10 April 1990 Income Tax Severed Letter 7-4530 F - [Prêts par des corporations à des personnes autres que des actionnaires]

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Prenez note que ce document, bien qu'exact au moment émis, peut ne pas représenter la position actuelle de l'ARC.

APR 10 1990

BUREAU PRINCIPAL Section des services bilingues Benoit Mandeville (613) 957-8982

OBJET: Prêts par des corporations à des personnes autres que des actionnaires Application des paragraphes 15(1), 15(2) et 56(2) de la Loi

La présente fait suite à votre note de service du 21 novembre 1989 dans laquelle vous nous demandez si nous sommes en accord avec les mesures proposées dans la note de service de Mme Lise Godbout du Bureau de district de Québec, laquelle note de service était annexée à la vôtre.

La présente fait également suite à une conversation téléphonique entre Mme Godbout et M. Benoit Mandeville de notre division tenue le 2 mars dernier relativement à nos conclusions dans le dossier mentionné en rubrique. La présente note de service a pour objet de relater sous forme écrite ces dernières conclusions.

En ce qui concerne les faits en cause, ceux-ci font l'objet d'un résumé dans la note de service préparée par Mme Godbout dont une copie est annexée à la présente.

Voici de façon succincte nos conclusions, lesquelles feront l'objet d'une analyse dans la suite de la présente note de service :

1° Des cotisations envers les actionnaires en vertu des paragraphes 56(2) et 15(1) de la Loi de l'impôt sur le revenu (la "Loi") semblent être aléatoires étant donné la décision de la Cour fédérale (Division de première instance) dans l'affaire Fraser Companies, Limited v. The Oueen (81 D.T.C. 5051). Cependant, nous croyons que de telles cotisations seraient malgré tout juridiquement justifiées suite à la décision de cette même Cour dans l'affaire Tony Mele v. The ueen (85 D.T.C. 5192) (89 D.T.C. 5528);

2° Alternativement, des cotisations envers M. X et Mme Z, épouse de M. X, en vertu du paragraphe 15(2) de la Loi pour les années d'imposition 1986, 1987 et 1988 et en vertu du paragraphe 80.4(2) de la Loi pour l'année d'imposition 1985 nous semblent être envisageables afin de contrer la possibilité que des cotisations, telles que décrites au point 1° ci-dessus, en vertu des paragraphes 56(2) et 15(1) de la Loi soient annulées par un tribunal;

3° Les frais financiers payés par les corporations K Ltée, J Ltée et L Inc. devraient être refusés à titre de dépenses et ce, en vertu de l'alinéa 18(1)a) de la Loi;

4° Selon nous, lorsque les frais financiers sont refusés à titre de dépenses au niveau des corporations, il n'y aurait pas lieu d'imposer les actionnaires ou M. X à l'égard de ces mêmes frais financiers;

5° La question de savoir s'il y aurait lieu d'imposer une pénalité en vertu du paragraphe 163(2) de la Loi, ou si une telle pénalité est possible, dépend des éléments de preuve disponibles. Comme nous ne connaissons pas ceux-ci, il nous est impossible d'opiner dans un sens ou dans l'autre.

I - Application du paragraphe 56(2) de la Loi

Quoique le Bureau de district de Québec ait de sérieux doutes quant à la nature juridique réelle des transactions entre M. X et les corporations (prêts vs pots de vin), il semble acquis de la part de Mme Godbout que la notion de prêt doit être retenue car il serait difficile, sinon impossible, de faire la preuve que ces opérations constituent en fait des pots de vin.

Le Bureau de district de Québec songe à imposer messieurs A, B et D en vertu de l'application des paragraphes 56(2) et 15(2) de la Loi à l'égard des prêts effectués par les corporations, dont ils sont respectivement actionnaires, en faveur de M. X, ainsi qu'à l'égard des frais financiers engagés par ces corporations relativement à ces mêmes prêts.

La légalité de telles cotisations nous semble incertaine suite à la décision catégorique de la Cour fédérale (Division de première instance) dans l'affaire Fraser Companies, Limited v. The Oueen (81 D.T.C.). Dans cette dernière affaire, le juge Cattanach indiquait que le paragraphe 56(2) de la Loi exigait qu'il y ait un «paiement ou transfert» en faveur d'une personne pour que ce paragraphe puisse s'appliquer et qu'un «prêt» ne constituait pas une telle opération. La citation suivante est tirée des propos du juge Cattanach:

For the transactions between the plaintiff and its subsidiary to be taxable in the hands of the plaintiff each essential ingredient set out in subsection 56(2) to taxability must be present.

