24 October 2007 Internal T.I. 2007-0233911I7 - Article 28(3) Canada-Luxembourg Treaty

Please note that the following document, although believed to be correct at the time of issue, may not represent the current position of the CRA.
Prenez note que ce document, bien qu'exact au moment émis, peut ne pas représenter la position actuelle de l'ARC.

Principal Issues: (1) Est-ce qu'une société SICAR constituée en vertu des lois du Luxembourg est considérée comme étant résidente du Luxembourg pour les fins de la Convention ? (2) Si oui, l'article 28(3) de ladite convention applicable aux sociétés holding ou à des sociétés soumises au Luxembourg à une législation fiscale similaire s'applique-t-il de façon à nier aux SICARs (et à leurs investisseurs canadiens) les bénéfices de la Convention?

Position: (1) Oui (2) Oui

Reasons: Voir plus bas

								Le 24 octobre 2007

Bureau des services fiscaux Montréal		Isabeau Morrissette
305, boulevard René-Lévesque Ouest			(514) 283-5259
Montréal QC  H2Z 1A6

À l'attention de Monique Poirier
								2007-023391

Demande d'interprétation technique: Article 28(3) de la Convention fiscale Canada-Luxembourg (ci-après la " Convention ")

La présente fait suite à votre lettre du 2 mai 2007 dans laquelle vous demandez notre opinion concernant le traitement fiscal accordé à une société constituée au Luxembourg en vertu de la loi du 15 juin 2004 relative à la Société d'investissement en capital à risque (ci-après la " Loi sur les SICARs"). En particulier, vous souhaitez obtenir notre opinion concernant l'application de l'article 28(3) de la Convention.

Dans le cas qui vous occupe, ladite société a réalisé un gain en capital lors de la disposition d'actions d'une société privée canadienne en 2006 et désire se prévaloir de l'exemption prévue au paragraphe 5 de l'Article 13 de la Convention.

QUESTIONS

(1) Est-ce qu'une société SICAR constituée en vertu des lois du Luxembourg est considérée comme étant résidente du Luxembourg pour les fins de la Convention?

(2) Si oui, l'article 28(3) de ladite convention applicable aux sociétés holding ou à des sociétés soumises au Luxembourg à une législation fiscale similaire s'applique-t-il de façon à nier aux SICARs (et à leurs investisseurs canadiens) les bénéfices de la Convention?

NOS COMMENTAIRES

(1) Est-ce qu'une société SICAR constituée en vertu des lois du Luxembourg est considérée comme étant résidente du Luxembourg pour les fins de la Convention?

De façon générale, les SICARs peuvent avoir des activités commerciales et industrielles. Le siège statutaire et l'administration centrale doivent être situés au Luxembourg. L'objet d'une SICAR est le placement de ses fonds en valeurs représentant du capital de risque dans le but de faire bénéficier les investisseurs des résultats de la gestion de ses actifs en contrepartie du risque qu'elle supporte. Le degré de réglementation entourant cette entité est très minime en ce qu'il n'y a entre autre aucune approbation au niveau du promoteur ni celui de l'administrateur de fonds. En vertu de l'article 34 de la Loi sur les SICARs, elles ne sont pas exonérées d'impôt mais bénéficient d'une déduction dans le revenu équivalente aux revenus provenant des valeurs mobilières ainsi qu'aux revenus provenant de la cession, l'apport ou la liquidation de ces actifs.

La position de l'ARC sur la question de la résidence aux fins des conventions fiscales a été réitérée dans la Nouvelle Technique no 35 Résidence aux fins d'une convention fiscale - Résidence de complaisance, publiée le 26 février 2007. À la lumière de cette Nouvelle Technique, la position de l'ARC demeure que, afin d'être considérée comme "assujettie à l'impôt" pour les fins de l'article sur la résidence d'une convention fiscale, une personne doit généralement être assujettie à la forme d'imposition la plus complète qui existe dans l'État en question. Ceci n'implique toutefois pas qu'une personne doive effectivement payer un impôt à une juridiction particulière. Cette nuance vise notamment les situations où les revenus mondiaux d'une personne sont soumis à un assujettissement fiscal complet dans un État Contractant mais, qu'en vertu du droit domestique de cet État, aucun impôt n'est prélevé sur le revenu imposable de cette personne ou, encore, le revenu n'est imposé qu'à un très faible taux. Dans ces cas, l'ARC acceptera généralement que la personne puisse être un résident de l'autre État Contractant, à moins que l'arrangement ne soit abusif. Tel serait le cas, par exemple, si une personne s'établit à l'intérieur de la juridiction fiscale d'un État Contractant dans le but d'obtenir les avantages d'une convention sans qu'un lien économique significatif ne soit créé dans cet État.

