6 May 2008 Income Tax Severed Letter 2008-0265902I7 F - Canadian-controlled private corporation

Please note that the following document, although believed to be correct at the time of issue, may not represent the current position of the CRA.
Prenez note que ce document, bien qu'exact au moment émis, peut ne pas représenter la position actuelle de l'ARC.

Please note that the following document, although believed to be correct at the time of issue, may not represent the current position of the CRA.

Prenez note que ce document, bien qu'exact au moment émis, peut ne pas représenter la position actuelle de l'ARC.

PRINCIPAL ISSUES: In the particular situation, after reviewing the taxpayer's representatives further submission, whether the corporation is a Canadian-controlled private corporation.

POSITION: No.

REASONS: Question of fact and law.

Le 6 mai 2008

Bureau des services fiscaux de Montréal Direction des décisions en impôt

Division de la RS&DE, 8e étage M. Bisson

(613) 957-2099

À l'attention de M. André Nadeau, CA

2008-026590

Société privée sous contrôle canadien XXXXXXXXXX (la “Société”)

La présente est en réponse à votre lettre du 24 avril 2008 par laquelle vous nous avez transmis des représentations additionnelles de XXXXXXXXXX (les “Représentants”), qu'il vous a adressées le 23 avril dernier, à la suite de notre note de service no. 2008-026590 (le “Document”) du 27 février 2008. Les Représentants contestent les conclusions exposées dans le Document vis-à-vis l'application de l'alinéa b) de la définition de “société privée sous contrôle canadien” (“SPCC”) au paragraphe 125(7).

À moins d'indication contraire, toute référence à un article de loi ou à une de ses composantes dans le présent document constitue une référence à un article de laLoi de l'impôt sur le revenu(“Loi”) ou à une de ses composantes.

Résumé de la position énoncée dans le Document
• 1. L'application de l'alinéa b) de la définition de SPCC du paragraphe 125(7) s'effectue en deux étapes. D'une part, à la première étape, il faut procéder à l'addition de chaque action qui est réputée appartenir à une personne hypothétique donnée. À cet égard, une “convention unanime d'actionnaires” (“CUA”) de la société donnée pourrait donner lieu à des droits visés à l'alinéa 251(5)b) aux fins de déterminer le nombre d'actions appartenant à des personnes non admissibles. D'autre part, une fois ce calcul complété, il faut déterminer dans une deuxième étape, si le nombre d'actions votantes réputé appartenir à la personne hypothétique donnée est suffisant pour donner à cette personne la majorité des voix à l'élection du conseil d'administration.
• 2. Dans la situation de la Société, il est établi que plus de XXXXXXXXXX % des actions votantes du capital-actions de la Société sont la propriété de non-résidents. La personne hypothétique donnée est donc réputée être propriétaire de toutes ces actions votantes. Nous sommes d'avis que si la personne hypothétique donnée était propriétaire de ce nombre d'actions votantes, ce nombre d'actions serait suffisant pour accorder à cette personne la majorité des voix à l'élection du conseil d'administration. Par conséquent la Société n'est donc pas une SPCC au cours de ses années d'imposition 2003 à 2007.
• 3. Dans la situation de la Société, comme en général d'ailleurs, nous sommes d'avis qu'une CUA n'a aucun impact en ce qui concerne la deuxième étape de l'analyse (i.e. la détermination du contrôle d'une société par la personne hypothétique donnée) aux fins de l'application de l'alinéa b) de la définition de SPCC au paragraphe 125(7). Il nous apparaît que la détermination prévue à la seconde étape de l'analyse est purement arithmétique. À cet égard, il faut réaliser que la personne hypothétique donnée n'est partie à aucune convention unanime d'actionnaires, ni réputée l'être.

