3 October 1990 Ruling 74733 - Sens de bien ou droit

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	Le 3 octobre 1990
BUREAU DE DISTRICT DE SHERBROOKE	BUREAU PRINCIPAL
	Direction des décision
	G. Pelletier
À l'attention de Monsieur L. Croteau	(613) 957-8953
Chef de la vérification
	7-4733

OBJET:  24(1)

Le présent mémoire est en réponse au vôtre du 16 février 1990 concernant la nature d'une disposition du droit d'acquérir un immeuble.

Vous nous présentez la situation suivante:

24(1)

24(1)

Votre question:

7.     Devez-vous considérer  24(1)

Votre opinion:

8.     Vous êtes d'avis  24(1)

10.     Cette opinion repose sur les éléments suivants:

a)     Par définition, au paragraphe 248(1) de la Loi de l'impôt sur le revenu (ci-après la "Loi"), un bien inclut un droit de quelque nature que ce soit.

b)     Par définition au "Petit Robert", un droit est une prérogative, un privilège. Ce qui donne une autorité morale considérée comme légitime.

c)     Par définition au "Petit Robert", une préférence est un avantage consenti à une personne plutôt qu'aux autres, voir privilège.

d)     Donc, par définition, une préférence tout comme un droit confère un privilège et répond à la définition de biens au paragraphe 248(1) de la Loi.

11.     24(1)

12.     Selon le sous-alinéa 54c)(ii)(D) de la Loi, la disposition de biens comprend toute opération ou tout événement par lequel toute option que détient un contribuable concernant la disposition de biens expire.

13.     Selon le "Petit Robert", une option est la faculté ou l'action de choisir entre plusieurs situations et par définition aussi, on peut dire qu'une chose expire au moment où elle arrive à terme.

14.     24(1)

15.     

Position du contribuable

16.     24(1)  Il mentionne que la jurisprudence à défini le terme bien, code suit:

          "property" is the generic term for all that a person has dominion over and is the most comprehensive of all terms inasmuch as it is indicative and descriptive of every possible interest that a person can have (Jones v Skinner, (1836) 5 L.J. Ch. 87).

     (Bien est le terme générique servant à désigner tout ce qu'une personne maintient sous son emprise et s'avère le plus large d'esprit de tous les termes en ce sens qu'il est indicatif et descriptif de chaque intérêt possible qu'une personne peut posséder).

     La Loi, quant à elle, définit au paragraphe 248(1) le mot "bien" comme suit:

     biens de toute nature, meubles ou immeubles, corporels ou incorporels et comprend, sans restreindre la portée générale de ce qui précède,

a)     un droit de quelque nature qu'il soit, une action ou part,

b)     à moins d'une intention contraire évidente, de l'argent,

c)     un avoir forestier, et

d)        les travaux en cours d'une entreprise qui est une profession libérale.

     Quant au terme "droit", il ne semble pas y avoir de définition jurisprudentielle pertinente et il n'est pas défini dans la Loi de l'impôt. Par contre, le sens courant du mot "droit" indique que:

     C'est la faculté de faire un acte, de jouir d'une chose, d'en disposer ou d'exiger quelque chose d'une autre personne. Un droit donne un autorité morale, une influence, un pouvoir.

     Un principe général ressort de ces définitions:

     Pour qu'un bien existe, peu importe sa forme (droit ou autre), il doit y avoir une faculté, un pouvoir, une emprise ou autre pouvoir rattaché à ce bien.

17.     On réalise également qu'une préférence d'achat et qu'une option d'achat ne signifie pas la même chose.

     Une option d'achat a été définie comme suit par la jurisprudence:

     An option is the privilege (acquired for valid consideration) of executing or relinquishing, as the grantee may choose, within a specified period of time a commercial transaction on pre-established terms. It gives rise to an obligation on the part of the grantor to hold an offer open for acceptance until the expiry of a specified time (Day v MNR (1971) Tax ABC 1050 at 1054).

     (Une option est un privilège (acquis en contrepartie d'une considération valable) pour exécuter ou abandonner, au choix du détenteur, dans une période de temps déterminée, une transaction commerciale selon des termes pré-établis. Cela donne lieu à une obligation de la part de l'octroyeur de l'option de maintenir l'offre ouverte jusqu'à l'expiration du délai).

     24(1)

18.     Étant donné que la préférence d'achat ne constitue pas un bien, il n'y a donc pas de disposition de bien. S'il n'y a pas disposition de bien il ne peut donc pas y avoir gain ou perte en capital puisque pour calculer un tel impact, le paragraphe 40(1) de la Loi exige qu'il y ait disposition d'un bien.

19.     Dans la mesure où la préférence d'achat constitue un bien, tel que prévu par le Ministère, le contribuable mentionne, 24(1)

20.     La Loi définit à l'alinéa 54c) ce que comprend une disposition de biens. L'on mentionne au sous-alinéa 54c)(i) qu'il y a disposition de biens lors de:

i)     toute opération ou tout événement donnant droit au contribuable au produit de disposition de biens.

