'assurance-vie sur la tête d'un contribuable le 26 avril l995 et le produit de la police devait servir à racheter les actions appartenant au contribuable le 26 avril 1995, lequel rachat est effectué en conformité avec une convention écrite conclue avant 1997;

3) les actions sont détenues par un contribuable le 26 avril l995 et sa succession en dispose avant 1997;

4) le 26 avril 1995, la succession du contribuable est propriétaire des actions et la première année d'imposition de la succession prend fin après cette date. La succession dispose des actions avant 1997;

5) les actions appartenant à une fiducie au profit du conjoint le 26 avril 1995 font l'objet d'une disposition après le décès du conjoint bénéficiaire et avant l997.

L'Avis de motion des voies et moyens du 20 juin 1996 vient répondre à un certain nombre d'interrogations concernant ces règles grand-père. Certains points demeurent toutefois à clarifier.

2.1.1. Roulement d'actions en vertu du paragraphe 85(1) ou 85.l de la Loi

Le paragraphe 57(11) de l'Avis de motion des voies et moyens, paragraphe portant sur l'applicabilité des règles grand-père, prévoit qu'une action acquise en échange d'une autre action dans le cadre d'une opération à laquelle s'appliquent les articles 51, 86 ou 87 de la Loi est réputée être la même action, de telle sorte que l'admissibilité aux règles grand-père puisse survivre à des réorganisations corporatives.

Pourquoi le ministère des Finances continue-t-il d'ignorer les échanges d'actions en vertu des articles 85 et 85.1 de la Loi? Ainsi, un contribuable qui détient une action le 26 avril l995 pourrait se disqualifier des règles grand-père si cette action est transférée à une société de portefeuille.

Commentaires du ministère des Finances

Vous nous demandez pourquoi les dispositions du paragraphe 57(11) de l'avant-projet de loi, en vertu desquelles des actions peuvent être échangées aux fins des dispositions transitoires ("règles grand-père") afférentes aux modifications apportées aux paragraphes 112(3) à (3.2), ne s'appliquent pas aux actions échangées contre d'autres actions en vertu de l'article 85 ou 85.1 de la Loi.

Le Ministère est conscient qu'un contribuable peut céder des actions à sa société de portefeuille ou d'investissement de manière que la substance économique de la participation initiale du contribuable au capital-actions demeure essentiellement inchangée. Par conséquent, nous recommanderons que les actions acquises dans le cadre d'une opération à laquelle l'article 85 s'applique soient visées au paragraphe 57(11).

Par contre, les actions acquises dans le cadre d'une opération visée à l'article 85.1 en échange d'actions qui seraient par ailleurs visées par les dispositions transitoires ne bénéficieront pas de ces dispositions transitoires. Par exemple, si un actionnaire échange des actions dont il était propriétaire le 26 avril 1995 contre d'autres actions dans le cadre d'une opération visée à l'article 85.1, la disposition de ces autres actions sera assujettie aux règles de l'article 112 sur la minimisation des pertes. Le Ministère est d'avis que l'article 85.1 vise à permettre de différer l'impôt lorsqu'il y a échange d'actions dans le cadre d'une vente sans lien de dépendance des actions de la société acquise. Dans la plupart des cas, contrairement à une opération visée à l'article 85, une opération visée à l'article 85.1 aura généralement pour effet de modifier sensiblement la participation du contribuable au capital-actions. Il ne conviendrait pas d'élargir le champ d'application des dispositions transitoires dans ces circonstances puisque l'intérêt économique du détenteur peut changer substantiellement à cause de la présence d'une tierce partie.

2.1.2. Actionnaire unique

L'accès aux règles grand-père dépend en grande partie de l'existence d'une entente écrite qui existait le 26 avril 1995 et qui prévoyait le rachat des actions. Une convention entre actionnaires constitue très certainement une entente écrite, ce qui permet aux actionnaires qui sont partenaires dans une entreprise de maintenir en place leur planification successorale.

Cette situation n'est toutefois pas équitable vis-à-vis les actionnaires uniques qui n'ont évidemment pas conclu de convention entre actionnaires. Comment le ministère des Finances voit-il ce problème?

Notamment:

-un testament qui prévoyait que les actions du décédé soient rachetées peut-il être interprété comme une entente écrite?

-si, selon les statuts de la société, il est prévu que les actions doivent ou peuvent être rachetées, s'agit-il d'une entente écrite?

-le simple fait que les statuts prévoient qu'une action soit rachetable au gré des détenteurs pourrait-il justifier que les actions soient ainsi rachetées conformément à une entente écrite?

Commentaires du ministère des Finances

Vous avez noté qu'en vertu de certaines dispositions transitoires figurant au paragraphe 57(10) de l'avant-projet de loi, les actions du contribuable doivent faire l'objet d'une disposition conformément à une convention écrite. Plus précisément, il existe deux règles transitoires distinctes pouvant s'appliquer lorsqu'il existe une convention écrite.

Premièrement, les nouvelles règles de l'article 112 sur la minimisation des pertes ne s'appliquent pas à la disposition d'actions dont le contribuable était propriétaire le 26 avril 1995 et lorsque cette disposition est effectuée conformément à une convention écrite conclue avant le 27 avril 1995. Cette règle vise à atténuer l'impact des nouvelles règles lorsqu'un contribuable est contraint de disposer de ses actions en vertu d'une convention existant avant le 27 avril 1995. En pareil cas, le contribuable n'aura peut-être guère, voire nullement, la possibilité de tenir compte des répercussions des nouvelles règles. Une disposition effectuée conformément à un testament, aux statuts d'une société ou aux modalités d'une action rachetable de gré à gré ou au gré du détenteur, n'est pas considérée comme étant effectuée conformément à une convention écrite. En pareil cas, l'actionnaire serait normalement en mesure de réaménager ses affaires pour tenir compte des nouvelles règles de l'article 112 sur la minimisation des pertes.

Deuxièmement, les nouvelles règles ne s'appliquent pas lorsque les actions du contribuable font l'objet d'une disposition en faveur de la société émettrice et qu'une société était la bénéficiaire d'une police d'assurance-vie sur la tête d'un contribuable ou de son conjoint le 26 avril 1995 et que le produit de la police devait servir à racheter les actions. En vertu de cette règle, l'actionnaire qui n'avait pas conclu une convention écrite le 26 avril 1995 peut, malgré les règles sur la minimisation des pertes, engendrer une perte en capital s'il convient par écrit de disposer des actions au profit de la société avant 1997. En outre, nous proposons de prolonger jusqu'à la fin de mars 1997 le délai de conclusion d'une telle convention écrite. A cette fin, une convention écrite conclue entre une société et son unique actionnaire pourrait être visée par les règles transitoires.

3. DISPOSITION GÉNÉRALE ANTI-ÉVITEMENT

Le paragraphe 245(2) de la loi prévoit qu'en cas d'opération d'évitement, les implications fiscales pour une personne doivent être determinées de manière raisonnable dans les circonstances, de façon à supprimer un avantage fiscal qui découlerait de cette opération. A cet égard, une opération en sera une d'évitement si elle procure un avantage fiscal, à moins qu'il soit raisonnable de considérer qu'elle visait principalement des objectifs autres que fiscaux. Par exception, le paragraphe 245(4) de la loi précise par ailleurs qu'une opération dont il est raisonnable de considérer qu'elle n'entraîne pas, directement ou indirectement, d'abus dans l'application des dispositions de la Loi lue dans son ensemble, n'est pas visée par cette disposition générale anti-évitement.

Depuis l'adoption de cette règle anti-évitement, les contribuables et les autorités fiscales ont eu certaines difficultés à cerner la portée des notions "d'avantage fiscal" et "d'abus" des dispositions de la Loi.

Dans sa circulaire d'information numéro 88-2 du 21 octobre 1988 et son supplément 1 du 13 juillet 1990, Revenu Canada utilise des exemples afin d'exposer son point de vue sur des situations entraînant un abus dans l'application des dispositions de la Loi.

Par exemple, au paragraphe 7 du supplément 1 de cette circulaire d'information, Revenu Canada se prononce sur les limites acceptables d'une opération impliquant la déclaration d'un dividende par une corporation résidant au Canada en faveur de sa corporation mère résidant aus États-Unis. Dans cet exemple, Revenu Canada semble considérer qu'un dividende excédant le montant de "revenu gagné" par la corporation canadienne depuis l'acquisition des actions par la corporation mère américaine constituerait un abus des dispositions de la Loi lue dans son ensemble.

Par ailleurs, au paragraphe 25 de cette circulaire d'information, le Ministère confirme sa volonté d'appliquer les dispositions de la règle anti-évitement afin de contrer les opérations de dépouillement de surplus visant à convertir des surplus corporatifs en gains en capital et ce, lorsque les règles anti-évitement spécifiques visant à prévenir ce genre d'opérations sont évitées.

Ainsi, Revenu Canada appliquera dans certains cas la disposition générale anti-évitement afin de traiter comme un dividende un gain en capital réalisé lors d'une vente d'actions et utilisera cette règle dans d'autres cas de manière à considérer comme un gain en capital un dividende versé à des actionnaires non résidants. Or, la démarche interprétative observée par Revenu Canada à l'égard des opérations mentionnées ci-devant peut porter à confusion.

