11 December 2001 Internal T.I. 2001-0098827 F - ANNULATION D'UN REGIME D'OPTION

Please note that the following document, although believed to be correct at the time of issue, may not represent the current position of the CRA.
Prenez note que ce document, bien qu'exact au moment émis, peut ne pas représenter la position actuelle de l'ARC.

Please note that the following document, although believed to be correct at the time of issue, may not represent the current position of the Department.

Prenez note que ce document, bien qu'exact au moment émis, peut ne pas représenter la position actuelle du ministère.

Principale Question:

Dans la situation où un régime d'option d'achat d'actions est modifié afin que les employés aient le choix de recevoir la valeur des actions en argent plutôt que des actions, et ce conditionnel à l'achat des actions en circulation de la société par une société liée et non détenues par cette dernière, le montant versé par la société aux employés est-il déductible?

Position Adoptée:

Non

RAISON POUR POSITION ADOPTÉE:

Il s'agit d'une dépense en capital.

Le 11 décembre 2001

Bureau des services fiscaux de Québec                  Administration centrale
                                                       Division du financement
À l'attention de Robert Matte                          et des régimes
                                                       L. J. Roy, CGA

2001-009882

Régime d'option d'achat d'actions

La présente fait suite à votre note de service du 23 août 2001 par laquelle vous nous demandez notre opinion relativement à déductibilité de paiement en espèces en vertu d'un régime d'options d'achat d'actions.

Notre compréhension des faits relativement à la situation que vous nous avez soumise est la suivante.

FAITS

1. XXXXXXXXXX (ci-après la "SOCIÉTÉ A") détenait le contrôle de la société publique, XXXXXXXXXX (ci-après "SOCIÉTÉ B"). Toutefois, environ XXXXXXXXXX% des actions ordinaires en circulation de SOCIÉTÉ B sont détenues par le public. Les actions ordinaires se partagent en actions subalternes catégorie A et des actions catégorie B. Toutes les actions sont votantes et participantes.

2. Le XXXXXXXXXX, SOCIÉTÉ B a mis sur pied un régime d'option d'achat d'actions (ci-après le "Régime") à l'intention des membres de sa direction. Des modifications ont été apportées au Régime le XXXXXXXXXX. À votre connaissance, les modifications auraient été de fixer ou de modifier les modalités des octrois des options comme le nombre d'options octroyées, la date d'expiration ainsi que la première date permise de levée.

3. Le Régime tel que modifié le XXXXXXXXXX avait principalement pour objectifs :

• de resserrer les liens entre les objectifs financiers des actionnaires et les stratégies élaborées par la direction de SOCIÉTÉ B pour les atteindre;
• d'accorder aux membres du comité de direction de la SOCIÉTÉ B une rémunération additionnelle liée strictement à la croissance de l'avoir des actionnaires;
• de mettre en place un régime qui n'implique pas de déboursés pour l'entreprise, mais seulement un effet de dilution très marginal au moment de la levée des options.

4. Les principales caractéristiques du Régime sont les suivantes:

a) Le Régime est administré par le conseil d'administration de SOCIÉTÉ B (ci-après "Conseil") qui a plein pouvoir pour en interpréter les dispositions, adopter tout règlement et prendre toute autre décision qu'il juge nécessaire ou souhaitable aux fins d'administration du Régime.

b) Le Conseil désigne, parmi les membres du comité de direction de SOCIÉTÉ B, ceux qui bénéficient d'un octroi et il fixe le nombre d'actions subalternes de catégorie A visées par un octroi ainsi que la date d'entrée en vigueur de celui-ci. Le nombre d'actions est établi en fonction du cours du marché et de la rémunération annuelle de base du bénéficiaire telle que déterminée par le Conseil.

c) Le prix de souscription de chaque action qui peut être achetée à la levée d'une option correspond au plus élevé des cours de clôture de l'action négociée à la Bourse de XXXXXXXXXX et à la Bourse de XXXXXXXXXX le dernier jour de négociation précédant la date de l'octroi.

d) Les modalités d'exercice du droit de levée sont déterminées par le Conseil.

e) À partir de la date de l'octroi, chaque option est en vigueur pour une période fixée par le Conseil, mais n'excédant pas XXXXXXXXXX années, sous réserve des conditions suivantes:

