1 June 1990 External T.I. 72515 - Contrat de réassurance

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	le 1er juin 1990
BUREAU DE DISTRICT DE MONTREAL	SECTION DES SERVICES
	BILINGUES
Rémi St.-Louis	A. Godin
Revue de la vérification	(613) 957-8953
Section 148
	File No. 7-2515

OBJET:  Contrat de réassurance  24(1)

La présente est en réponse votre mémoire du 25 janvier 1988 (Jacques Poirier, section 142-2-3).  Votre demande d'opinion se divise en deux volets.  Le premier volet concerne 24(1) questions séparément.

1er Volet - Contrat de quote-part de réassurance

Notre compréhension des faits est la suivante. 

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Loi

En vertu du paragraphe 2(3) de la Loi, le revenu imposable gagné au Canada par un non-résident est assujetti à l'impôt sur le revenu si le non-résident a exploité une entreprise au Canada. En vertu de l'article 253 de la Loi, un non-résident est réputé exploiter une entreprise au Canada s'il sollicite des commandes ou offre en vente quoi que ce soit par l'entremise d'un préposé ou d'un mandataire.  Toutefois, lorsqu'il existe une convention fiscale entre le Canada et le pays du non-résident, ce sont les dispositions de la convention qui prévalent.

En vertu de l'article VII, paragraphe 1, de la Convention fiscale France-Canada (1976) (la "Convention") les bénéfices d'une entreprise française ne sont imposables qu'en France, à moins que l'entreprise n'exerce son entreprise au Canada par l'intermédiaire d'un établissement stable qui y est situé.  Le cas échéant, les bénéfices de l'entreprise sont imposables au Canada, mais seulement dans la mesure où ils sont imputables audit établissement stable. L'expression établissement stable est définie généralement à l'article V, paragraphe 1, de la Convention comme désignant une installation fixe d'affaires où l'entreprise exerce tout ou partie de son activité.  Au paragraphe 4 du même article, on retrouve la précision suivante relativement à la définition d'établissement stable:

     "Une personne-autre qu'un agent jouissant d'un statut  indépendant, visé au paragraphe 5 - qui agit dans un État contractant pour le compte d'une entreprise de l'autre État contractant est considérée comme "établissement stable" dans le premier État:

     si elle dispose dans ce premier État de pouvoirs qu'elle y exerce habituellement lui permettant de conclure des contrats au nom de l'entreprise, à moins que l'activité de cette personne ne soit limitée à l'achat de marchandises pour l'entreprise;..."

Compte tenu de cette définition élargie et des dispositions du traité  24(1)

24(1) La reassurance est un élément fondamental du commerce des assurances, tel qu'il est mentionné dans l'ENCYCLOPAEDIA UNIVERSALIS, [France S.A. 1968, Volume 2, 3e publication, juin 1970,] sous le titre "assurance" à la page 639:

     Réassurance et coassurance

     De toute façon, les résultats effectifs de la compensation opérée par l'assureur peuvent différer sensiblement des prévisions théoriques sur la base desquelles est fondé son tarif.  La différence est évidemment d'autant plus importante que la loi des grands nombres s'applique moins bien, c'est-à-dire que les risques pris en charge sont en nombre plus restreint, que leur importance unitaire est plus  considérable et que la fréquence des sinistres est plus faible.  C'est pour éliminer l'aléa que constitue cette différence que les sociétés d'assurances sont conduites à recourir au mécanisme de la réassurance.  Celui-ci consiste à se décharger sur une autre société d'une partie des risques, calculée en fonction de la nature des risques, de leur montant, de leur répartition et de la puissance financière de la société d'assurance.  A son tour, le réassureur peut rétrocéder une partie de ses risques, et ainsi de suite, jusqu'à ce que soit éliminé  tout aléa dépassant la capacité de la société qui en a pris la charge.

D'autre part, le petit Larousse illustré 1987 définit la réassurance comme ceci:

     "Opération par laquelle une compagnie d'assurances, après avoir assuré un client, se couvre de tout ou de partie du risque, en se faisant assurer à son tour par une ou plusieurs autres compagnies."

Nous concluons de ceci que la réassurance représente un aspect particulier du commerce des assurances.  Par conséquent, il est raisonnable de considérer qu'un contrat de réassurance est essentiellement un contrat d'assurance entre le cédant et le réassureur.  Les obligations contractuelles sont de ce fait bien différentes de celles pouvant découler d'un contrat de joint venture, de société de personne ou de mandant/mandataire.