     De plus, le Ministère par sa politique administrative contenue dans le bulletin d'interprétation IT-460, énonce qu'il y a généralement disposition lorsque soit par un événement ou une opération, il y a abandon de la possession, du contrôle et de tout aspect de la propriété de biens et qu'une contrepartie est versée ou non à la personne qui dispose du bien. L'application de la Loi demeure toutefois plus incertaine lorsqu'il n'y a pas de produit de disposition.

21.     Avant de déterminer s'il y a disposition de biens en faveur de personnes autres que 24(1) on doit se poser la question suivante, à savoir: A-t-on légalement, le pouvoir de céder la préférence d'achat à un tiers (lié ou non)?

     24(1)

     Un des principes reconnus en droit précise que "l'accessoire" suit toujours le "principal" ainsi, par exemple, on ne peut céder "l'accessoire" sans céder le "principal" c'est donc dire qu'une restriction de cession quant au "principal" entraîne une restriction de cession quant à "l'accessoire".

     24(1)

23.     En appliquant le principe de droit ci-dessus exposé et en considérant la clause restreignant la cession du bail (le principal)  24(1)

     24(1)  La clause présomptive contenu au paragraphe 69(1) de la Loi stipulant que la contrepartie d'un bien est égale à la juste valeur marchande:

b)     lorsqu'un contribuable a disposé d'un bien en faveur

i)     d'une personne avec laquelle il avait un lien de dépendance sans contrepartie ou moyennant une contrepartie inférieure à la juste valeur marchande de ce bien à la date de la disposition;

     ne trouve donc pas application.

26.     Étant donné qu'il est possible de considérer qu'il y a eu disposition de la préférence d'achat en faveur de 24(1) sans contrepartie, il est possible de déterminer que le gain en capital est nul puisque le produit de disposition ainsi que le prix de base rajusté sont nuls.

Nos Commentaires

Dans une première étape nous discuterons du point soulevé par les représentants du contribuable à l'effet qu'une préférence d'achat ne constitue pas un bien. Comme il a été mentionné précédemment la définition de biens, au paragraphe 248(1) de la Loi, inclut "un droit de quelque nature qu'il soit". Les mots utilisés par le législateur sont d'une portée très large et à cet égard nous sommes d'avis qu'étant donné que le locateur a le droit d'acheter l'emplacement avant toute autre personne, ceci constitue sûrement un droit.

Pour ce qui est de savoir si la préférence d'achat constitue une option, au sens du sous-alinéa 54c)(ii)(D) de la Loi, nous devons examiner le sens du mot "option".

Ainsi ce terme est défini par Le Robert, dictionnaire alphabétique et analogique de la langue française, comme "Promesse unilatérale de vente..., par laquelle une personne s'engage à vendre une chose à un prix déterminé à une autre personne qui accepte la promesse, sans s'engager à acheter immédiatement, ni même à lever l'option".

et dans The Oxford English Dictionary, Second Edition,

     "The privilege (acquired on some consideration) of executing or relinquishing, as one may choose, within a specified period a commercial transaction on terms now fixed".

finalement A Dictionary of Tax Definitions de G.V. Hart, mentionne

     "A right conferred by agreement to buy or sell (or not) sometimes at a fixed price and within a certain time".

Compte tenu de ces définitions l'on ne peut soutenir le point que la préférence d'achat constitue une option car tous les termes de l'entente ne sont pas fixés, et principalement dans la présente situation, le prix de l'exercice de l'option.

Cependant d'autres dispositions de la Loi peuvent s'appliquer. Ainsi le paragraphe 56(2) de la Loi prévoit que tout transfert de biens fait avec l'accord du contribuable à titre d'avantage que le contribuable désirait voir accorder à l'autre contribuable doit être inclus dans le calcul du revenu du contribuable. Au paragraphe 1 du bulletin d'interprétation IT-335 l'on mentionne de façon spécifique les quatre conditions pour que le paragraphe 56(2) de la Loi s'applique, soit:

     "a)  il y ait paiement ou transfert de biens à une personne autre que le contribuable;

     b)   le paiement ou transfert soit fait suivant les instructions ou avec l'accord du contribuable (cette condition peut être implicite);

     c)   il y ait profit pour le contribuable ou que le paiement soit fait à titre d'avantage que le contribuable désire voir attribuer à l'autre personne;

     d)   en vertu d'un article de la Loi, le montant aurait été frappé d'impôt si ce paiement avait été fait au contribuable".

Dans la présente situation nous sommes d'avis  24(1)

24(1)

Nous aimerions également porter à votre attention qu'étant donné les circonstances il pourrait être pertinent de considérer si la transaction de vente est un projet comportant un risque ou une affaire de caractère commercial et par conséquent correspondre à la définition "d'entreprise ou affaire" du paragraphe 248(1) de la Loi. Étant donné que vous n'avez pas soulevé cette question lors de nos discussions aucune analyse additionnelle n'a été effectuée sur ce point.

Nous espérons que ces commentaires vous aideront à finaliser votre dossier.

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