Dans ce contexte, le Ministère peut-il clarifier les points suivants:

3.1 Application des conventions fiscales

Dans le contexte de l'application de la disposition générale anti-évitement à l'égard d'une opération de dépouillement de surplus en faveur d'un actionnaire non-résidant du Canada qui ne serait pas clairement visée par une disposition anti-évitement spécifique, Revenu Canada entend-t-il accorder une importance à l'application des conventions fiscales bilatérales liant le Canada à ses partenaires étrangers?

Commentaires du ministère du Revenu

Lorsque les dispositions anti-évitement spécifiques ne sont pas applicables à une opération ou série d'opérations qui est abusive sur le plan fiscal, la disposition générale anti-évitement peut être invoquée avant même de tenir compte des conventions fiscales. Le principe selon lequel un pays peut se prévaloir d'une disposition générale anti-évitement dans son droit fiscal domestique est bien reconnu dans la communauté des pays membres de l'OCDE (l'Organisation pour la coopération et le développement économique).

Le droit de recours à la disposition générale anti-évitement est implicitement prévu à l'article 29 A, paragraphe 7 de la Convention fiscale entre le Canada et les États-Unis. Cette disposition mentionne que le fait que les dispositions de l'article XXIX A de la convention ne s'appliquent qu'aux fins de l'application de la convention par les États-Unis ne doit pas être interprété comme empêchant un État contractant de refuser un avantage de la convention lorsque de ne pas le faire résulterait en un abus des dispositions de ladite convention.

Les notes techniques à ce sujet émises par le U.S. Treasury en rapport avec le récent protocole (ratifié le 17 mars 1995) à la convention fiscale mentionnent que les dispositions anti-évitement du pays contractant s'ajoutent aux dispositions anti-évitement de la convention concernant l'utilisation sélective de conventions fiscales ("Treaty Shopping"). Le Canada peut donc s'en remettre à la disposition générale anti-évitement pour recaractériser les opérations selon leur véritable nature.

3.2 Détermination de l'"avantage fiscal"

Dans le cadre de la détermination de l'"avantage fiscal" aux fins de l'application de la disposition générale anti-évitement, le Ministère considère-t-il qu'il existe un tel avantage dès qu'un contribuable emprunte une voie autre que celle qui aurait été la plus onéreuse pour lui au plan fiscal dans les circonstances, ou le Ministère tente-t-il plutôt d'établir l'avantage par rapport à une "norme" jugée acceptable?

Commentaires du ministère du Revenu

Le Ministère n'a pas de critères pour établir s'il y a un avantage fiscal dans une situation donnée. Chaque cas est résolu selon ses faits propres, en tenant compte notamment de la substance des opérations.

Lorsqu'il convient de déterminer si une série d'opérations donnerait lieu à un avantage imposable pour les fins du paragraphe 245(3) de la Loi, le Ministère doit comparer les conséquences fiscales de la série d'opérations réalisée avec les conséquences fiscales que l'on s'attendrait de voir si la série d'opérations était entreprise uniquement pour des objets non fiscaux. Cette série d'opérations hypothétique ne comprendrait donc que des opérations motivées par des considérations d'ordre non fiscal.

La comparaison entre la série d'opérations réelle et la série d'opérations hypothétique serait difficile dans bien des cas. Il peut exister plusieurs moyens d'arriver aux fins d'affaires recherchées par la série d'opérations sans effectuer une ou plusieurs opérations d'évitement. Prenons l'exemple suivant:

É. U. Co

100%

Canco

100%

Barbadesco

Canco a des liquidités excédentaires provenant de son entreprise. Elle incorpore Barbadesco et paie le prix de souscription des actions de Barbadesco avec ses liquidités excédentaires. Barbadesco prête les fonds à É.U Co avec intérêt. É.U. Co utilise les fonds dans une entreprise exploitée activement.

Supposons que Barbadesco effectue le prêt dans le cadre d'une entreprise qu'elle exploite aux Barbades et que Barbadesco est résidante des Barbades, le revenu d'intérêt de Barbadesco serait inclus dans ses gains exonérés et dans son surplus exonéré en vertu des alinéas 5907(1)b) et d) et du paragraphe 5907(11) du Règlement de l'impôt sur le revenu, et du sous-alinéa 95(2)a)(ii) de la Loi. Le surplus exonéré peut être payé à Canco par voie de dividende libre de tout impôt Canadien en vertu de l'alinéa 113(1)a) de la Loi (ces conséquences découleront de la codification dans la Loi des modifications proposées aux règlements dans leur forme actuelle).

En supposant qu'il n'y a aucune raison non fiscale pour l'incorporation de Barbadesco, Revenu Canada comparerait les conséquences fiscales découlant de la série d'opérations effectuée avec les conséquences fiscales de la série d'opérations à laquelle on s'attendrait pour obtenir les résultats d'affaires de la série d'opérations effectuée, si on ne procédait pas à l'incorporation de Barbadesco.

Dans la série présumée, É.U. Co emprunterait l'argent avec intérêt afin de l'utiliser dans son entreprise active. Cet argent proviendrait des profits réalisés par Canco. Nous sommes d'avis que, si on n'avait pas procédé à l'incorporation de Barbadesco, Canco aurait prêté les fonds excédentaires à É.U. Co et aurait réalisé un revenu d'intérêt sur lequel elle se serait taxée en vertu de la partie I. Le prêt lui-même aurait pu être imposable entre les mains de É.U. Co selon le paragraphe 15(2) de la Loi. Par conséquent, l'avantage fiscal de Canco est représenté par l'impôt de la partie I qui aurait été payable et que l'on a évité sur le revenu d'intérêt, et l'avantage fiscal de É.U. Co est représenté par l'impôt de la partie XIII qui aurait été payable, compte tenu de l'application des paragraphes 15(2), 214(3) et 212(2) de la Loi et que l'on a évité.

Il est important de souligner qu'il peut y avoir plusieurs moyens d'arriver à des fins d'affaires en procédant à une série d'opérations. Chaque situation doit être analysée selon ses propres faits. Les commentaires ci-dessus ne visent qu'à illustrer l'approche généralement utilisée pour déterminer s'il existe un avantage fiscal aux fins du paragraphe 245(2) de la Loi et ne représente pas une analyse exhaustive de l'application de la disposition générale anti-évitement, et notamment, de la question de savoir s'il y a un abus de la Loi aux fins du paragraphe 245(4) de la Loi.

3.3 Opérations de dépouillement de surplus

Le Ministère considère appliquer la disposition générale anti-évitement aux opérations de dépouillement de surplus qui contournent les dispositions anti-évitement spécifiques prévues dans la loi à cet effet. Or, Revenu Canada a semblé dans certains cas appliquer la disposition générale anti-évitement afin de reconsidérer les incidences fiscales d'opérations qui auraient été visées par ailleurs par des règles anti-évitement spécifiques telles celles prévues aux paragraphes 84.1 et 212.1 de la Loi. Le Ministère peut-il confirmer sa politique à cet égard?

Commentaires du ministère du Revenu

Le Ministère peut appliquer, selon les circonstances, la disposition générale anti-évitement même si une disposition anti-évitement spécifique aurait été autrement applicable à une opération ou à une série d'opérations. Par exemple, le Ministère peut appliquer l'article 245 de la Loi si un contribuable effectue une opération d'évitement dans le but de ne pas être assujetti à une disposition anti-évitement spécifique.

À titre d'exemple, mentionnons le contribuable qui, pour éviter l'application du paragraphe 84.1 de la Loi, prend des mesures pour éviter de rencontrer les conditions d'application de cette disposition. Pour ce faire, le contribuable effectue un remaniement de capital selon le paragraphe 86(1) de la Loi dans le but de convertir les actions votantes de la société faisant l'objet du transfert en actions non votantes pour éviter que la société transférée ne soit rattachée à l'acheteur.

3.4 Déficiences de rédaction des dispositions de la Loi

Le Ministère considère-t-il utiliser la disposition générale anti-évitement afin de rectifier ce qu'il perçoit être des "déficiences" de rédaction des dispositions anti-évitement spécifiques?

Commentaires du ministère du Revenu

Il est évident que le législateur ne peut prévoir tous les stratagèmes d'évitement qui peuvent être utilisés par les contribuables, et les dispositions anti-évitement spécifiques ne peuvent assurément contrecarrer toutes les planifications abusives. S'il est possible de conclure qu'une opération ou une série d'opérations n'est pas assujettie à une règle anti-évitement spécifique en raison de son libellé particulier (ce qui pourrait être considéré comme une déficience de rédaction), et qu'elle aurait dû l'être selon l'esprit et le plan de la Loi (l'opération, autrement dit, est abusive), alors, il nous apparaît que nous devrons considérer la possibilité d'invoquer le paragraphe 245(2) de La Loi; par exemple, lorsque le contribuable a eu recours à une opération d'évitement pour éviter l'application d'une disposition anti-évitement spécifique.

3.5 Détermination des "attributs fiscaux"

Lors de la détermination des "attributs fiscaux" d'une personne en vue de supprimer l'avantage fiscal résultant d'une opération d'évitement visée par la disposition générale anti-évitement, le Ministère a-t-il comme politique d'établir ces attributs fiscaux de la manière la moins onéreuse pour un contribuable sur le plan fiscal?

Commentaires du ministère du Revenu

Le paragraphe 245(2) prévoit qu'en cas d'opération d'évitement, les attributs fiscaux d'une personne doivent être déterminés de façon raisonnable dans les circonstances de façon à supprimer un avantage fiscal qui découlerait directement ou indirectement de cette opération ou d'une série d'opérations dont cette opération fait partie.