Résumé des représentations additionnelles des Représentants

Les Représentants de la Société sont d'avis que l'alinéa b) de la définition de SPCC au paragraphe 125(7) ne fait pas en sorte que la Société perde son statut de SPCC, et favorise une interprétation différente du texte de Loi par rapport à celle de l'ARC pour les raisons mentionnées ci-après.
• 4. L'alinéa b) de la définition de SPCC au paragraphe 125(7) n'est pas une disposition déterminative en ce qui concerne la détermination du contrôle d'une société mais constitue plutôt une disposition déterminative seulement en ce qui concerne la détention des actions.
• 5. Selon la formulation actuelle de cette disposition, on vise chaque action du capital-actions d'une société, pas seulement les actions votantes. À quoi servirait la sémantique de ces dispositions si le législateur voulait seulement faire un test arithmétique avec des actions votantes? Selon les Représentants, il est clair que la formulation de cette disposition a été utilisée afin de viser toutes les actions d'une société incluant les droits qui s'y rattachent puisqu'il s'agit de la seule façon de bien évaluer si la personne hypothétique a le contrôle de droit d'une société.

(Les soulignés des Représentants)
• 6. De plus, une approche se limitant à déterminer si la personne hypothétique détient plus de 50 % des actions votantes n'est pas celle visée par le législateur; mais surtout, une telle approche dénature l'analyse de la notion de contrôle de droit telle que développée par la jurisprudence.
• 7. En fait, l'alinéa b) de la définition de SPCC prévue au paragraphe 125(7) requiert un examen de l'ensemble des droits afférents aux actions émises et en circulation du capital-actions d'une société et de tout document précisé par la Cour suprême du Canada dans l'affaire, pour conclure si la personne hypothétique contrôle ou non une société. En définitive, on ne peut réduire l'analyse du contrôle de droit à une simple analyse purement arithmétique.
• 8. Suivant les règles d'interprétation reconnues, puisque le législateur prend la peine d'utiliser le terme “contrôlée” et non les termes “réputée contrôlée”, et que ce terme se retrouve à plusieurs endroits dans la Loi, il faut présumer que son sens soit identique partout où ce terme est utilisé dans la Loi.
• 9. Selon la position adoptée par l'ARC dans le Document, l'analyse du premier volet consiste uniquement à procéder à l'addition de chaque action qui est réputée appartenir à une personne hypothétique donnée. Les Représentants sont en désaccord avec cette interprétation. Selon le libellé même de ces dispositions, le premier volet, qui constitue le “test d'attribution”, consiste plutôt à déterminer qui sont les personnes non admissibles qui détiennent des actions dans le capital-actions de la société (ou d'autres sociétés qui par ailleurs seraient actionnaires de la société dont le contrôle doit être déterminé), et attribuer lesdites actions à une personne hypothétique. À cette étape, une fois que l'attribution des actions est effectuée, les actions sont réputées appartenir à la personne hypothétique et celle-ci est réputée avoir les même droits et être liée aux mêmes documents que les personnes non admissibles. Dans ce contexte, si on veut appliquer correctement les critères pour déterminer si une personne a le contrôle de droit, il faut présumer que la personne hypothétique est substituée aux actionnaires non admissibles et qu'à ce titre, elle est partie à toute convention conclue par ces derniers, incluant une convention unanime des actionnaires. Conclure autrement, aurait pour effet d'altérer significativement l'analyse du contrôle de droit pour l'application de la Loi.