These ingredients are fourfold:

(1) there must be a payment or transfer of property to a person other than the taxpayer;

(2) the payment or transfer is pursuant to or with the concurrence of the taxpayer;

(3) the payment or transfer must be for the taxpayer's own benefit or for the benefit of some other person on whom the taxpayer desired to have the benefit conferred, and

(4) the payment or transfer would have been included in computing the taxpayer's income if it had been received by him instead of the other person.

In my view there has not been a payment or transfer within the meaning of those words as used in subsection 56(2) by the plaintiff to Fraser Paper.

The words 'payment' and 'transfer' are not terms of art nor do they have a technical meaning. Their meaning is that they have in common parlance.

The man in the street if obliged to categorize the two transactions involving first the dealing with 10 million dollars on January 28, 1970 and secondly January 30, 1970 between Fraser Companies and Fraser Paper would, in my view, unhesitatingly describe them as 'loans' and not as 'payments' or 'transfers'. Money was made available by Companies to Paper but repayment was expected. These are the attributes of a 'loan'. There is a borrower and a lender.

Les quatres conditions énoncées par le juge Cattanach sont reprises dans le Bulletin d'interprétation IT-335R du 11 septembre 1989.

Cependant, dans l'affaire Tony Mele v. The Queen ([1985] 1 C.T.C. 257), le juge Cullen de la Cour fédérale (Division de première instance) a appliqué le paragraphe 56(2) de la Loi dans une situation de prêt sans s'interroger sur le sens de l'expression «paiement ou transfert». Il est à noter que dans cette cause, les procureurs du contribuable n'ont pas soulevé l'argument à l'effet qu'un prêt n'est pas un «paiement ou transfert». Cette décision est présentement en appel devant la Cour fédérale (Division d'appel). La décision du juge Cullen d'appliquer le paragraphe 56(2) de la Loi reposait sur l'hypothèse qu'il s'agissait de paiement comme en fait foi la citation suivante tirée de son jugement : "It is clear, in the assumptions that these were payments or advances made by Mr Mele for personal reasons using corporate money, that such assumptions have not been dislodged."(les soulignés sont nôtres)

La Commission de révision de l'impôt avait également appliquer le paragraphe 56(2) de la Loi (le paragraphe 16(1) à cette époque) dans une situation de prêt (Richard Reininger v.M N.R., (1958) 20 Tax A.B.C. 242). Aucune argumentation n'a été faite relativement à la signification de l'expression «paiement ou transfert». Les tribunaux ont été constants dans leurs décisions à l'effet qu'un prêt ne constitue pas un «transfert». Il n'y a qu'à consulter les causes relatives à l'application des règles d'attribution pour s'en convaincre. Le législateur est même venu modifier les règles d'attribution pour spécifier que celles-ci devaient désormais s'appliquer aux «transferts et aux prêts».

En conséquence, pour que le paragraphe 56(2) de la Loi puisse s'appliquer en l'espèce, la preuve qu'un prêt constitue un «paiement» au sens courant de ce terme devra être faite .

Malgré la décision dans l'affaire Fraser, nous sommes d'avis qu'un prêt est un paiement. Le Petit Robert 1 Dictionnaire de la langue française donne la définition suivante du terme «paiement» : «1° Action de payer, exécution d'une obligation ... 2° Ce qu'on donne pour exécuter une obligation, et qui éteint cette obligation ...».

Or, un prêt d'argent comprend deux obligations. Il y a d'abord l'obligation du prêteur de remettre la somme empruntée à l'emprunteur et, en second, il y a l'obligation de l'emprunteur de remettre la somme empruntée à la fin du prêt.

Lorsque le prêteur remet la somme d'argent empruntée à l'emprunteur, le prêteur exécute son obligation. Il y a donc paiement de la part du prêteur.

À l'article 1777 du Code civil du Bas Canada (le «Code civil»), il est stipulé que le prêt de consommation est un contrat par lequel le prêteur livre à l'emprunteur une certaine quantité de choses qui se consomment par l'usage, à la charge par°cè dernier de lui en rendre autant de même espèce et qualité.