Tel que mentionné précédemment, nous n'avons pas établi de critères précis pour déterminer si un avantage fiscal existe dans une situation donnée et quels devraient être les attributs fiscaux des contribuables impliqués. Chaque cas doit être traité selon ses faits particuliers, mais nos commentaires à l'égard de la détermination de l'avantage fiscal discutée précédemment donnent un bon aperçu de l'approche du Ministère en général sur cette question.

4. DIVERS

4.1 Terrains en inventaire

Suite au jugement rendu dans l'affaire Friesen (95 D.T.C. 5551), il a été confirmé, par la Cour suprême du Canada, qu'un terrain détenu principalement dans le but de le revendre pouvait être évalué à sa valeur marchande lorsque cette dernière est inférieure à son coût conformément au paragraphe 10(1) de la Loi. Incidemment, un contribuable pouvait procéder à la dévaluation de ses terrains en inventaire et ainsi réclamer une perte même si aucune transaction de vente n'avait eu lieu.

Dans l'affaire Friesen, le litige portait entre autres sur la prétention de Revenu Canada que le paragraphe 10(1) ne s'appliquait qu'à une entreprise exploitée activement et ne s'appliquait pas à un "projet comportant un risque", c'est-à-dire un projet isolé à caractère spéculatif qui entre dans la définition "d'entreprise" au paragraphe 248(1) de la Loi.

Communiqué du 20 décembre 1995 et Avis de motion des voies et moyens du 20 juin 1996

Le 20 décembre 1995, après avoir vu la position de Revenu Canada renversée par la Cour Suprême du Canada dans l'affaire Friesen, Finances Canada a émis un communiqué qui visait à ne permettre la dévaluation d'inventaire que pour les exercices clos avant la date dudit communiqué et pour lesquels la déclaration d'impôt n'était pas produite, évitant ainsi d'être submergé par des déclarations modifiées. Dans tous les autres cas, le paragraphe 10(1) ne s'appliquerait plus aux biens détenus dans le cadre d'un projet comportant un risque. Cette position a été codifiée dans la Loi dans le cadre des nouveaux paragraphes 10(1) et 10(1.01) contenus dans l'Avis de motion des voies et moyens du 20 juin 1996.

4.1.1 Précisions sur les projets comportant un risque

Jusqu'alors, la distinction entre une entreprise et un projet comportant un risque était de moindre intérêt puisque le paragraphe 248(1) de la Loi ne prévoyait que peu de distinction dans les deux traitements. En effet, aux fins du paragraphe 248(1) de la Loi, un "projet comportant un risque" n'était exclu de la définition "d'entreprise" qu'aux fins des dispositions suivantes:

alinéa 18(2)c):intérêts sur un emprunt ou impôts fonciers payés à l'égard d'un fonds de terre;

article 54.2:actions obtenues en échange d'actifs utilisés dans une entreprise;

paragraphe 95(1): revenu étranger accumulé tiré de biens;

alinéa 110.6(14)f): exonération de gain en capital.

La jurisprudence nous donne peu d'indications sur la distinction entre les deux concepts. Les praticiens apprécieraient donc obtenir plus de précision sur les biens qui pourraient être dévalués conformément au nouveau paragraphe 10(1) de l'Avis de motion de voies et moyens du 20 juin 1996.

Notamment;

Quels critères seront utilisés par le Ministère pour distinguer un bien figurant à l'inventaire d'une entreprise qui est un projet comportant un risque ou une affaire de caractère commercial, d'un bien figurant à l'inventaire d'une entreprise qui n'est pas un projet comportant un risque ou une affaire de caractère commercial?

Puisqu'un projet comportant un risque présente habituellement un caractère isolé et spéculatif, est-ce qu'un contribuable détenant un grand nombre de fonds de terre pourra considérer ses terrains comme des biens figurant à l'inventaire d'une entreprise qui n'est pas un projet comportant un risque ou une activité de caractère commercial?

Ces terrains doivent-ils nécessairement être mis en lot?

La dévaluation permise au nouveau paragraphe 10(1) sera-t-elle limitée aux seules entreprises de construction?

Dans l'esprit du Ministère, un contribuable peut-il détenir des terrains en inventaire dans le cadre d'une entreprise qui n'est pas un projet comportant un risque ou une affaire de caractère commercial et exploiter principalement une autre entreprise non reliée?

Le contribuable devra-t-il nécessairement avoir vendu des terrains dans l'année (ce qui peut être problématique compte tenu de la situation économique)?

Commentaires du ministère du Revenu

Généralités

Le paragraphe 10(1) proposé dans l'Avis de motion des voies et moyens déposé à la Chambre des Communes le 20 juin 1996, prévoit que les règles permettant d'évaluer les biens figurant à l'inventaire au moins élevé de leur coût d'acquisition ou de leur juste valeur marchande ne s'appliqueront qu'au calcul du revenu tiré d'une entreprise qui n'est pas un projet comportant un risque ou une affaire de caractère commercial.

De plus, une autre modification apportée au paragraphe 10(1) proposé a pour effet de faire en sorte que les entreprises qui ont évalué les biens figurant à leur inventaire à un montant inférieur à leur coût d'acquisition pour une année donnée, augmentant ainsi le coût des marchandises vendues, devront les réévaluer au moins élevé de leur juste valeur marchande ou de leur coût d'acquisition à la fin d'une année d'imposition subséquente, ce qui pourrait avoir pour effet de réduire le coût des marchandises vendues au cours de cette année subséquente.

Le nouveau paragraphe 10(1.01) proposé prévoit que les biens figurant à l'inventaire d'une entreprise qui est un projet comportant un risque ou une affaire de caractère commercial sont évalués à leur coût d'acquisition pour le contribuable.

Tel que vous l'avez mentionné, les modifications proposées à l'article 10 de la Loi ont été apportées principalement en raison de la décision rendue par la Cour suprême dans l'affaire Friesen.

Afin de bien saisir la portée des modifications qui ont été apportées en raison de la décision dans l'affaire Friesen, il nous apparaît important de rappeler la situation factuelle particulière de cette affaire.

En janvier 1982, l'appelant avait acheté avec plusieurs autres personnes un terrain, situé dans la ville de Calgary, qui fut enregistré au nom d'un collège qui le détenait à titre de mandataire du groupe d'investisseurs. Le terrain avait été acheté dans le but d'être revendu avec bénéfice. Une partie du bénéfice anticipé devait être versée au collège et à d'autres organismes sous forme de dons de charité et le reste devait être réparti entre les membres du groupe d'investisseurs. Cependant, pendant les années qui ont suivi, le terrain a subi une perte de valeur importante et a été repris par le créancier hypothécaire en 1986.

Il s'agissait d'un terrain vacant, qui est demeuré complètement vierge (i.e. qu'aucun service ni aucune infrastructure n'ont amélioré le terrain) et qui n'a produit aucun revenu pendant sa détention. En outre, même s'il s'agissait d'une opération unique, les investisseurs, particulièrement Monsieur Friesen, n'étaient pas inexpérimentés dans les opérations spéculatives immobilières.

Compte tenu de ces faits, les juges de la Cour suprême ont été unanimes à conclure que l'opération immobilière était un projet comportant un risque de caractère commercial et, par conséquent, constituait une "entreprise" au sens du paragraphe 248(1) de la Loi.

Dans une situation factuelle comme celle de l'arrêt Friesen, il est évident que le nouveau paragraphe 10(1.01) de la Loi tel que proposé dans l'Avis de motion des voies et moyens s'appliquerait et empêcherait généralement un investisseur de déduire toute perte de valeur du bien entre le moment de son achat et le moment de sa vente.

Par ailleurs, bien que le concept même d'affaire de caractère commercial a été développé pour distinguer les opérations d'achat et de vente qui sont de nature commerciale dont découle un revenu d'entreprise, de celles qui se rapportent à des immobilisations dont découle un gain en capital, il nous apparaît que l'intérêt de la distinction entre un projet comportant un risque ou une affaire de caractère commercial et l'exploitation d'une entreprise est pertinent si l'on considére entre autres, par exemple, l'application du paragraphe 39(4) de la Loi (choix visant la disposition de titres canadiens) (se référer à cet égard, à la décision de Cour d'appel fédérale dans l'affaire La Reine c. Vancouver Art Metal Works Ltd., 91 DTC 5643 où la Cour a départagé la situation où un investisseur détient une immobilisation ou s'engage dans un projet de nature commerciale, de celle où l'investisseur exploite une entreprise); ou afin de déterminer si une société constitue une "société exploitant une petite entreprise" aux fins de la déduction pour gains en capital prévue au paragraphe 110.6(2.1) de la Loi; ou encore, afin de déterminer le début de l'exploitation d'une entreprise (se référer à cet égard au bulletin d'interprétation IT-364 du 14 mars 1977).

Critères spécifiques

Le Ministère n'a pas élaboré de critères spécifiques pour distinguer les biens figurant à l'inventaire d'une entreprise qui n'est pas un projet comportant un risque ou une affaire de caractère commercial, des biens en inventaire détenus dans le cadre d'un projet comportant un risque ou une affaire de caractère commercial. Dans chaque cas, il s'agit d'une question de fait qui ne peut être résolue qu'après un examen des circonstances particulières du cas donné.

Cependant, dans le bulletin d'interprétation IT-459 du 8 septembre 1980, le Ministère expose les principaux critères établis par les tribunaux afin de déterminer si une transaction en particulier représente un projet comportant une risque ou une affaire de caractère commercial; entre autres, la conduite du contribuable, la nature et la quantité des biens ainsi que l'intention du contribuable.