• 10. Par la suite, il faut appliquer le “test de contrôle”. Selon la position adoptée par l'ARC dans le Document, ce test consiste simplement à déterminer si la personne hypothétique est réputée détenir suffisamment d'actions votantes pour lui donner la majorité des voix à l'élection du conseil d'administration. Selon la position de l'ARC, cette étape constitue une analyse purement arithmétique. Les Représentants sont en désaccord avec cette interprétation concernant ce test. Selon eux le libellé de l'alinéa b) de la définition de SPCC du paragraphe 125(7) ne modifie pas la norme de contrôle et à ce titre, il faut lui appliquer celle qui a été développée par la jurisprudence. Pour effectuer le test de contrôle, le libellé de cette disposition ne fait aucunement référence à la détention d'un nombre d'actions votantes suffisantes pour donner la majorité des voix à l'élection du conseil d'administration. L'approche préconisée par l'ARC dans le Document consiste à ajouter des termes qui ne figurent pas dans les dispositions pertinentes de la Loi, et cela va à l'encontre des principes énoncés par la Cour suprême du Canada.
• 11. Considérant que le législateur ne parle pas pour rien dire, s'il avait voulu que la notion de “contrôle” ait un sens différent pour l'application de l'alinéa b) de la définition de SPCC au paragraphe 125(7), il l'aurait indiqué. Sur cette base, puisqu'il a choisi d'utiliser le terme “contrôlée” au lieu de “réputée contrôlée” ou toute autre formulation, nous ne pouvons que conclure qu'il voulait que la notion de contrôle de droit s'applique à cette disposition. À cet égard, dans l'arrêt, la Cour d'appel fédérale a clairement indiqué que la notion de contrôle visée à l'alinéa b) de la définition de SPCC au paragraphe 125(7) est le contrôle de droit et cette analyse inclut l'analyse d'une CUA. Il est important de souligner qu'il y a eu un débat devant la Cour concernant l'existence ou non d'une CUA afin de déterminer si celle-ci pouvait avoir un impact sur l'analyse du contrôle de droit aux fins de l'alinéa b) de la définition de SPCC du paragraphe 125(7). Si une CUA devait être écartée de cette analyse, la Cour l'aurait clairement indiqué et il n'aurait pas été nécessaire de débattre ce point. À cet effet, voici la conclusion de la Cour :
• En résumé, Sedona ne peut s'appuyer sur aucun acte constitutif ni aucune convention unanime des actionnaires qui aurait pour effet d'attribuer à Ventures, une société privée, les actions de BMCC. Il s'ensuit que les actions de la BMCC entrent dans la colonne “non-résidents et sociétés publiques” et doivent être attribuées à la “personne donnée” mythique selon l'alinéa b) de la définition de SPCC énoncée au paragraphe 125(7). Pour l'année d'imposition 1999, Sedona n'était donc pas une SPCC.
• (Au paragraphe 21)
• (Les soulignés des Représentants)
• 12. En résumé, en s'appuyant sur le texte de loi et sur l'état de la jurisprudence, les Représentants soumettent que l'analyse prévue à l'alinéa b) de la définition de SPCC prévue au paragraphe 125(7) requiert, lors de l'analyse du “test de contrôle”, une analyse exhaustive du contrôle de droit telle que prévue dans l'arrêt Duha Printers. Dans cette perspective, malgré le fait que plus de 50 % des actions votantes appartiendrait à la personne hypothétique, il faudrait tenir compte de la CUA afin de s'assurer que le contrôle de droit n'aurait pas changé de main.
• 13. Par conséquent, en l'espèce, l'application de la CUA aurait pour résultat de retirer le contrôle de droit à la personne hypothétique malgré le fait qu'elle détiendrait plus de 50 % des actions votantes de la Société. De ce fait, la Société serait une SPCC puisque l'élément déclencheur prévu à l'alinéa b) de la définition de SPCC au paragraphe 125(7) ne s'applique pas.