De plus, à l'article 1138 du Code civil, il est indiqué qu'une obligation s'éteint par le paiement. L'article suivant, soit l'article 1139, précise ce que l'on entend par paiement : «Par paiement on entend non seulement la livraison d'une somme d'argent pour acquiter une obligation, mais l'exécution de toute chose à laquelle les parties sont respectivement obligées.»

En conséquence, la remise d'argent par les corporations prêteuses en faveur de M. X et Mme Z sont des paiements aux sens légal et courant.

En l'espèce, et selon le Bureau de district de Québec, la nature des opérations des corporations prêteuses n'était pas le prêt d'argent. De plus, la nature des prêts faits à M. X par les corporations prêteuses n'était pas à caractère commercial mais plutôt à titre de prêts personnels.

L'ensemble des faits énoncés dans la note de service de Mme Godbout, nous laisse avec l'impression que les prêts faits à M. X par les corporations prêteuses ne sont pas des prêts authentiques faits par ces dernières corporations, mais plutôt des prêts faits par certains de leurs actionnaires en se servant de l'argent des corporations. Il s'agirait donc, selon nous, d'appropriations de fonds, par ces actionnaires, imposables en vertu de l'application des paragraphes 56(2) et 15(1) (et non 15(2) comme indiqué dans la note de service de Mme Godbout) de la Loi. Les faits en cause ressemblent dans une certaine mesure à ceux de la cause Tony Mele ou, il fut décidé par la Cour fédérale (Division de première instance) d'appliquer les paragraphe 56(2) et 15(1) de la Loi. Cependant, nous rappelons que cet arrêt est présentement en appel devant la Cour fédérale (Division d'Appel).

Le seul prêt qui semble être authentique est celui effectué par la corporation M. Inc. en faveur de Mme Z (épouse de M. X) . À l'égard de ce prêt, nous avons certaines réticences à recommander l'application des paragraphes 56(2) et 15(1) de la Loi au niveau de l'actionnaire de la corporation M Inc., soit M. D. L'ensemble des faits (taux d'intérêt de 8 %, la corporation comptabilise les revenus, achat de la résidence de M. X, location de la résidence à M. X en contrepartie d'un loyer) donne l'impression que la corporation M Inc. transige de façon véritable avec Mme Z et, qu'en conséquence, il ne s'agit pas d'appropriation de fonds par M. D.

De façon générale, il semble donc y avoir une possibilité quant à l'application du paragraphe 56(2) de la Loi. Cependant, nous avons certains doutes quant à la proportion qui doit être imposée au niveau de chacun des actionnaires. Est-ce que l'on peut cotiser M.A sur 100 % de la valeur des prêts faits par les corporations K Ltée et J Inc. et ce, malgré le fait que celui-ci est actionnaire uniquement dans une proportion de 33 1/3 % ?; ou bien doit-on imposer M. A en fonction du nombre d'actions que celui-ci détient dans ces corporations vs le nombré total d'actions du capital-actions de ces corporations ? Le paragraphe 3 du Bulletin d'interprétation IT-335R semble implicitement retenir la deuxième alternative

3. Un contribuable, à qui le paragraphe 56(2) s'applique, ne doit pas nécessairement avoir droit légalement au bien payé ou transféré, mais il doit avoir un certain degré de contrôle sur le paiement ou le transfert. Par conséquent, un actionnaire qui n'a pas explicitement ordonné qu'un paiement auquel le paragraphe 56(2) s'applique soit fait, mais accepte ce paiement, sera imposable sur la partie du paiement qui est égale à la fraction que représente le nombre d'actions que l'actionnaire détient sur le nombre total d'actions. Le fait que, oui ou non, un actionnaire sera considéré comme ayant accepté le paiement dépendra des circonstances entourant chaque cas.( les soulignés sont nôtres)

Cependant, selon nous, si les faits démontrent que les prêts ont été octroyés qu'à l'initiative de certains actionnaires et suivant les instructions de ces actionnaires, ces derniers devrait être cotisés sur la valeur totale du prêt consenti par leurs corporations respectives et non uniquement en fonction du pourcentage de leur participation dans la ou les corporations prêteuses.

En ce qui concerne les frais financiers payés par les corporations prêteuses, comme ces frais ont été payés à des institutions financières et non à M. X, il semble difficile d'imposer les actionnaires en vertu du paragraphe 56(2) de la Loi à l'égard de ces frais étant donné que ce paragraphe exige que le «paiement ou transfert» ait été fait à une personne («la personne») à titre d'avantage que le contribuable, dont on cherche à imposer, désirait voir accorder à la personne. En l'espèce, il est difficile de prétendre que les actionnaires désiraient avantager les institutions financières.