Par ailleurs, au paragraphe 3 de ce bulletin, on mentionne que même si l'expression "un projet comportant un risque ou une affaire de caractère commercial" est incluse dans la définition du terme "entreprise" à l'article 248 de la Loi, il n'en découle pas nécessairement qu'un contribuable qui est engagé dans un projet comportant un risque ou une affaire de caractère commercial "exploite" une entreprise ou "a exploité" une entreprise. On mentionne également que lorsque ces expressions sont utilisées dans la Loi, il est nécessaire de déterminer la fréquence de l'activité et chaque situation doit être considérée comme un cas particulier.

Selon le paragraphe 1 de ce bulletin, une personne qui se livre habituellement à des activités qui peuvent lui rapporter un profit, exerce des affaires ou exploite une entreprise.

Par ailleurs, le paragraphe 2 du bulletin prévoit que lorsqu'une telle activité est poursuivie de façon peu fréquente, ou peut-être une seule fois, plutôt qu'habituellement, il est encore possible de soutenir que cette personne se livre à une transaction commerciale s'il peut être démontré qu'elle est engagée dans un "projet comportant un risque ou une affaire de caractère commercial".

La question de savoir si un bien appartient à l'inventaire d'une entreprise autre qu'un projet comportant un risque ou une affaire de caractère commercial ou est détenu dans le cadre d'une affaire de caractère commercial, pourrait bien être résolue essentiellement en analysant la structure organisationnelle d'une opération, l'ampleur et la variété des activités de cette opération et sa continuité dans le temps, en d'autres termes en analysant si une entreprise est exploitée par le contribuable. Le juge Major, pour la majorité, a fait les commentaires suivants dans la décision Friesen, lesquels nous apparaissent intéressants à cet égard:

En premier lieu, je n'accepte pas l'argument selon lequel le par. 10(1) ne s'applique qu'aux personnes qui "exploitent une entreprise".... Encore une fois, si le législateur avait voulu resteindre la portée du par. 10(1) aux seuls contribuables qui exploitent une entreprise, il l'aurait fait. A ce sujet, je ne puis que citer avec approbation la réponse que le juge Rip de la Cour canadienne de l'impôt a donnée à cet argument dans la décision Bailey, précitée, à la p. 1330:

Le paragraphe 10(1) signifie qu'un bien doit être évalué "aux fins du calcul du revenu tiré d'une entreprise". La locution ne propose pas que le calcul du revenu soit tiré seulement de l'exploitation d'une entreprise, tel que suggéré par l'avocat de l'intimé.... "Exploiter quelque chose", a déclaré le président dans l'affaire Tara Exploration (and Development Co. c. M.R.N., 70 D.T.C. 6370), page 6376, "implique une continuité dans le temps ou dans les opérations, comme celle qu'implique le sens ordinaire du mot "entreprise"". Lorsque le terme "exploiter" est utilisé dans la Loi, le Parlement décrit une continuité dans le temps ou dans les opérations relativement à une situation de faits considérée dans la disposition spécifique. Une telle continuité n'est pas requise dans le paragraphe 10(1) et son adjonction à cette disposition n'ajouterait rien à cette ordonnance de la disposition.

Mon collègue le juge Iacobucci accepte que le par. 10(1) s'applique à un projet comportant un risque de caractère commercial. Toutefois, il limiterait l'utilisation de la méthode d'évaluation, établie au par. 10(1), aux marchands d'articles de commerce et à ceux qui "exploitent" une entreprise. Cela empêche effectivement d'appliquer le par. 10(1) à un projet comportant un risque de caractère commercial puisque, par définition, un spéculateur n'est pas un marchand d'articles de commerce et n'"exploite" pas une entreprise.

(1995) 3 R.C.S. 103, aux pages 134, 135 et 136.

Nombre de terrains en inventaire

Le nombre de terrains qu'un contribuable détient est l'un des facteurs à considérer pour déterminer s'il exploite une entreprise ou non. Par contre, le fait de détenir plusieurs terrains n'est pas concluant en lui-même puisque, suite à une analyse des faits et des circonstances particulières à une situation, le Ministère pourrait considérer qu'il n'y a pas exploitation d'une entreprise dans cette situation parce qu'il considère, par exemple, que chacun des terrains est acquis séparément comme une affaire de caractère commercial ou que chacun des terrains est détenu dans le cadre d'une série de transactions isolées ou que l'acquisition globale des terrains est un événement isolé.

Par ailleurs, un contribuable détenant un très grand nombre de terrains pourrait détenir un inventaire de terrains d'une entreprise qui n'est pas un projet comportant un risque ou une affaire de caractère commercial si, par exemple, il entreprend d'autres activités d'exploitation à l'égard des terrains sur une base continue ou constante.

Lotissement de terrains

Le simple lotissement peut être un facteur indiquant que le terrain n'est pas une immobilisation ou que le terrain a été converti en un bien figurant à l'inventaire. Cependant, nous sommes d'avis que ce facteur n'est pas concluant en lui-même pour déterminer si un terrain fait partie de l'inventaire d'une entreprise qui est un projet comportant un risque ou une affaire de caractère commercial ou non.

Le paragraphe 24 du bulletin d'interprétation IT-218R donne un exemple où le dépôt d'un plan de lotissement et la vente des lots visés n'influent pas en soi sur la nature du gain, sans égard au fait qu'un tel lotissement puisse accroître la valeur du terrain. Ainsi, un gain découlant d'une terre agricole vendue ou transmise par décès demeure un gain en capital si un examen de tous les autres faits, avant et après le lotissement, établit qu'il s'agit bel et bien d'un gain en capital. Par contre, le paragraphe 24 indique également que lorsque le contribuable va au-delà d'un simple lotissement et qu'il apporte des améliorations comme un système d'aqueduc, des égouts ou des routes, ou qu'il a recours à une vaste campagne publicitaire afin de vendre les lots, il sera considéré comme ayant converti le terrain qui est une immobilisation en un bien d'exploitation.

De même, le fait qu'un terrain ne soit pas loti n'implique pas nécessairement que ce terrain est détenu dans le cadre d'une entreprise qui est un projet comportant un risque ou une affaire de caractère commercial. Par exemple, un contribuable pourrait exploiter une entreprise d'aménagement et de revente de terrains et détenir ce terrain non loti comme partie intégrante de l'inventaire de cette entreprise.

Entreprise autre qu'une entreprise de construction

Les règles permettant d'évaluer les terrains figurant à l'inventaire au moins élevé de leur coût d'acquisition ou de leur juste valeur marchande, prévues au paragraphe 10(1) proposé, visent le calcul du revenu tiré de toute entreprise qui n'est pas un projet comportant un risque ou une affaire de caractère commercial.

Nous sommes d'avis que les règles prévues au paragraphe 10(1) proposé pourraient s'appliquer à un contribuable détenant des terrains en inventaire dans le cadre d'une entreprise qui n'est pas une entreprise de construction du moment que l'entreprise n'est pas un projet comportant un risque ou une affaire de caractère commercial. Ceci pourrait être le cas, par exemple, pour un négociant qui se livre habituellement à l'achat et à la vente de terrains ou pour un contribuable qui se livre à des activités d'aménagement et de revente des terrains.

Entreprises non reliées

Un contribuable pourrait détenir des terrains en inventaire dans le cadre d'une entreprise qui n'est pas un projet comportant un risque ou une affaire de caractère commercial et ce, même s'il exploite principalement une autre entreprise non reliée.

Ceci est conforme à la position du Ministère mentionnée au paragraphe 1 du bulletin d'interprétation IT-459 qui se lit comme suit:

Selon un principe général, lorsqu'une personne se livre habituellement à des activités qui peuvent lui rapporter un profit, cette personne exerce des affaires ou exploite une entreprise, même si ces activités sont assez différentes et distinctes de ses occupations ordinaires. Un exemple de ceci serait un dentiste qui s'occuperait habituellement de l'achat et de la vente de biens immeubles.

Absence de vente au cours d'une année

Si le terrain est un bien figurant à l'inventaire de terrains d'une entreprise qui n'est pas un projet comportant un risque ou une affaire de caractère commercial, le contribuable pourra utiliser la méthode d'évaluation prévue au paragraphe 10(1) et ce, même s'il n'a vendu aucun terrain au cours de l'année.

Commentaires du ministère des Finances

Précisions sur les projets comportant un risque

Le ministère des Finances n'avait pas l'intention de changer le sens de l'expression "projet comportant un risque ou affaire de caractère commercial" dans le cadre des modifications à l'article 10 proposées récemment. Il incombe à Revenu Canada d'interpréter la Loi de l'impôt sur le revenu.

4.1.2 Article 1801 du Règlement

4.1.2.1 L'article 1801 du Règlement et Friesen

Par ailleurs, l'article 1801 du Règlement de l'impôt sur le revenu ("le Règlement") a été modifié de telle sorte que depuis le 16 janvier 1987, les contribuables n'ont pas le choix d'évaluer leurs biens en inventaire au coût ou à la valeur marchande. Depuis cette date, les contribuables doivent évaluer leur inventaire selon le Règlement 1801 (soit la juste valeur marchande) ou selon le paragraphe 10(1) de la Loi (au plus bas du coût ou de la juste valeur marchande). Ainsi, tous les contribuables qui n'ont pas imité Friesen sont dans l'erreur et, par son communiqué du 20 décembre 1995, le ministère des Finances maintient une application incorrecte de la Loi.