• Durant la période d'emploi du bénéficiaire, celui-ci a le droit de lever ses options selon la fréquence et sur la période déterminée.
• En cas de décès du bénéficiaire, toute option acquise prend fin à la date d'expiration prévue ou XXXXXXXXXX mois après la date du décès, si cette date est antérieure. À l'intérieur de cette période, la succession du bénéficiaire peut lever toutes les options à l'égard desquelles des droits sont acquis au moment du décès.
• Au départ à la retraite, le bénéficiaire peut lever toutes les options au fur et à mesure que les droits sont acquis mais sans dépasser la première des deux dates suivantes, soit le XXXXXXXXXX suivant l'année de sa retraite ou à la date d'expiration de l'octroi.
• À la cessation d'emploi du bénéficiaire, pour toute autre raison que celles susmentionnées, toute option acquise expire XXXXXXXXXX jours après la date de sa cessation d'emploi.
• Le Conseil peut à sa discrétion, permettre de lever toutes les options, même si les droits ne sont pas acquis et de retarder la date limite de levée de l'option prévue dans les situations susmentionnées dans la mesure où cette date n'est pas postérieure à la date d'expiration de l'option.

Le bénéficiaire est déchu de tous les droits que lui confère l'option s'il ne les a pas exercés avant la date d'expiration de l'option. Toutes les actions précédemment visées par des options déchues ou annulées peuvent de nouveau faire l'objet d'octroi avec l'autorisation préalable des Bourses.

f) Une option ne peut être levée que par un avis du bénéficiaire au secrétariat de SOCIÉTÉ B. Cet avis indique le nombre d'actions à l'égard desquelles l'option est levée et doit être accompagné d'un chèque visé au montant du prix total de souscription.

g) Le bénéficiaire ne peut céder, négocier ou transférer aucune option autrement que par testament ou conformément au lois régissant la dévolution et le partage des successions.

h) Sous réserve des droits acquis, le Conseil peut en tout temps et à l'occasion modifier, suspendre ou abroger le Régime en tout ou en partie; cependant, le Conseil ne peut, sans avoir obtenu l'approbation des actionnaires à une assemblée des actionnaires, augmenter le nombre d'actions qui peuvent être émise en vertu du Régime. Aucune modification, suspension ou approbation du Régime ne peut, sans le consentement des bénéficiaires d'octrois antérieurs, avoir des effets défavorables sur les droits acquis par ces bénéficiaires.

7. Le XXXXXXXXXX SOCIÉTÉ A a informé SOCIÉTÉ B qu'elle envisageait de lancer des offres au comptant visant les actions en circulation de cette dernière non détenues par SOICÉTÉ A ou des société de son groupe. Le XXXXXXXXXX, SOCIÉTÉ A a annoncé son intention de lancer des offres.

8. Le XXXXXXXXXX, conformément au Régime qui accorde au Conseil le pouvoir discrétionnaire de modifier les modalités d'exercice des options, le Conseil a adopté la résolution suivante:

• que nonobstant les dispositions du Régime et les modalités prévues lors de l'octroi des options, et sujet à l'approbation de la Bourse de XXXXXXXXXX, toutes les options alors émises et en circulation en vertu du Régime puissent être levées au gré de leurs détenteurs respectifs à compter de l'acquisition d'actions subalternes catégorie A de SOCIÉTÉ B par SOCIÉTÉ A dans le cadre de son offre;
• le Régime soit modifié, sujet à l'approbation de la Bourse de XXXXXXXXXX, pour y ajouter un mode alternatif d'exercice des options par le biais duquel le détenteur d'une option pourra choisir d'obtenir de SOCIÉTÉ B un paiement comptant pour chaque option faisant l'objet d'un tel exercice égal à la différence entre XXXXXXXXXX $ et le prix de souscription de l'option en question; étant entendu que les modalités de ce mode d'exercice feront en sorte qu'il ne sera pas disponible si SOCIÉTÉ A ne complète pas l'acquisition d'actions subalternes catégorie A de SOCIÉTÉ B dans le cadre de son offre.

9. Le XXXXXXXXXX, SOCIÉTÉ A a publié une offre d'acheter au comptant au prix de XXXXXXXXXX $ l'action, la totalité des actions subalternes catégorie A et des actions catégorie B en circulation de SOCIÉTÉ B, y compris les actions catégorie A qui peuvent devenir en circulation par la suite de la levée d'options d'achat d'actions. XXXXXXXXXX.