II - Application du paragraphe 15 (2) de la Loi

Le paragraphe 15(2) de la Loi prévoit une imposition sur le montant du tout prêt (sauf certains prêts spécifiques) consenti par une corporation en faveur d'un de ses actionnaires ou d'«une personne rattachée» à un tel actionnaire. Grosso modo, le paragraphe 15(2) de la Loi est à l'effet que tout prêt reçu dans une année d'imposition par une telle personne doit être inclus dans le calcul du revenu de cette personne pour cette même année d'imposition. Cependant, cette dernière règle ne s'applique pas si le prêt a été remboursé dans l'année suivant la fin de l'année d'imposition du prêteur dans laquelle le prêt a été consenti et s'il est établi, à la suite d'événements postérieurs ou autrement, que le remboursement n'a pas été fait dans le cadre d'une série de prêts, de remboursements ou d'autres opérations.

Le paragraphe 15(2.1) de la Loi définit, aux fins de l'application du paragraphe 15(2) de la Loi, l'expression «personne rattachée à un actionnaire d'une corporation». Il s'agit essentiellement d'une personne qui a un lien de dépendance avec un actionnaire d'une corporation. En vertu de l'alinéa 251(1)b) de la Loi, la question de savoir si des personnes non liées entre elles (au sens du paragraphe 251(2) de la Loi) ont un lien de dépendance est une question de faits.

Selon les prétentions de M. X, celui-ci aurait emprunté les sommes en cause pour assumer ses obligations personnelles et familiales. Ceci dénote, selon nous, jusqu'à un certain degré, un quelconque lien de dépendance. À savoir si ce lien est suffissant pour établir que M. X et/ou Mme Z avaient un lien de dépendance avec les actionnaires des corporations prêteuses est une question de faits à laquelle nous ne pouvons malheureusement pas répondre.

Dans l'éventualité où il serait possible d'établir que M. X et/ou Mme Z avaient un lien de dépendance avec un ou plusieurs des actionnaires des corporations prêteuses, des cotisations fondées sur le paragraphe 15(2) de la Loi seraient accessibles pour les années d'imposition qui ne sont pas prescrites, soit les années d'imposition 1986, 1987 et 1988. Pour l'année d'imposition 1985, cette année étant prescrite, il sera impossible de cotiser en vertu du paragraphe 15(2) de la Loi à moins de pouvoir établir que M. X a fait une présentation erronnée des faits, par négligence, inattention ou omission volontaire, ou qu'il a commis quelque fraude en produisant la déclaration de revenu pour cette année d'imposition ou en fournissant quelque renseignement sous le régime de la Loi (sous-alinéa 152(4)a)(i) de la Loi).

À défaut de pouvoir imposer M. X en vertu du paragraphe 15(2) de la Loi à l'égard de son année d'imposition 1985, il y aurait lieu de songer à lui émettre un cotisation en incluant, à titre de revenu dans les années d'imposition 1986, 1987 et 1988, un montant calculé selon le paragraphe 80.4(2) de la Loi relativement aux prêts qu'il a reçu dans son année d'imposition 1985. Cette dernière cotisation sera légalement fondée uniquement si, nonobstant le délai de prescription, un montant aurait pu être imposable sous le paragraphe 15(2) de la Loi. En d'autres termes, pour pouvoir cotiser M. X en vertu du paragraphe 80.4(2) de la Loi dans les années d'imposition 1986, 1987 et 1988, on doit établir que M. X avait au moment où il a reçu le ou les prêts, soit durant l'année d'imposition 1985, un lien de dépendance avec un ou plusieurs actionnaires des corporations prêteuses.

Nous énonçons la possibilité d'appliquer le paragraphe 15(2) de la Loi qu'afin d'énumérer toutes les possibilités d'imposition. Nous recommandons cependant d'utiliser cette alternative que si le Bureau de district ne se sent pas à l'aise avec une cotisation en vertu des paragraphes 56(2) et 15(1) de la Loi.

III - Refus des frais financiers à titre de dépenses

Nous sommes d'accord avec le Bureau de district de Québec à l'effet que les frais financiers payés par les corporations K Ltée, J Ltée et L Inc. devraient être refusés à titre de dépenses étant donné que ces frais n'ont pas été engagés par ces corporations en vue de tirer du revenu d'entreprise ou de biens (alinéa 18(1)a) de la Loi).