Commentaires du ministère des Finances

Précisions sur le Communiqué du 20 décembre 1995 et l'Avis de motion des voies et moyens du 20 juin 1996

Une précision s'impose quant à l'application des modifications proposées à la Loi suite à la décision de la Cour suprême dans l'affaire Friesen. Ces modifications s'appliquent bien entendu aux années d'imposition se terminant après le 20 décembre 1995, mais elles s'appliquent également aux années d'imposition se terminant avant le 21 décembre 1995 sauf si la date d'échéance de production d'une déclaration visant une telle année ne survient qu'après le 20 décembre 1995 ou si le contribuable a déjà réclamé une perte au titre d'une telle dévaluation lors de la production de sa déclaration ou lors d'une opposition ou d'un appel relativement à cette année (terminée avant le 21 décembre 1995). La décision de la Cour suprême ne s'appliquera donc que dans des circonstances très limitées (i.e. aux années terminées avant le 21 décembre 1995) et les seuls contribuables qui pourront appliquer la décision sont ceux pour qui la date d'échéance de production pour la dernière année d'imposition n'était pas survenue en date du 20 décembre 1995 de même que ceux qui avaient déjà réclamé une telle dévaluation dans une déclaration d'impôt produite avant le 20 décembre 1995 ou lors d'une opposition ou d'un appel signifié avant cette date. Les modifications proposées rétablissent donc la pratique antérieure, à savoir la non-dévaluation des biens détenus dans le cadre d'un projet comportant un risque. Ainsi, il n'y aura qu'un bref hiatus très limité pour l'application du jugement Friesen et pratiquement seuls les contribuables ayant déjà dévalué leurs biens pourront se prévaloir de cette situation. Les contribuables qui n'ont pas imité Friesen sont donc rassurés et la Loi est modifiée pour se conformer à la pratique de Revenu Canada.

4.1.2.2 Vérification fiscale

On peut comprendre les considérations d'ordre pratique qui motivent le ministère des Finances à adopter cette position. Par contre, Revenu Canada pourrait-il adopter deux poids, deux mesures, si un contribuable engagé dans un projet comportant un risque décide, pour un exercice où il aurait le droit de dévaluer son fonds de terre, de ne pas le dévaluer et d'adopter la même position imposée de force à la majorité des contribuables canadiens, même si cette position est en contradiction avec l'ancien paragraphe 10(1) de la Loi; en particulier si le contribuable juge que cette attitude peut lui procurer un avantage fiscal éventuel (hausse prochaine du taux d'impôt, période de report de perte, etc.).

En d'autres mots, Revenu Canada pourrait-il, lors de la vérification d'une année d'imposition antérieure au communiqué, forcer l'application de l'ancien paragraphe 10(1) et dévaluer le bien d'un contribuable détenu dans le cadre d'un projet comportant un risque même si cette position est interdite au contribuable par le communiqué du 20 décembre 1995.

Commentaires du ministère du Revenu

Lors d'une vérification, le Ministère n'évaluera généralement pas les biens détenus dans le cadre d'un projet comportant un risque ou une affaire de caractère commercial à une somme inférieure à son coût pour le contribuable pour les années d'imposition dont les déclarations ont été produites avant le 21 décembre 1995.

4.1.3 L'affaire Mara Properties

En ce qui concerne toujours les terrains en inventaire, il a été confirmé par la Cour suprême du Canada dans l'affaire Mara Properties (96 D.T.C. 6309) que le coût d'un bien en inventaire d'une filiale pourrait être transféré à sa société mère lors de sa liquidation en vertu de l'alinéa 88(1)d) de la Loi et que la nature d'un bien n'en était pas altérée.

Dans l'affaire Mara Properties, le litige portait sur le fait que le contribuable (une société engagée dans le développement immobilier) avait acquis les actions d'une société, propriétaire de terrains, qu'il avait liquidé cette société et revendu immédiatement lesdits terrains à perte. La Cour d'appel fédérale avait statué que les terrains n'avaient pas été acquis dans le cours normal des affaires et ne constituait pas un inventaire pour la société mère.

4.1.3.1 Réaction du ministère des Finances

Est-ce que le ministère des Finances entend réagir à cette décision en modifiant l'alinéa 88(1)d) de la Loi ou par toute autre modification de la Loi?

Commentaires du ministère des Finances

Le jugement de la Cour suprême du Canada dans l'affaire Mara Properties est très court et indique tout simplement que la Cour suprême est en accord avec les conclusions (et non les raisons) de la Cour canadienne de l'impôt et du juge dissident, J. MacDonald, de la Cour fédérale d'appel. La Cour n'a pas dit que les biens distribués à la société mère en vertu de l'article 88 conservent leur nature de bien d'inventaire dans toutes les circonstances possibles (ni même en règle générale), mais elle a bien pris la peine de dire que c'était uniquement dans les circonstances de cette cause que les fonds de terre conservaient leur caractère de bien en inventaire. On se souviendra que Mme Kempo de la Cour canadienne de l'impôt avait constaté dans cette cause que la société mère, comme la filiale, étaient toutes deux engagées dans le dévelopement immobilier et, par conséquent, que rien n'empêchait la déduction par la société mère du coût présumé à l'article 88 et la réalisation d'une perte théorique qui était déductible dans le calcul des bénéfices provenant de son entreprise. La Cour fédérale d'appel avait, quant à elle, refusé d'accorder une perte au titre du calcul du revenu d'entreprise à Mara parce que les fonds de terre ainsi acquis ne faisaient pas vraiment partie, selon elle, de l'inventaire de Mara (en effet, les fonds de terre ne pouvaient donner lieu à une transaction commerciale réelle puisqu'aucune expectative de profit n'existait : la déduction (et la perte) était strictement fiscale et n'appelait aucun bénéfice selon l'article 9. Ainsi, la Cour d'appel statua que le roulement au coût indiqué ne pouvait donner lieu à une perte qui soit imputable à son revenu d'entreprise. Le juge MacDonald était dissident, ayant préféré suivre le raisonnement de la juge Kempo. Il a lui aussi conclu que les biens distribués par la filiale à sa mère devaient être groupés avec les biens de la mère et que, puisque les deux sociétés étaient dans le développement immobilier et avaient des inventaires de fonds de terre, ces inventaires de fonds de terre devaient être fusionnés.

Le ministère des Finances comprend donc que la détermination du caractère des biens qui sont transmis à la société mêre par une filiale en vertu de l'article 88 est une question de fait qui dépendra des circonstances particulières de chaque cas. Il n'y a pas de règle voulant que le caractère ou la nature des biens roulés soit automatiquement préservé par la simple application de l'article 88. Il est possible que dans des circonstances différentes le bien roulé perde son statut de bien d'inventaire et donne lieu à une perte en capital (ou à un gain) entre les mains de la société mère selon qu'il soit approprié de considérer l'opération comme une opération à titre de capital plutôt qu'à titre de revenu.

On peut s'interroger à juste titre sur la question de savoir si, malgré le caractère technique et apparemment automatique de 88, il n'est pas naturel de reconnaître que cet article ne s'applique censément qu'aux véritables liquidations qui sont effectuées lors de réorganisations authentiques pour des raisons autres que des raisons strictement fiscales. Ainsi, l'utilisation de 88 dans un pareil contexte (de transfert pré-orchestré d'une perte appartenant à une tierce partie pour des raisons d'évitement fiscal) serait contraire à l'esprit et à l'objet de 88, qui se veut simplement une règle facilitant les réorganisations corporatives authentiques et non pas un encouragement aux transferts de pertes. Il nous apparaît regrettable aussi que l'analyse de cette cause ne se soit pas faite à la lumière de la politique fiscale sous-jacente aux règles de limitation des pertes dans un contexte de réorganisation corporative telle qu'examinée dans l'affaire Duha Printers, 1996 DTC 6323. Dans cette affaire, la Cour d'appel fédérale avait rejeté un strategème d'acquisition de pertes par voie de réorganisation (fusion) ayant pour but d'utiliser des pertes encourues par une tierce partie et donc "étrangère" à la société acquéreuse. La Cour a fait une excellente analyse des principes qui gouvernent la limitation des pertes. Ainsi, il demeure possible, dans des circonstances appropriées, qu'une application de l'article 88 qui aurait pour objectif d'échapper à ces principes fondamentaux puisse aussi être refusée comme violant l'objet et l'esprit de la loi dans son ensemble.

Pour toutes ces bonnes raisons le ministère des Finances n'entend pas en ce moment apporter des modifications à l'article 88 de la Loi.

4.1.3.2 Position de Revenu Canada

Par ailleurs, quelle serait la position de Revenu Canada dans le cas suivant7

Des lots de terrains sont acquis par une société dans le cadre d'un projet comportant un risque. Un des actionnaires, une société par actions qui exploite une entreprise de construction, compte par ailleurs dans ses éléments d'actif un inventaire de terrains considérable. Cet actionnaire acquiert la totalité des actions de la société et la liquide dans un contexte similaire à Mara Properties, mais conserve les terrains au lieu de les vendre. Ces lots de terrains, d'abord æquis dans le cadre d'un projet comportant un risque, se retrouvent après la liquidation comme faisant partie d'un inventaire. Ce contribuable serait-il justifié d'évaluer ces terrains à la valeur marchande et, le cas échéant, de les dévaluer?