Nos commentaires
• 14. Nous comprenons que les Représentants sont en désaccord avec l'interprétation et l'application de l'alinéa b) de la définition de SPCC au paragraphe 125(7) que préconise l'ARC en ce qui concerne la Société. Après avoir considéré et analysé leur argumentation, nous arrivons aux même conclusions que dans le Document et désirons apporter les précisions suivantes.
• 15. L'application de l'alinéa b) de la définition de SPCC du paragraphe 125(7) s'effectue en deux étapes. D'une part, à la première étape, il faut procéder à l'addition de chaque action (votante ou non-votante) qui est réputée appartenir à une personne hypothétique donnée. À cet égard, une CUA de la société donnée pourrait donner lieu à des droits visés à l'alinéa 251(5)b) aux fins de déterminer le nombre d'actions appartenant à des personnes non admissibles. D'autre part, une fois ce calcul complété, il faut déterminer dans une deuxième étape, si le nombre d'actions votantes réputé appartenir à la personne hypothétique donnée est suffisant pour donner à cette personne la majorité des voix à l'élection du conseil d'administration.
• 16. Cette analyse en deux étapes est reconnue par les tribunaux, entre autres, dans l'arrêt Sedona dans les termes suivants :
• Suivant l'alinéa b) de la définition, les actions appartenant à des actionnaires non admissibles sont attribuées, pour l'application de la définition de SPCC, à une “personne donnée” mythique. S'il en résulte de cette attribution que la personne donnée contrôle la société à un moment donné au cours de l'année d'imposition pertinente, la société n'est pas une SPCC pour cette année d'imposition. Par conséquent, l'objet principal du présent appel porte sur le nombre de droits de vote exercés par des non-résidents et des sociétés publiques.
• (au paragraphe 2)
• 17. En ce qui concerne la Société, il est établi que plus de XXXXXXXXXX % des actions votantes du capital-actions de la Société sont la propriété d'un certain nombre de non-résidents. La personne hypothétique donnée est donc réputée être propriétaire de toutes ces actions votantes. Nous sommes d'avis que si la personne hypothétique donnée était propriétaire de ce nombre d'actions votantes, ce nombre d'actions serait suffisant pour accorder à cette personne la majorité des voix à l'élection du conseil d'administration i.e. le contrôle de la Société. Par conséquent la Société n'est donc pas une SPCC au cours de ses années d'imposition 2003 à 2007.
• 18. À cet égard, nous soumettons que nous n'ajoutons pas des termes à la Loi, comme le prétendent les Représentants, mais nous substituons simplement au terme “contrôlée”, utilisée à l'alinéa b) de la définition de SPCC au paragraphe 125(7), les termes utilisés par les tribunaux pour définir le sens à donner au terme “contrôlée” ou “contrôle”, à savoir : le droit de contrôle auquel donne lieu le fait de détenir un nombre d'actions tel, qu'il confère la majorité des voix au détenteur dans l'élection du conseil d'administration d'une société.
• 19. Les Représentants prétendent que dans l'affaire Sedona, “la Cour d'appel fédérale a clairement indiqué que la notion de contrôle visée à l'alinéa b) de la définition de SPCC au paragraphe 125(7) est le contrôle de droit et cette analyse inclut l'analyse d'une CUA”. À cet égard, les Représentants “soulignent qu'il y a eu un débat devant la Cour concernant l'existence ou non d'une CUA afin de déterminer si celle-ci pouvait avoir un impact sur l'analyse du contrôle de droit aux fins de l'alinéa b) de la définition de SPCC du paragraphe 125(7)”.
• Nous ne partageons pas leur point de vue à cet égard. Tel que mentionné dans la citation énoncée au paragraphe 16 des présentes, la Cour d'appel fédérale a mentionné dès le départ que l'objet principal de l'appel dans Sedona portait sur le nombre de droits de vote exercés par des non-résidents et des sociétés publiques. C'est donc dans ce contexte, et donc au niveau de la première étape de l'analyse prévue à l'alinéa b) de la définition de SPCC du paragraphe 125(7) (et non au niveau de la détermination du contrôle), que la Cour d'appel fédérale a examiné et commenté l'entente de gestion (la soi-disant CUA) intervenue entre BMCC (une société contrôlée par une société publique) et Ventures (une société privée); i.e. dans le but d'établir si les actions de Sedona, sujettes à cette entente de gestion, pouvaient être attribuées ou non à la personne hypothétique donnée. Les citations tirées par les Représentants de ce jugement pour appuyer leur thèse nous apparaissent donc hors contexte.
