7 October 2005 Roundtable, 2005-0145311C6 F - Vente d'actions et clause d'indexation

Please note that the following document, although believed to be correct at the time of issue, may not represent the current position of the CRA.
Prenez note que ce document, bien qu'exact au moment émis, peut ne pas représenter la position actuelle de l'ARC.

Principales Questions: (1) Est-ce que les montants payables en vertu d'une clause d'indexation sur les bénéfices futurs sont assujettis à 212(1)d)(v)? (2) Si 212(1)d)(v) ne s'applique pas, comment le non-résident devra-t-il calculer son gain en capital résultant de la vente et comment l'ARC appliquera-t-elle l'article 116 dans un tel cas?

Position Adoptée: (1) Non dans la mesure où les actions constituent des biens canadiens imposables et que les quatre premières conditions mentionnées au paragraphe 2 du IT-426R sont rencontrées. (2) La JVM du droit de recevoir des sommes en vertu de la clause d'indexation sur les bénéfices futurs devra être incluse dans son produit de disposition pour les fins du calcul de son gain en capital de même que pour les fins de l'article 116.

Raisons: Analyse effectuée dans le dossier 2005-014121 et lors de la révision du IT-426.

TABLE RONDE SUR LA FISCALITÉ FÉDÉRALE
APFF - CONGRÈS 2005

Question 30

Actions vendues dans le cadre d'un contrat comportant une clause d'indexation sur les bénéfices futurs

Le 28 septembre 2004, l'ARC a émis le Bulletin d'interprétation IT-426R, Actions vendues dans le cadre d'un contrat comportant une clause d'indexation sur les bénéfices futurs.

L'ARC indique au paragraphe 1 que, lorsque les actions d'une société sont vendues dans le cadre d'un contrat en vertu duquel le produit de disposition est calculé conformément à une clause d'indexation sur les bénéfices futurs, il est possible, d'un point de vue juridique, que l'alinéa 12(1)g) L.I.R. puisse s'appliquer à tous les paiements faits en vertu de la clause d'indexation sur les bénéfices futurs ou que le produit de disposition à la date de vente doive inclure la valeur totale des droits relatifs à la contrepartie conditionnelle. L'ARC indique que ces deux méthodes peuvent donner des résultats peu satisfaisants tant au contribuable qu'à l'ARC.

Par contre, l'ARC permet l'utilisation de "la méthode de recouvrement du coût" permettant au vendeur de déclarer un gain ou une perte en capital provenant de la vente d'actions au fur et à mesure que les produits de dispositions deviennent déterminables.

Au paragraphe 2 du Bulletin, l'ARC énonce les conditions devant être satisfaites pour qu'un contribuable puisse se prévaloir de la méthode de recouvrement du coût. L'ARC avait dans le passé confirmé qu'un non-résident pouvait se prévaloir de la méthode de recouvrement du coût.

La nouvelle version du Bulletin contient une sixième condition qui ne se trouvait pas dans la version antérieure indiquant que la méthode de recouvrement du coût est dorénavant seulement disponible si le vendeur est une personne résidente au Canada pour les fins de la Loi. Par contre, le Bulletin n'explique pas la raison de cette modification.

1. Pourquoi cette modification a-t-elle apportée au Bulletin?

2. L'ARC considère-t-elle que les montants payables en vertu de la clause d'indexation sur les bénéfices futurs seront assujettis au sous-alinéa 212(1)d)(v) L.I.R.?

3. Puisque le sous-alinéa 212(1)d)(v) L.I.R. exige que les biens en question soient situés au Canada, y a-t-il lieu de faire une distinction entre les sociétés exploitant une entreprise au Canada et ailleurs ou les sociétés exploitant une entreprise à l'extérieur du Canada?

4. Si le sous-alinéa 212(1)d)(v) L.I.R. s'applique, un non-résident pourrait-il se prévaloir des dispositions d'une convention portant sur les gains en capital de sorte que l'impôt de retenue au sous-alinéa 212(1)d)(v) L.I.R. ne sera pas exigible si le gain n'est pas assujetti à l'impôt canadien en vertu d'une convention fiscale?

5. Si le sous-alinéa 212(1)d)(v) L.I.R. ne s'applique pas, comment le non-résident devra-t-il déclarer le gain en capital au moment de la vente?

6. Comment l'ARC entend-elle appliquer le mécanisme de certificat de conformité prévu à l'article 116 L.I.R. lorsque la convention prévoit un montant fixe payable à la clôture et des montants payables au cours des années suivant la clôture déterminés en fonction d'une clause d'indexation sur les bénéfices futurs?

Réponse de l'ARC

La sixième condition prévue au paragraphe 2 du IT-426R, qui a pour effet que les personnes non-résidentes du Canada pour les fins de la L.I.R. ne peuvent plus utiliser la méthode de recouvrement du coût, a été ajoutée aux conditions d'application afin d'éviter que des personnes non-résidentes du Canada puissent utiliser la méthode de recouvrement de coût afin d'éviter ou de reporter l'impôt.