Commentaires du ministère du Revenu

Le paragraphe 10(10) proposé dans l'avis de motion des voies et moyens déposé à la Chambre des communes le 20 juin 1996 (l'"avis de motion") prévoit que, à la fin de l'année d'imposition d'une société précédant une acquisition de contrôle, les biens figurant à l'inventaire d'une entreprise qui est un projet comportant un risque ou une affaire de caractère commercial sont évalués au moins élevé de leur coût d'acquisition ou de leur juste valeur marchande à la fin de l'année. Après ce moment, le coût d'acquisition des biens pour la société est réputé égal au moins élevé de ces montants. Nous avons présumé pour les fins de notre réponse que le paragraphe 10(10) sera adopté tel que proposé et que les années d'imposition visées par la question sont des années qui se terminent après le 20 décembre 1995.

En supposant qu'il y a acquisition du contrôle de la société ("Société A") qui possède les lots de terrains dans le cadre d'un projet comportant un risque ou une affaire de caractère commercial, la perte latente sur les terrains est réalisée par Société A dans l'année d'imposition se terminant immédiatement avant le moment de l'acquisition de contrôle. Si Société A réalise une perte autre qu'une perte en capital pour son année d'imposition qui se termine immédiatement avant l'acquisition de contrôle, l'utilisation de cette perte par la société mère ("Société B") pourrait être assujettie aux restrictions prévues au paragraphe 88(1.1) de la Loi.

A ce sujet, notons que même si l'expression "un projet comportant un risque ou une affaire de caractère commercial" est incluse dans la définition du terme "entreprise" à l'article 248, il n'en découle pas nécessairement qu'un contribuable qui est engagé dans un projet comportant un risque ou une affaire de caractère commercial "exploite" une entreprise, tel qu'il est mentionné au paragraphe 3 du bulletin d'interprétationIT-459. Il faut notamment déterminer la fréquence de l'activité et chaque situation doit être considéré comme un cas particulier. Par conséquent, il semble que l'exigence mentionnée au sous-alinéa 88(1.1)e)(i) à l'effet que l'entreprise doit être exploitée par la société mère pourrait ne pas être respectée, selon les circonstances.

Le produit de disposition des terrains pour Société A et le coût d'acquisition des terrains pour Société B en vertu des alinéas 88(1)a) et c) de la Loi correspond au coût réputé pour Société A en vertu du paragraphe 10(10).

Subséquemment à la liquidation, Société B pourra évaluer les terrains au moindre de leur coût d'acquisition et de leur juste valeur marchande en vertu du paragraphe 10(1) de la Loi, puisque tous les biens faisant partie de son inventaire sont détenus dans le cadre d'une entreprise qui n'est pas un projet comportant un risque ou une affaire de caractère commercial.

4.2 Désuétude de l'alinéa 18(1)l) de la Loi

Repas pris dans un club de golf

Revenu Canada a modifié la réponse qu'il fournissait à la question 5 de la Table ronde sur la fiscalité fédérale présentée au Congrès de 1995 de l'APFF concernant les repas pris dans un club de golf. Selon sa réponse modifiée, le Ministère confirmait une interprétation technique fournie sur le sujet et portant sur le terme "facilities" utilisé à l'alinéa 18(1)l) de la Loi. Ainsi, le terme "facilities" englobe la salle à manger d'un club de golf de telle sorte que le coût d'un repas, lorsque pris conjointement avec une partie de golf, est non déductible en vertu de l'alinéa 18(1)l) de la Loi.

L'alinéa 18(1)l) de la Loi

Bien que justifié en 1971, à une époque où les camps de chasse et de pêche, propriété de sociétés privées, étaient plus répandus, l'alinéa 18(1)l) a perdu de son utilité au cours des années. En particulier depuis l'instauration de l'article 67.1 de la Loi portant sur les frais de représentation et limitant à 50% la déduction permise dans le cas d'aliments, de boissons et de divertissements consommés dans un cadre d'affaires.

L'alinéa 18(1)l), l'article 67.1 et l'interprétation technique de Revenu Canada concernant les repas pris dans un club de golf ont conduit les contribuables à des situations pour le moins inéquitables.

Ainsi:

- un contribuable qui joue une partie de golf avec des clients et les invite en soirée pour le dîner à la salle à manger du club ne peut rien déduire. Si le dîner est pris dans un restaurant de la ville, il sera déductible à 50 %;

- le même contribuable joue au golf avec des clients mais prend le dîner à la salle à manger du club avec d'autres clients, il ne pourra rien déduire. Encore là, il pourra prendre le dîner dans un autre restaurant et déduire 50 %;

- par ailleurs, si plutôt que d'inviter ses clients au golf, il les invite à une manifestation sportive (hockey, tennis), le tout sera déductible à 50% y compris les repas;

- un contribuable offre à tous ses employés une soirée de Noël, il pourra déduire toutes ses dépenses en profitant de l'exception prévue à l'alinéa 67.1(2)(e) de la Loi et ce, même si le souper se fait à la salle à manger d'un club de golf;

- par contre, un contribuable qui offre à tous ses employés un tournoi de golf ne pourra rien déduire.

Le fisc en a-t-il contre le golf? Veut-il nous dicter nos loisirs? Ne serait-il pas plus équitable d'abroger l'alinéa 18(1)l) de la Loi ou de le limiter au coût d'un camp de chasse ou de pêche ou à la part dans un club de golf privé et de laisser l'article 67.1 assurer un traitement équitable à toutes les dépenses de représentation. Qu'en pense le ministère des Finances?

Commentaires du ministère des Finances

Dans son rapport, paru en 1966, la Commission Carter soulignait l'importance de faire en sorte, dans la mesure du possible, que nul contribuable ne puisse déduire ses dépenses de consommation personnelles et que seules les dépenses engagées dans le but de tirer un revenu soient déductibles. Le rapport traitait séparément des frais de représentation et des dépenses engagées pour l'usage d'installations de loisirs, y compris un chalet-hôtel, un pavillon de pêche ou de chasse, un bateau de plaisance ou un terrain de golf.

Le rapport recommandait de ne permettre la déduction des frais de représentation que dans la mesure où elles visaient une fin commerciale raisonnable, et uniquement à concurrence des limites prescrites. Il recommandait en outre, si cette approche devenait impossible à appliquer ou si son emploi abusif devait faire problème, soit de considérer tous les frais de représentation comme un avantage imposable pour le bénéficiaire, que ce dernier soit un employé, un client ou un actionnaire, soit de les assujettir à un impôt spécial au niveau du fournisseur de l'avantage.

Eu égard aux dépenses engagées dans des installations de loisirs comme celles qui précèdent, le rapport recommandait soit d'imposer le montant intégral de l'avantage comme revenu du bénéficiaire, soit de l'assujettir à l'impôt spécial payable par le fournisseur de l'avantage. Cette recommandation a été mise en oeuvre dans le cadre de la réforme fiscale, mais dans une version modifiée de manière à interdire la déduction des dépenses visées à l'alinéa 18(1)l).

A l'origine, la recommandation à propos des frais de représentation n'a pas été retenue, et ces dépenses sont demeurées entièrement déductibles dans la mesure où elles avaient été engagées dans le but de tirer un revenu, et ce, jusqu'à l'entrée en vigueur de l'article 67.1, lors de la réforme fiscale de 1987. Le fait que la fraction déductible de ces dépenses soit limitée à 50 % s'inspire des mêmes préoccupations qui motivaient la recommandation initiale de la Commission Carter, laquelle visait à limiter ces dépenses aux montants prescrits.

Comme nous le disions précédemment, la distinction, sur le plan de la politique fiscale, entre une installation de loisirs, comme un terrain de golf ou un pavillon de pêche, et un hôtel ordinaire est que toute fin commerciale liée à l'utilisation de ces installations de loisirs sera sans doute accessoire ou subordonnée à la nature récréative et personnelle de la pratique de la pêche ou du golf. Par contre, le caractère récréatif des dépenses engagées par une entreprise dans un hôtel est probablement subordonné à la fin commerciale d'une activité comme la tenue d'une réunion ou d'une conférence. Même si cette distinction peut parfois produire un résultat discutable, elle demeure un compromis raisonnable conçu pour veiller à ce que les entreprises assument leur juste part du fardeau fiscal et pour éviter que les contribuables ordinaires ne subventionnent la déduction, par les entreprises, de frais de représentation qui sont de nature tout à fait discrétionnaire.

4.3 Relocalisation d'employés

La jurisprudence récente, particulièrement depuis l'arrêt Splane (92 D.T.C. 6021) tend à dégager un principe en matière de relocalisation d'employés. Ce principe veut qu'un paiement effectué par l'employeur à l'employé lors d'une mutation dans une autre ville ne constitue un bénéfice imposable que lorsque la valeur nette de l'actif de l'employé s'en trouve augmentée. Ainsi, lorsqu'un employé est compensé pour lui permettre d'acheter une maison comparable mais plus dispendieuse dans une autre ville, la compensation est imposable du fait que la maison constitue un actif qui vient hausser la valeur du patrimoine de l'employé (cas Phillips, 94 D.T.C. 6177). Si l'employé est compensé pour une hausse du taux d'intéret (cas Splane, 92 D.T.C. 6021) ou une hausse du montant d'intérêt payé due à une maison plus dispendieuse (Hoefele et al., 95 D.T.C. 5602), un tel paiement n'augmente pas l'avoir net du contribuable et ne constitue pas un avantage imposable.

Nos questions sont les suivantes:

4.3.1 Au ministère des Finances

Est-il à prévoir que des modifications à la Loi viendront codifier la marche à suivre quant à l'établissement du bénéfice imposable en cas de relocalisation d'employés?