Il apparaît donc que les SICARs (constituées sous une forme sociétaire autre que les sociétés en commandite simple) pourraient être considérées comme assujetties à l'impôt du Luxembourg pour les fins de l'article sur la résidence de la Convention. Nous ne disposons pas de tous les faits nécessaires pour nous positionner sur cette question dans votre cas d'espèce (et cette question déborde du cadre de la présente interprétation technique) mais il demeure possible d'argumenter que la société n'est pas résidente du Luxembourg parce que l'arrangement est considéré comme abusif (par exemple, dans un cas de chalandage fiscal).

(2) L'article 28(3) de ladite convention applicable aux sociétés holding ou à des sociétés soumises au Luxembourg à une législation fiscale similaire s'applique-t-il de façon à nier aux SICARs (et à leurs investisseurs canadiens) les bénéfices de la Convention?

L'article 28(3) de la Convention fiscale Canada-Luxembourg prévoit que:

"La Convention ne s'applique pas aux sociétés holding au sens de la législation particulière luxembourgeoise régie actuellement par la loi du 31 juillet 1929 et de l'arrêté grand-ducal du 17 décembre 1938, ou de toute autre loi similaire qui entrerait en vigueur au Luxembourg après la signature de la Convention, ni à des sociétés soumises au Luxembourg à une législation fiscale similaire. Elle ne s'applique pas non plus aux revenus qu'un résident du Canada tire de pareilles sociétés ni aux actions ou autres titres de capital de telles sociétés que cette personne possède."

Dans le cadre de nos discussions, vous alléguiez que les SICARs constituent des entités soumises à une législation fiscale similaire à la loi du 31 juillet 1929 et de l'arrêté grand-ducal du 17 décembre 1938 qui régissent les sociétés holding. À l'appui de votre position, vous soumettiez que les SICARs ne paient aucun impôt sur les revenus générés par leurs activités d'investissement puisque leurs revenus ne sont pas imposables et cela, peu importe la durée ou le type de placements et peu importe le pays de résidence où sont situés ces placements¹ . Vous concluez donc que la Loi sur les SICARs accorde des avantages fiscaux similaires à ceux accordés en vertu de la Loi du 31 juillet 1929 concernant les sociétés Holding (ci-après "Loi de 1929") et que, de ce fait, l'article 28(3) de la Convention fiscale Canada-Luxembourg devrait s'appliquer afin que les bénéfices de ladite Convention ne soient pas accordés aux SICARs.

Vous avez également soulevé le fait que la France a déjà annoncé qu'elle n'accorderait pas les bénéfices des conventions fiscales aux SICARs. Bien que nous n'ayons pas confirmé cette information, il ne serait pas étonnant que la France ait pris une telle position compte tenu des particularités propres à ces entités.

Dans le but d'établir si la Loi sur les SICARs constitue effectivement une législation fiscale similaire à celle de la Loi du 31 juillet 1929 et de l'arrêté du 17 décembre 1938, nous faisons ci-dessous un bref résumé des principales caractéristiques des législations concernées.

Sociétés holding sous la Loi du 31 juillet 1929

En vertu de la loi de 1929, des exonérations d'impôt sur le revenu des sociétés sont accordées aux holdings fournissant certains services financiers et à forte densité de capital à des entreprises apparentées ou non au sein d'un groupe multinational. Les sociétés Holdings 1929 exonérés sont des sociétés se consacrant exclusivement à la détention de participations, la gestion d'investissements collectifs, l'octroi de prêts et la cession de licences à des entreprises liées au sein d'un même groupe. Afin qu'une société puisse se qualifier à titre de société Holding au sens de la Loi de 1929, certaines conditions s'appliquent notamment son nom doit obligatoirement comprendre les mots "holding" ou "holding company" et la société ne peut avoir aucune activité commerciale.

Les sociétés Holding 1929 ne sont pas assujetties à un impôt sur le revenu mais plutôt à la taxe d'abonnement annuel. La taxe d'abonnement est un droit d'enregistrement établi sur la négociabilité des titres. Pour les sociétés holding, le taux de la taxe est de 0.2% sur base de la valeur réelle des titres. Les sociétés Holding 1929 sont également assujetties à une taxe sur le capital à un taux de 1%. Ces deux taxes ne s'appliquent pas aux SICARs.

-Imposition des investisseurs non-résidents au Luxembourg

Les distributions de dividendes aux investisseurs dans une "holding" sont totalement exemptées de retenue à la source au Luxembourg (pour les résidents ou non résidents). Il n'y a en effet aucune retenue à la source sur les dividendes et intérêts. Les gains en capitaux provenant de la disposition d'investissements dans une société Holding 1929 ne sont pas non plus imposables au Luxembourg sauf si l'investisseur ou sa famille possède plus de 10% dans la société et que la disposition a été faite dans les 6 mois suivant l'acquisition desdites actions.