IV - Imposition des actionnaires à l'égard des frais financiers

Selon nous, lorsque les frais financiers sont refusés à titre de dépenses au niveau des corporations, il n'y aurait pas lieu d'imposer les actionnaires ou M. X à l'égard de ces mêmes frais financiers. Dans la note de service de Mme Godbout, il est indiqué que le Bureau de district de Québec envisageait de cotiser les actionnaires en vertu du paragraphe 56(2) de la Loi à l'égard des frais financiers engagés par leurs corporations respectives afin de pouvoir prêter les sommes en cause à M. X. Comme notre analyse du paragraphe 56(2) de la Loi ci-dessus l'a démontré, il nous semble impossible d'appliquer ce dernier paragraphe afin d'imposer les actionnaires à l'égard de ces frais financiers.

V - Application du paragraphe 163(2) de la Loi

Le Bureau de District de Québec désire connaître notre opinion concernant la possibilité d'imposer certaines pénalités en vertu de l'article 163 de la Loi. Selon Mme Godbout, le fait d'imposer ces pénalités en vertu de l'article 163 de la Loi permettrait de cotiser les intervenants pour l'année d'imposition 1985 et ce, malgré le délai de prescription de trois ans.

La question de savoir s'il y aurait lieu d'imposer une pénalité en vertu du paragraphe 163(2) de la Loi, ou si une telle pénalité est possible, dépend des éléments de preuve disponibles. Comme nous ne connaissons pas ces éléments, il nous est impossible d'opiner dans un sens ou dans l'autre.

Nous désirons cependant mentionner qu' une ou plusieurs cotisations à l'égard de l'année d'imposition 1985 pourraient être possibles même s'il s'avérait impossible d'imposer une ou plusieurs pénalités en vertu du paragraphe 163(2) de la Loi. Ainsi, le délai de prescription de 3 ans ne s'applique pas, en vertu du sous-alinéa 152 (4)a)(i) de la Loi, lorsque les faits démontrent que le contribuable récalcitrant a fait une présentation erronnée des faits, par négligence, inattention ou omission volontaire, ou a commis quelque fraude en produisant la déclaration ou fournissant quelque renseignement sous le régime de la Loi.

De plus, mentionnons que dans tout appel interjeté en vertu de la Loi au sujet d'une pénalité imposé par le Ministre en vertu de l'article 163 de la Loi, le fardeau de preuve repose sur les épaules du Ministre d'établir les faits qui justifient l'imposition de la pénalité. Cependant, le fardeau reposera sur les épaules du contribuable de prouver que la cotisation est prescrite. Il serait donc préférable de s'en remettre au sous-alinéa 152(4)a) (i) de la Loi si le but est uniquement de cotiser l'année d'imposition 1985.

Autres commentaires

La présente note de service ne couvre pas de façon exhaustive tous les points mentionnés dans la note de service de Mme Godbout. La présente note de service ne devrait pas être perçu comme un approbation du traitement accordé dans la note de service de Mme Godbout aux points ne faisant pas l'objet d'une analyse de notre part dans la présente note de service. Cependant, s'il s'avérait nécessaire d'obtenir notre opinion relativement à d'autres points d'intérêt, il nous fera plaisir d'y répondre.

Recommandations

En conséquence de ce qui précède, nous vous recommandons de cotiser messieurs A et B en vertu de l'application des paragraphes 56(2) et 15(1) de la Loi sur la base que ceux-ci se sont approprier des fonds de leurs corporations respectives. De façon alternative, il y aurait lieu de songer à des cotisations en vertu du paragraphe 15(2) en faveur de M. X afin de contrer les chances que des cotisations envers messieurs A et B en vertu du paragraphe 56(2) de la Loi soient annulées par un tribunal suite à la décision dans l'affaire Fraser. Il y aura également lieu de refuser à titre de dépenses les frais financiers engagés par les corporations, et ce en vertu de l'alinéa 18(1)a) de la Loi, relativement aux sommes prêtées à.M. X.

Nous espérons que les commentaires inclus dans la présente note de service sauront vous être utiles et nous nous excusons du délai pour répondre à votre demande.

Directrice Division des services bilingues et des industries d'exploitation des ressources Direction des décisions