Commentaires du ministère des Finances

Vous prétendez dans votre question qu'il se dégage de la jurispridence récente un principe voulant que les paiements effectués par un employeur à son employé lors d'une mutation dans une autre ville ne soient pas considérés comme des avantages imposables (bénéfices) lorsque la valeur nette des actifs de l'employé ou de son patrimoine ne s'en trouve pas rehaussée. Vous tirez ce principe de l'affaire Splane où la Cour fédérale d'appel avait conclu que des remboursements périodiques d'une augmentation du taux d'intéret hypothécaire encourue lors d'un déménagement de Ottawa à Edmonton n'était pas un avantage imposable au sens de l'alinéa 6(1)a) de la Loi puisque de tels remboursements n'augmentaient pas sa situation économique mais ne faisaient que compenser une perte subie par l'employé relative aux taux d'intéret moins favorables sur son emprunt hypothécaire à Edmonton. Vous interprétez de même l'affaire Phillips où la même Cour a conclu qu'un remboursement forfaitaire de 10 000,00$ versé à l'employé muté de Moncton à Winnipeg pour compenser ses coûts d'habitation plus élevés était un avantage imposable du fait que cette somme soit destinée non pas à compenser une perte subie par l'employé mais bien à subventionner l'achat d'une nouvelle maison qui augmenterait son patrimoine. Enfin vous vous appuyez également sur la décision de la Cour d'appel dans Hoefele et al. où il fût jugé qu'un remboursement par l'employeur des dépenses d'intérêts hypothécaires accrues, lequel était basé sur la différence entre le coût de vente de la résidence de Calgary et l'évaluation d'une résidence semblable à Toronto, n'était pas un avantage imposable puisque le contribuable ne s'enrichissait pas grâce à ce remboursement mais ne faisait que maintenir ses acquis.

Vous nous demandez s'il est à prévoir que le ministère des Finances légifère la façon d'établir le bénéfice imposable lors de transferts d'employés.

Nous ne sommes pas convaincus qu'on puisse conclure d'ores et déjà, comme vous semblez le faire, que la jurisprudence soit complètement arrêtée sur cette question. Incidemment, vous savez peut-être que la Cour suprême du Canada a refusé la permission d'en appeler de la décision de la Cour d'appel dans les affaires Hoefele et al. en août dernier. Quoiqu'il en soit, je crois que la question qui préoccupe le gouvernement dans ces causes est de savoir dans quelle mesure l'alinéa 6(1)a) de la Loi doit s'appliquer même lorsqu'il n'y a pas d'augmentation de la valeur nette des actifs de l'employé qui reçoit le remboursement. Dans un article paru dans le Tax Journal du printemps (1996), Vol. 44, No 1, Brian Arnold et Jinyan Li prétendent que la Cour d'appel se trompe en refusant d'appliquer 6(1)a) de la Loi aux remboursements des frais de relocalisation payés aux employés. Puisque de telles dépenses sont clairement des dépenses personnelles de ces employés, il serait plus approprié selon eux d'inclure ces sommes à titre d'avantages imposables. Tout remboursement de dépenses personnelles effectuées par un employeur aura toujours pour effet d'améliorer la situation économique de l'employé lorsqu'on le compare à d'autres employés qui subissent de telles pertes mais qui n'obtiennent pas de remboursement ou qui obtiennent une rémunération accrue pour compenser (équité horizontale). Ainsi, selon les auteurs, la jurisprudence majoritaire est dans l'erreur depuis l'affaire Ransom et ce, précisement à cause du fait qu'on ait refusé d'admettre qu'un avantage imposable puisse exister quand il y a compensation d'une perte économique subie par l'employé plutôt qu'un gain économique net. Selon eux, l'alinéa 6(1)a) est très large et ne supporte aucunement l'idée qu'un remboursement des dépenses de déménagement soit exclu. Toujours selon ces auteurs, l'erreur fondamentale de nos tribunaux proviendrait de l'application du principe voulant que tout revenu soit monnayable et positif. Le péché originel remonte donc à Lord Macnaghten dans une cause britannique, l'affaire Tennant v. Smith (il avait dit : a person is chargeable for income tax... not on what saves his pocket but on what goes into his pocket). Ce principe douteux a été rejeté par le legislateur britannique et n'a pas non plus de raison d'être au Canada compte tenu de la portée de 6(1)a) de la Loi.

Le ministère des Finances suit de très près cette question même si aucune décision n'a encore été prise. Malgré le refus de la Cour suprême du Canada d'accorder la permission d'en appeler dans l'affaire Hoefele et al., il est à espérer que cette question puisse éventuellement faire l'objet d'un réexamen par nos tribunaux lors de l'appel de la décision de la Cour canadienne de l'impôt dans l'affaire Pezzelato ou encore dans l'affaire Gernhart.

4.3.2 A Revenu Cansda

Quelle sera l'attitude de Revenu Canada vis-à-vis les cas de relocalisation d'employés à la lumière de cette jurisprudence. Compte tenu que les conclusions sur ce sujet n'ont pas été claires durant ces dernières années, les employeurs ont pu être incertains quant à la façon d'appliquer l'alinéa 6(1)(a) de la Loi dans des cas de relocalisation d'employés. Revenu Canada adoptera-t-il une position dure à l'égard des années durant lesquelles ont duré ces incertitudes en ce qui concerne les employés (bénéfice imposable, intérêt, etc,) et les employeurs (pénalités pour omission de déduire à la source, etc.)?

Commentaires du ministère du Revenu

Tel que mentionné dans le numéro 6 du bulletin de Nouvelles techniques du 7 février 1996, le Ministère accepte que les paiements effectués dans le but de combler l'écart des taux d'intérêts hypothécaires, lorsqu'un employé doit subir un taux d'intérêt hypothécaire plus élevé à cause d'une réinstallation demandée par l'employeur du genre dont il est question dans l'affaire Splane, ne soient pas imposables durant la période qui reste sur le terme de l'hypothèque.

Cependant, le Ministère a demandé la permission d'en appeler dans l'affaire Hoefele et al. à la Cour suprême du Canada. Cette requête fut rejetée le 22 août 1996 par la Cour suprême. Le Ministère appliquera donc la décision de la Cour d'appel fédérale dans cette affaire, c'est-à-dire qu'une subvention pour les frais d'intérêts hypothécaires pour compenser un employé pour le coût des logements plus élevés dans la ville où il a été relocalisé ne sera pas considérée comme imposable en vertu de l'alinéa 6(1)a) de la Loi dans des circonstances identiques à l'affaire Hoefele et al.

Dans les cas où les décisions dans les affaires Splane ou Hoefele et al. ne s'appliquent pas parce que les faits d'une situation donnée sont différents, notre ministère considérera les avantages accordés lors d'une relocalisation comme constituant un avantage imposable pour le bénéficiaire dans tous les cas où le Ministère est d'avis qu'un gain économique a été accordé au bénéficiaire.

4.4 Investissement par des REÉR dans des sociétés privées

Notion d'actionnaire rattaché

Le paragraphe 4900(12) du Règlement permet à une fiducie régie par un REÉR de détenir à titre de placement admissible des actions d'une société exploitant une petite entreprise (SEPE) dans la mesure où le rentier du REÉR ne soit pas un actionnaire rattaché immédiatement après l'acquisition de l'action. Par actionnaire rattaché, on entend un actionnaire qui est propriétaire au moment donné, directement ou indirectement, d'au moins 10% des actions d'une catégorie donnée d'une société ou de toute société liée, sauf si cet actionnaire n'a aucun lien de dépendance avec la société et que le total du coût indiqué des actions de la société ou d'une société liée dont il est ou réputé être propriétaire est inférieur à 25 000 $.

4.4.1 Lien de fait

Supposons que deux actionnaires détiennent chacun 50% des actions d'une société. Si ces deux actionnaires agissent de concert pour effectuer des transactions avec la société, Revenu Canada pourrait invoquer le lien de fait prévu au paragraphe 251(1)b) de la Loi. Or, si les REÉR des deux actionnaires investissent chacun 24 000 $ en actions de la société, est-ce que Revenu Canada pourrait prétendre au lien de fait de façon à considérer les deux actionnaires comme des actionnaires rattachés?

Commentaires du ministère du Revenu

La question de savoir si deux personnes non liées transigent entre elles sans lien de dépendance à un moment donné en est une de fait. Lorsque deux actionnaires détiennent à parts égales les actions en circulation d'une société à capital fermé, le Ministère estime que généralement ils agissent de concert de telle sorte qu'ils constituent un groupe de personnes qui contrôle la société.

Toutefois, nous sommes d'avis que le seul fait que deux actionnaires non liés puissent contrôler ensemble la société ne nous permet pas de conclure de l'existence d'un lien de dépendance entre lesdits actionnaires et la société immédiatement après que leur RÉER ait acquis des actions de cette société.

Par ailleurs, le seul fait que les deux actionnaires utilisent leur RÉER respectif pour acquérir des actions de la société n'est pas en soi un indice qu'ils transigent avec lien de dépendance avec la société immédiatement après l'acquisition. Ceci est une question de fait et le Ministère examinera tous les faits et circonstances immédiatement après l'acquisition aux fins de savoir s'il y a un lien de dépendance entre les actionnaires et la société. Le fait que les actions détenues par les RÉER permettent des rendements excessifs pourrait indiquer que les actionnaires ont des intérêts communs et par conséquent transigent avec la société avec lien de dépendance.