Sociétés holding sous l'arrêté grand-ducal du 17 décembre 1938 (" Société milliardaire")

Afin qu'une société puisse se qualifier à titre de société milliardaire, certaines conditions s'appliquent. En particulier, seule une société holding qui reçoit ou qui a reçu lors de sa constitution, soit lors d'augmentations ultérieures de son capital, des apports comprenant l'avoir d'une société étrangère valant au moins 24 millions d'Euros peut choisir de se qualifier à titre de société holding milliardaire si elle est au départ une société holding 1929. Dans certains cas, une société holding milliardaire bénéficiera d'un traitement fiscal encore plus avantageux que les sociétés holding 1929.

Tout comme les sociétés holding 1929, elles sont assujetties à la taxe sur le capital et ne sont pas assujetties à un impôt sur le revenu. Par contre, elles ne sont pas assujetties à une taxe d'abonnement en ce qu'elles sont plutôt assujetties à une taxe sur les distributions, laquelle est calculée en fonction des montants distribués aux investisseurs. Les distributions jusqu'à un seuil de 2.4M d'Euros sont imposées à un taux de 3% mais dans les cas où la société milliardaire ne ferait aucune distribution, elle aurait un impôt minimal de 48, 000 Euros à payer.

SICAR

-Imposition des SICARs au Luxembourg

La SICAR constituée sous forme de société en commandite simple n'est pas considérée comme une entreprise commerciale et n'est pas, par conséquent, soumis à l'impôt commercial en ce qu'elle est considérée fiscalement transparente.

Par ailleurs, les SICARs constituées sous une autre forme sociétaire (comme en l'espèce), sont assujetties à l'impôt applicable aux corporations et à l'impôt municipal. Par contre, en vertu de l'article 34(2) de la Loi sur les SICARs, les revenus provenant des valeurs mobilières (intérêts et dividendes) ainsi que les revenus dégagés de la cession, l'apport ou la liquidation de ces actifs ne constituent pas des revenus imposables (les dépenses et pertes liées à ces revenus ne sont parallèlement pas déductibles). Par ailleurs, l'article 34(3) de ladite Loi prévoit également que les revenus obtenus sur les fonds qui sont en attente pour être placés en capital à risque ne constituent pas non plus des revenus imposables. Cette exemption ne s'applique que pour une période de douze mois au plus immédiatement antérieure à leurs placements à risque s'il peut être établi que les fonds en cause ont été effectivement placés en capital à risque.

La SICAR est également exempte d'impôt sur la fortune.

Bref, il en résulte une base d'impôt minimale (et avec une planification fiscale prudente, quasi-nulle) pour les SICARs.

-Imposition des investisseurs non-résidents au Luxembourg

Les distributions de dividendes aux investisseurs sont totalement exemptées de retenue à la source au Luxembourg (pour les résidents ou non résidents). Il n'y a en effet aucune retenue à la source sur les dividendes et intérêts. Les gains en capitaux provenant de la disposition d'investissements par une SICAR ne sont pas non plus imposables au Luxembourg.

Conclusion

Les SICARs (et les investisseurs dans ces entités) bénéficient clairement d'un traitement fiscal avantageux relativement à certains types de revenus qu'elles réalisent. Les sociétés holding de 1929 et les sociétés milliardaires ont été exclues des bénéfices de la Convention en raison du caractère extrêmement avantageux des bénéfices fiscaux accordés en vertu de ces régimes.

Bien que la comparaison des trois législations démontre certaines différences dans les caractéristiques propres à chaque régime, nous sommes d'avis que la similarité des conséquences fiscales proprement dites résultant de l'application de la Loi sur les SICARs justifie l'application de l'article 28(3) de la Convention. En effet, nous considérons qu'à la lumière de l'exemption de retenue à la source sur les distributions de dividendes et d'intérêts faites par une SICAR à ses investisseurs et du fait que les revenus provenant des valeurs mobilières (intérêts et dividendes) ainsi que les revenus dégagés par la cession, l'apport ou la liquidation de ces actifs ne constituent pas des revenus imposables, les bénéfices fiscaux accordés en vertu de la Loi sur les SICARs sont autant, sinon plus avantageux, que ceux accordés par le régime des sociétés Holdings 1929 ou des sociétés milliardaires.

En ce sens, nous sommes d'avis que l'article 28(3) de la Convention doit s'appliquer afin de nier aux SICARs et à leurs investisseurs canadiens les bénéfices de la Convention.

Veuillez agréer, Madame, l'expression de nos salutations distinguées.

Alain Godin
Pour le Directeur
Division des opérations internationales
et des fiducies
Direction des décisions en impôt
Direction générale des politiques législatives
et des affaires réglementaires
ENDNOTES

¹ À ce sujet, vous soulignez dans le cas qui vous occupe, que les placements de la société sont essentiellement situés au Canada.