De façon générale, l'ARC n'appliquera pas le sous-alinéa 212(1)d)(v) L.I.R. lorsque des actions qui sont des biens canadiens imposables sont vendues par une personne non-résidente dans le cadre d'un contrat comportant une clause d'indexation sur les bénéfices futurs et que les quatre premières conditions mentionnées au paragraphe 2 du IT-426R sont satisfaites. Dans un tel cas, pour les fins du calcul de son gain ou de sa perte en capital lors de la disposition de telles actions, une personne non-résidente doit inclure dans le calcul de son produit de disposition la juste valeur marchande de son droit de recevoir des sommes en vertu de la clause d'indexation sur les bénéfices futurs prévue au contrat. La juste valeur marchande de ce droit fera également partie du produit de disposition de la personne non-résidente pour les fins de l'article 116 L.I.R. Il est à noter cependant que la disposition totale ou partielle de ce droit suite à la réception par la personne non-résidente de sommes en vertu de la clause d'indexation sur les bénéficies futurs ne sera pas assujettie à l'impôt de la Partie I de la L.I.R. compte tenu qu'un tel droit ne constitue pas un bien canadien imposable pour les fins de la Loi.

Robert Gagnon
957-2108
Le 7 octobre 2005
2005-014121

Éric Allard-Pouliot
957-2097
Le 7 octobre 2005
2005-014531

ROUND TABLE ON FEDERAL TAXATION
APFF - 2005 CONFERENCE
Question 30
IT-426R-Shares Sold Subject to an Earnout Agreement

On September 28, 2004, the CRA issued Interpretation Bulletin IT-426R, Shares Sold Subject to an Earnout Agreement.

In paragraph 1, the CRA indicates that, where shares of a corporation are sold under an agreement whereby the proceeds of disposition are determined pursuant to an earnout clause in an agreement, it is possible, from a legal point of view, that paragraph 12(1)(g) of the ITA would apply to all payments made under the earnout clause, or that the total proceeds of disposition as at the date of the sale must include the value of the earnout rights. The CRA indicates that these two methods can produce unsatisfactory results for both the taxpayer and the CRA.

However, the CRA allows the use of "the cost recovery method", which allows the seller to report a gain or loss from the sale of shares as the proceeds of disposition become determinable.

In paragraph 2 of IT-426R, the CRA indicates the conditions to be met for a taxpayer to use the cost recovery method. In the past, the CRA had confirmed that a non-resident could use the cost recovery method.

The version of the Interpretation Bulletin dated September 28, 2004 contains a sixth condition that is not in the previous version, indicating that the cost recovery method is now available only if the vendor is a resident of Canada for the purposes of the Act. IT-426R does not, however, explain the reason for this change.

Questions

1. Why was this change made to IT-426R?

2. Does the CRA consider amounts payable under an earnout clause to be subject to subparagraph 212(1)(d)(v) of the ITA?

3. Given that subparagraph 212(1)(d)(v) of the ITA requires that the properties in question be located in Canada, is a distinction needed between corporations carrying on business in Canada and abroad and corporations carrying on business outside Canada?

4. If subparagraph 212(1)(d)(v) of the ITA applies, could a non-resident use the provisions of a capital gains agreement in such a way that the tax set forth in subparagraph 212(1)(d)(v) of the ITA would not be required if the gain were not subject to Canadian income tax under a tax agreement?

5. If subparagraph 212(1)(d)(v) of the ITA does not apply, how must a non-resident report the capital gain at the time of the sale?

6. How does the CRA plan to apply the certificate of compliance mechanism set forth in section 116 of the ITA when a contract sets forth a set amount payable upon sale of the shares and amounts payable over the taxation years following the sale based on an earnout clause?

CRA Response

The sixth condition set forth in paragraph 2 of IT-426R, i.e., that non-residents for the purposes of the ITA cannot use the cost recovery method, was added to the application conditions so that non-residents of Canada could not use the cost recovery method to defer income tax. In fact, a non-resident cannot claim a reserve under paragraph 40(1)(a)(iii) of the ITA when disposing of property, due to the restriction set forth in paragraph 40(2)(a)(i) of the ITA. It is thus inappropriate to allow non-residents to benefit from the administrative relief set forth in Interpretation Bulletin IT-426R.

The CRA does not generally apply subparagraph 212(1)(d)(v) of the ITA when shares that are taxable Canadian property are sold by a non-resident under an earnout agreement and the first four conditions in paragraph 2 of IT-426R are met.

In such cases, for the purposes of calculating the capital gain or loss on disposition of its shares, a non-resident must include in determining the proceeds of disposition of the shares the fair market value of the right to receive amounts under the earnout clause in the contract.

The fair market value of this right will also be included in the proceeds of disposition of the non-resident for the purposes of section 116 of the ITA.

Robert Gagnon
957-2108
October 7, 2005
2005-014121

Éric Allard-Pouliot
957-2097
October 7, 2005
2005-014531