Commentaires du ministère des Finances

Les règles régissant les placements par un REÉR et un FERR dans des sociétés exploitant une petite entreprise tentent de faire l'équilibre entre l'intégrité du système fiscal d'aide à l'épargne-retraite et les avantages de fournir une source additionnelle de fonds pour ces petites entreprises.

Sur le plan de la politique fiscale, il existe deux raisons majeures à la limite de 25 000$ et à l'exigence par laquelle un actionnaire doit traiter sans lien de dépendance avec une société pour les fins de placements en actions dans les sociétés privées par les REÉR et FERR.

Premièrement, si ces restrictions n'existaient pas aux fins des règles régissant les REÉR et FERR pour les sociétés privées, on craindrait que les rendements excessifs sur ce type d'investissement soient indûment gonflés afin de profiter du report en franchise d'impôt disponible pour les revenus accumulés sur les biens détenus dans un REÉR ou FERR.

Deuxièmement, si les seuls biens détenus dans le REÉR d'un individu consistaient en des placements dans des entreprises de ce dernier, la sécurité de l'individu à sa retraite serait soumise au seul risque de son entreprise, ce qui pourrait entraîner la nécessité pour le gouvernement de supporter l'individu davantage après sa retraite. Ceci serait contraire à la politique générale sous-jacente au système fiscal d'aide à l'épargne-retraite, qui consiste à inciter les individus à épargner pour leur retraite.

4.4.2 Financement par voie de prêts

La limite de 25 000$ ne s'appligue qu'au coût indiqué des actions de la société. Si dans le cas précédent les actionnaires ont financé leur société par voie d'un prêt sans intérêt et sans modalité de remboursement de 100 000 $ chacun, tout en ne souscrivant qu'à un montant nominal d'actions, la limite de 25 000 $ ne leur posera pas de problème. Si par contre, ils financent leur société par voie de souscriptions d'actions privilégiées de financement pour la somme de 100 000 $ chacun, ils seront des actionnaires déterminés. Est-ce que le ministère des Finances avait prévu cette incohérence?

Commentaires du ministère des Finances

Nous reconnaissons que la limite de 25 000$ ne s'applique qu'au coût indiqué des actions d'une société et ignore le coût indiqué de prêts effectués en faveur de la société. Le paragraphe 4900(12) du Règlement de l'impôt sur le revenu vise à encourager l'investissement en capital-actions. Dans ce contexte, il serait injuste et sévère, sur le plan de la politique fiscale, d'exiger l'inclusion de ces dettes dans le calcul de la limite de 25 000$.

La non-qualification des investissements par voie de dettes dans des sociétés privées à titre de placements admissibles aux fins des REÉR et FERR peut, quant à elle, être justifiée du fait que les paiements d'intérêts effectués par une société sont généralement déductibles dans le calcul de son revenu contrairement aux dividendes versés sur actions, qui ne le sont pas. En conséquence, les préoccupations quant à la possibilité de planifications fiscales abusives relativement aux investissements par voie de dettes comparativement aux placements en actions sont d'autant plus grandes dans le contexte des REÉR et FERR.

4.4.3. Inquiétude quant au paragraphe 4900(13) du Règlement

Le paragraphe 4900(13) du Règlement vient préciser que l'action d'une SEPE achetée par une fiducie régie par un REÉR cessera définitivement d'être un placement admissible si la fiducie reçoit un montant (entre autres un dividende) et qu'il est raisonnable de considérer ce montant, compte tenu des circonstances, comme consenti à la fiducie à titre de paiement pour des services rendus ou des marchandises livrées. Ce paragraphe est inquiétant dans le cas de l'actionnaire qui est aussi un employé de la société. Ainsi, il n'est pas rare que les actionnaires d'une petite société, en particulier lorsque la société est en démarrage, reçoivent très peu de salaire.

Dans un tel cas, si la société verse éventuellement des dividendes à la fiducie régie par le REÉR, le paragraphe 4900(13) pourrait-il disqualifier le placement du fait que le dividende couvre en partie les services rendus antérieurement et non rémunérés équitablement?

De façon plus générale, faudra-t-il à chaque année examiner les salaires des actionnaires employés par rapport au marché de façon à éviter une application imprévue du paragraphe 4900(13) du Règlement?

Qu'en pense Revenu Canada?

Commentaires du ministère du Revenu

C'est une question de fait que de déterminer si un montant reçu par une fiducie régie par un REÉR relativement à une action peut raisonnablement être attribuable à un montant au titre ou en paiement intégral ou partiel des services fournis à l'émetteur de l'action ou pour son compte.

Le paragraphe 4900(13) ne permet pas qu'un employé puisse faire en sorte que la rémunération auquelle il a droit par ailleurs puisse être versée en partie dans son REÉR. Par ailleurs, La Loi n'exige pas le versement d'un salaire dans quelques circonstances que ce soit.

Le seul fait qu'une société en démarrage paie peu de salaire n'est pas suffisant en soi pour conclure que le paragraphe 4900(13) du Règlement s'applique. Des facteurs comme les flux monétaires, les exigences des institutions financières ou d'autres créditeurs, la politique salariale, la politique de réinvestissement dans des actifs d'entreprise doivent être considérés pour établir les raisons qui motivent le paiement de salaires réduits.

Par exemple, dans la situation où des employés, ayant des tâches semblables à celles occupées par des employés-actionnaires dont des actions sont possédées par un REÉR, sont mieux rémunérés que ces derniers et que la différence est compensée dans l'année ou subséquemment par le paiement de dividendes, le paragraphe 4900(13) du Règlement pourrait s'appliquer.

Par ailleurs, dans le cas où le seul ou les seuls employés d'une société sont des actionnaires, le salaire versé devrait normalement être comparable à celui qui serait versé à des employés non-actionnaires, en tenant compte des facteurs mentionnés ci-dessus. S'il ne l'est pas et, comme mentionné précédemment, que la différence est compensée dans l'année ou subséquemment par le paiement de dividendes, le paragraphe 4900(13) du Règlement pourrait s'appliquer.

Commentaires du ministère des Finances

Nous notons que le système fiscal peut, dans une certaine mesure, décourager une société de convertir les salaires de ses employés en dividendes sur actions puisque le crédit d'impôt pour dividendes n'est pas pertinent aux fins des REÉR et FERR et que les dividendes à payer pour la société ne sont pas déductibles dans le calcul de son revenu. Cependant, l'intégrité du système fiscal d'aide à l'épargne-retraite souffrirait quand même si une société était capable de convertir ses salaires en dividendes. Le paragraphe 4900(13) représente une protection additionnelle pour contrer ce type de planification et assure un certain contrôle tout au long de la période de détention des actions par le REÉR ou le FERR.

4.5 Société à but unique

Afin de se prémunir contre les droits successoraux américains, bon nombre de Canadiens ont mis sur pied des sociétés dont l'unique but est de détenir un immeuble aux États-Unis en leur nom. Revenu Canada avait comme politique de ne pas considérer l'usage de ce véhicule de détention comme générant un bénéfice conféré à un actionnaire si les conditions suivantes sont rencontrées:

- le seul but de la société est de détenir le bien pour l'usage et l'agrément personnels de l'actionnaire;

- les actions de la société sont détenues par un individu seul ou avec d'autres particuliers liés;

- les seules opérations de la société sont reliées à l'objectif de détenir le bien pour l'usage et l'agrément personnels de l'actionnaire;

- les frais d'opération engendrés par la détention du bien par la société sont assumés par l'actionnaire de manière à ce que la société ne réalise ni gain ni perte sur le bien en question.

Compte tenu du fait que le nouveau protocole intervenu entre le Canada et les États-Unis permet un traitement plus équitable au niveau des droits de succession américains, pour les contribuables canadiens qui détiennent des biens aux États-Unis, Revenu Canada a annoncé, le 22 juin 1995, son intention de réviser sa position administrative quant aux sociétés à but unique.

Où en est cette révision? Consistera-t-elle à reconnaître un bénéfice conféré à l'actionnaire? Si oui, comment serait calculé ce bénéfice?

La nouvelle politique s'appliquera-t-elle, d'une manière générale, à compter de la date de son annonce ou ne s'appliquera-t-elle qu'aux sociétés à but unique créées après cette date?

Commentaires du ministère du Revenu

La position du ministère du Revenu concernant les sociétés à but unique est toujours à l'étude. Nous comptons publier nos conclusions dans un prochain numéro de "Nouvelles techniques".

Les conditions décrites ci-dessus étaient mentionnées dans la réponse du Ministère à la question 20 de la table ronde de la conférence annuelle de 1980 de l'Association canadienne d'études fiscales ("ACEF"). La question portait sur le cas d'une société canadienne. Par conséquent, la position du Ministère ne s'applique qu'aux sociétés canadiennes utilisées pour détenir des biens immeubles aux États-Unis. Il est à noter que deux autres conditions ont été ajoutées à la position originale, tel que mentionné aux tables rondes des conférences annuelles de 1985 (question 14) et de 1989 (question 9) de l'ACEF. Ces conditions sont: (1) la société a acquis l'immeuble avec des fonds provenant seulement de l'actionnaire et non pas en vertu de sa participation ou de celle d'une personne liée dans le capital-actions d'une autre société; (2) l'immeuble doit être acquis sur une base pleinement imposable (c'est-à-dire, sans avoir recours aux dispositions de transfert en franchise d'impôt prévues par la Loi).