Nous n'avons pas tenté d'établir si c'est la loi française ou la loi canadienne qui est applicable dans l'interprétation du Traité.  Sur ce point, nous ne tirons aucune conclusion.  Si c'est la loi canadienne qui est applicable, il nous apparaît que c'est le Code civil qui s'appliquera, le Traité ayant été conclu dans cette province, par un résident de cette province, et présumée en rapport avec une entreprise d'assurance qu'elle exploite, du moins en partie, dans cette province.  Le Traité pourrait-il- être considéré un joint venture?  Cette expression n'est pas définie dans le Code civil.  Nous devons donc examiner la jurisprudence.  Nous trouvons que le Traité ne contient pas les éléments essentiels d'un joint-venture, tels qu'énoncées par les tribunaux.  Dans la cause Central Mortgage & Housing Corp. v. Graham (1973 43 D.L.R. (3d) 686), le tribunal a adopté la définition donnée dans le deuxième tome de "Williston on contracts" (3ième édition, 1969).  Six facteurs, ci-après énumérés, doivent être présents soit: 

     "a)  A contribution by the parties of money, property, effort, knowledge, skill or other asset to a common undertaking;

     b)  A joint property interest in the subject matter of the venture;

     c)  A right of mutual control or management of the enterprise;

     d)  expectation of profit, or the presence of "adventure", as it is sometimes called;

     e)  A right to participate in the profits;

     f)  Most usually, limitation of the objective to a singleuntertaking or ad hoc enterprise.

Nous sommes d'avis que tous les facteurs décrits ci-dessus ne se retrouvent pas dans le Traité.  Nous sommes également d'avis que le Traité n'est pas un mandat ou un contrat de société au sens des articles 1701 et 1830 du Code civil respectivement.  D'autre part, nous remarquons que le titre cinquième du Code civil porte sur les assurances.  L'article 2493 dudit titre cinquième mentionne:

     "Le contrat de réassurance n'a d'effet qu'entre l'assureur et le réassureur."

Ceci confirme, à notre avis, le caractère distinct de la réassurance et le fait qu'il établit un contrat d'assurance entre le cédant et le réassureur.  Soulignons finalement que même si c'est la loi française qui est applicable à l'interprétation du traité, nous doutons fort qu'elle puisse permettre d'en arriver à une conclusion différente sur la nature du Traité, compte tenu du fait que cette forme d'assurance semble être reconnue universellement. 

Tel que mentionné ci-dessus.

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Nous retenons de la jurisprudence a ce sujet, notamment capital Life Insurance Company v. The Queen, 84 DTC 6087, confirmée par la Cour fédérale d'Appel (86 DTC 6164), que ce qui est important est de distinguer entre `faire affaire avec un pays et 'faire affaire dans un pays'.  Ceci est une question de fait et il n'existe en réalité aucun critère décisif pour élucider la question de façon définitive.  Il semble qu'en général, on ne doit pas considérer isolément les activités d'entreprise d'un contribuable dans un pays, mais il faut plutôt les examiner dans le contexte global des activités d'entreprise du contribuable non-résident.  Parmi les facteurs clés, nous remarquons que les tribunaux attribuent une importance spéciale à l'étendue et l'importance des activités d'entreprise exercées dans un pays, l'origine du contrôle sur les activités considérées vitales et l'endroit où les contrats sont signés.  Avant d'essayer d'évaluer ces facteurs, il convient de revoir quelles sont les activités normales d'un réassureur, puisque l'entreprise exploitée par  24(1)  Les activités principales generalement les activités suivantes:

a)     négociation des traités de réassurance avec les assureurs et avec d'autres réassureurs;

b)     vérification et comptabilisation des revenus provenant de la réassurance;

c)     calcul et comptabilisation des primes et des règlements avec les réassureurs secondaires;

d)     gestion des liquidités, des investissements et des affaires bancaires.

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Pour supporter ses assertions, 19(1) s'est référé aux causes de jurisprudence Saskatchewan Farm et Barfield Enterprise's Ltd ainsi qu'à certaines positions du Ministère que l'on retrouve dans les Bulletins d'interprétation IT 396, 271R et 365R2. 

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Commentaires

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Ceci nous apparait conforme a ce que l'on retrouve dans le mayeur Insurance Concepts, Presentation to the Department of National Revenue, Coopers & Lybrand, November 1983, section 5 intitulé "Reinsurace"; qui mentionne à la 2-43:

     Revenue Recognition

     Premium Written Versus Earned Premium-Earned premium is premium witten during the year plus unearned premium at the beginning of the year minus unearned premium at the end of the year.  The difference between earned and written is important in reinsurace; the reinsurance premium of the ceding company, depending on the terms of the contract.

     The concept of unearned premium portfolio may help here.  If a reinsurer agrees to reinsure premium written, then at the end of the year the reinsurer is still liable for the unearned portion of the premium written during the year by the original reinsurer, similar to the idea of a runoff cancellation.  If the reinsurer reinsures only premium earned by the primary insurer, then the reinsurer would have no liability for unearned premium at the end of the year, similar to the idea of a cutoff cancellation.