• 20. Nous désirons également attirer votre attention sur les commentaires suivants de la Cour d'appel fédérale, dans l'affaire, en ce qui concerne l'alinéa b) de la définition de SPCC du paragraphe 125(7) :
• Il convient de remarquer également que dans L.C. 1998, ch. 19, paragraphes 145(2) et 145(5), le paragraphe 125(7) a été modifié pour les années d'imposition postérieures à 1995 par l'ajout d'un paragraphe à la définition de CPCC qui met l'accent sur la possession. L'article original demeure inchangé tout comme l'alinéa a) de la définition, à l'exception de l'ajout d'une référence au nouvel alinéa c). Dans le contexte des faits de l'espèce, la modification à l'alinéa b) prévoit que toutes les actions détenues par chaque personne non résidente sera réputée être détenue par une personne non résidente. Si cette personne non résidente hypothétique contrôlait la corporation, alors cette dernière n'est pas une CPCC. Le libellé de la définition prévue à L.C. 1998, ch. 19, paragraphe 145(2) est ainsi rédigé :
“Société privée sous contrôle canadien” Société privée qui est une société canadienne, à l'exception des sociétés suivantes :
• a) la société contrôlée directement ou indirectement, de quelque manière que ce soit, par une ou plusieurs personnes non résidentes ou par une ou plusieurs sociétés publiques, sauf une société à capital de risque visée par règlement, ou par une combinaison de celles-ci;
• b) si chaque action du capital-actions d'une société appartenant à une personne non résidente ou à une société publique, sauf une société à capital de risque visée par règlement, appartenait à une personne donnée, la société qui serait contrôlée par cette dernière;
• c) la société dont une catégorie d'actions du capital-actions est cotée à une bourse de valeurs visée par règlement; [Je souligne.]
• La définition a encore été modifiée pour les années d'imposition postérieures à 1999 par L.C. 2001, ch. 17, paragraphes 113(2) et 113(4), mais pas d'une façon pertinente à la question examinée en l'espèce.
• [...]
• Je suis d'avis qu'il s'agit d'une circonstance où il est manifeste qu'une modification importante a été apportée à une disposition législative. La modification concernait le fait que la simple possession d'actions par une majorité de non-résidents suffirait à conférer le contrôle à ces non-résidents.
• [aux paragraphes 41 et 45]
• [Le soulignement en italique est le nôtre]
• À notre avis, la Cour d'appel fédérale affirme donc, sans réserve, qu'aux fins de l'application de l'alinéa b) de la définition de SPCC au paragraphe 125(7), la simple possession d'actions (votantes) par une majorité de non-résidents est suffisante pour conférer le contrôle à ces non-résidents.
• 21. Dans la Situation Donnée, comme en général d'ailleurs, nous réitérons notre position à l'effet qu'une CUA n'a aucun impact en ce qui concerne la deuxième étape de l'analyse (i.e. la détermination du contrôle d'une société par la personne hypothétique donnée) aux fins de l'application de l'alinéa b) de la définition de SPCC au paragraphe 125(7). Il nous apparaît toujours que la détermination prévue à la seconde étape de l'analyse est purement arithmétique. La jurisprudence ne contredit nullement cette approche, au contraire, la Cour d'appel fédérale affirme, sans réserve, que la simple possession d'actions par une majorité de non-résidents est suffisante pour conférer le contrôle à ces non-résidents aux fins de l'application de l'alinéa b) de la définition de SPCC au paragraphe 125(7). De toute façon, tel que mentionné dans le Document, la personne hypothétique donnée n'est partie à aucune convention unanime d'actionnaires, ni réputée l'être aux fins de l'application de l'alinéa b) de la définition de SPCC au paragraphe 125(7).

En conclusion, après avoir pris en considération les représentations additionnelles des Représentants, nous sommes toujours d'opinion que la Société n'était pas une SPCC au cours de ses années d'imposition 2003 à 2007, tel que mentionné dans le Document.

Nous espérons que ces commentaires additionnels vous seront utiles et vous prions d'agréer nos salutations les meilleures. Si vous désirez des informations additionnelles concernant la présente, n'hésitez pas à communiquer avec nous.

Maurice Bisson, CGA

Gestionnaire

Section des réorganisations des sociétés et de l'industrie des ressources

Division des réorganisations des sociétés et de l'industrie des ressources

Direction des décisions en impôt

Direction générale de la politique législative et des affaires réglementaires