     Reinsurance premiums for continuing cession reinsurance can be based either on premium written, then the ceding company which wanted to improve its statutory position would choose the premium written basis as a way of arranging reinsurance;  it is important that the auditor understand the method of recording the reinsurance premium.

     From the point of view of the reinsurer, it will recognize revenue on the basis of the reinsurance agreement.  On an earned premium basis, the reinsurer will record as revenue all reinsurance premium based by the ceding company; on a premium written basis the reinsurer will have a liability at year end for its share of unearned premium, and recognize revenue on that unearned premium in a later period.

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24(1)  En effet, en vertu du paragraphe 103(1) de la Loi sur les compagnies d'assurances canadiennes et britanniques, un assureur est tenu de maintenir son actif à la valeur minimale qui est prévue en guise de garantie aux assurés.  Le seuil minimum d'actif peut toutefois, sous réserve des paragraphes (103) 1.16 à (103)1.18, être réduit en cas de réassurance.  La réduction permise est normalement proportionnelle au montant du risque réassuré.  Toutefois, lorsque le réassureur n'est pas enregistré la réduction autorisée ne peut être effectuée, selon le paragraphe 1.18, que dans la mesure où le réassureur maintient au Canada, en rapport avec ses obligations éventuelles, des garanties (sous forme d'actif) qui satisfont le surintendant quant à leur montant, à leur nature et aux arrangements dont elles font l'objet.  Or, suite à un entretien avec un agent du surintendant des assurances, notre compréhension est qu'en effectuant la réassurance sur la base de la prime acquise, les parties à l'entente respectent tous les tests de garanties exigés par la Loi sur les compagnies d'assurances canadiennes et britanniques, parce que les primes non-gagnées demeure la propriété de la Cédante et restent au Canada entre ses mains jusqu'à ce qu'elles aient été gagnées par le Réassureur, protégeant ainsi les droits des assurés.  

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24(1)  On doit donner son sens ordinaire.  Le Ministere constiuete qu'il peut prendre un sens assez large.  Par exemple, lorsque le paiement d'un montant imposable prend une forme non-imposable afin de permettre au bénéficiaire d'éviter l'impôt, nous croyons que le paiement peut être considéré un avantage aux termes de l'ancien paragraphe 245(2) de la Loi à ce sujet, nous vous référons à la position énoncée par le Ministère au Congrès 88 de l'APFF, Table ronde sur la fiscalité fédérale, question 9 à la page 474).  Par contre, il n'y aurait pas lieu de considérer qu'un avantage a été conféré simplement parce qu'une transaction a été structurée de façon à ne pas être imposable.  Ainsi, un avén.tage ne comprend généralement pas un paiement fait en vertu d'une opération commerciale véritable.  Ce sujet, nous vous référons au libellé de l'ancien paragraphe 15(l) de la Loi et aux notes explicatives d'avril 1988 du ministère des Finances (projet de loi C-139) qui mentionnent à le page 25:     

     En vertu du paragraphe 15(1) de la Loi, un actionnaire est tenu d'inclure dans son revenu 1e montant ou la valeur de certains avantages, décrits aux alinéas a) à c), obtenu d'une corporation à moins qu'ils ne résultent d'opérations ou d'événements précis, visés aux alinéas d) à g).  

     L'alinéa 15(1)a) s'applique aux paiements reçus d'une corporation autrement qu'en vertu d'une opération commerciale véritable.   L'alinéa 15(1)b) s'applique aux capitaux ou aux biens d'une corporation qui ont été attribués de quelque manière que ce soit à' un actionnaire ou doivent servir à son profit.  Enfin, l'alinéa l5(1)c) s'applique à un avantage accordé à un actionnaire par la corporation.  Le mot "avantage", dans l'alinéa c), a un sens assez large pour comprendre les paiements, les capitaux ou biens mentionnés expressément aux alinéas a) et b).  Le paragraphe 15(1) est donc modifié par la suppression des alinéas a) et b), afin d'éliminer ce double emploi.  En outre, on étend le paragraphe 15(1) aux avantages accordés à une personne qui est en voie de devenir un actionnaire."

Dans le même ordre d'idée, nous remarquons qu'en vertu de l'ancien paragraphe 245(3) de la Loi, aucune partie à une opération conclue par des personnes sans aucun lien de dépendance, de bonne foi etc...  n'est réputée aux fins de l'application du paragraphe 245(2); avoir conféré un avantage à la partie avec laquelle elle a traité.  Nous concluons de ceci qu'il ne serait généralement pas approprié d'appliquer le paragraphe 245(2) de la Loi à une transaction qui est comparable en tous points à une transaction du genre à être conclue par des personnes transigeant sans aucun lien de dépendance et qui serait exonérée de l'application de l'ancien alinéa 245(2)b) en vertu du paragraphe 245(3).

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Nous espérons que ces commentaires vous aiderons à finaliser votre dossier.

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