10. Le XXXXXXXXXX, SOCIÉTÉ B a adressé une lettre aux bénéficiaires d'option d'achat d'actions pour les informer des décisions du Conseil relativement au Régime. La lettre indique, entre autres, que le Conseil a prévu l'accélération conditionnelle du droit d'exercer toutes les options de sorte que le bénéficiaire puisse soit:

a) exercer conditionnellement ses options et accepter l'offre en déposant les actions subalternes catégorie A résultant de cet exercice; ou

b) demander conditionnellement à SOCIÉTÉ B de racheter ces options pour annulation à un prix égal à la différence entre XXXXXXXXXX $ et le prix de souscription de l'option.

Il y est mentionné, entre autres, que les alternatives d'exercice et de rachat sont conditionnelles à l'acquisition des actions subalternes catégorie A dans SOCIÉTÉ B dans le cadre de l'offre. En outre, on avise les bénéficiaires que si, pour quelque raison, la SOCIÉTÉ A n'achète pas les actions subalternes catégorie A et n'en paie pas le prix en vertu de l'offre, toutes les options demeureront en vigueur sans modification (i.e. si elles ne pouvaient pas être exercées à ce moment, elles continueront à ne pas pouvoir être exercées conformément à leurs conditions originales) et, s'ils ont choisi l'alternative d'exercice, leur chèque leur sera immédiatement retourné.

11. Chaque détenteur des options devait compléter le formulaire Avis et directive joint à la lettre du XXXXXXXXXX pour signifier son choix. Il y est stipulé que l'Avis et directive était présumé n'avoir jamais été donné si l'offre d'achat des actions subalternes catégorie A n'était pas complétée avec succès.

12. Dans la lettre du XXXXXXXXXX, on indique que le traitement fiscal pour le bénéficiaire sera identique peut importe l'alternative choisie sauf que pour l'alternative de rachat, SOCIÉTÉ B devra retenir à la source les impôts applicables.

13. En date du XXXXXXXXXX options donnant droit d'acquérir une action subalterne catégorie A avaient été émises.

14. Avant le XXXXXXXXXX, tous les bénéficiaires d'options ont informé la société de leur choix respectif. À l'exception d'un bénéficiaire qui a choisi l'alternative d'exercice, les bénéficiaires ont choisi l'alternative de rachat pour toutes leurs options d'achat d'actions. En conséquence, vers le XXXXXXXXXX, SOCIÉTÉ B a payé aux bénéficiaires ayant choisi l'alternative de rachat, une somme totale de XXXXXXXXXX $ en paiement complet de leurs options d'achat d'actions.

15. Le montant attribuable à chaque dirigeant en vertu de l'alternative de rachat a été versé par le système de la paie de SOCIÉTÉ B et a été inclus sur un formulaire T4 au nom de l'employé concerné.

16. Dans ses états financiers pour l'exercice terminé le XXXXXXXXXX, SOCIÉTÉ B a indiqué cette somme ainsi payée de XXXXXXXXXX $ sous la rubrique "salaires et avantages sociaux". Aux fins fiscales, cette somme a été réclamée à titre de salaires.

17. Le XXXXXXXXXX, la SOCIÉTÉ A avait complété l'acquisition de la totalité des actions de SOCIÉTÉ B et SOCIÉTÉ B est devenue une filiale en propriété exclusive.

18. Suite aux transactions susmentionnées, aucun régime d'option d'achat d'actions n'a été mis en place pour les dirigeants de SOCIÉTÉ B.

VOTRE QUESTION

Peut-on refuser la déduction du montant de XXXXXXXXXX $ en vertu des alinéas 18(1)a) et/ou 18(1)b) de la Loi de l'impôt sur le revenu (ci-après la "Loi")?

VOTRE POSITION

Vous êtes d'avis que le représentant pourrait soutenir que cette somme versée par SOCIÉTÉ B correspond à une rémunération payée à ses dirigeants, qui découle du choix exercé par ces derniers en vertu du Régime existant. De plus, il pourrait s'appuyer sur le paragraphe 11 du bulletin d'interprétation IT-113R4 ainsi que sur de récentes décisions anticipées rendues par l'Agence afin de supporter sa position.

Toutefois, vous êtes d'avis que l'élément à retenir dans cette transaction est l'intention des parties. Essentiellement, la SOCIÉTÉ A avait comme but de privatiser SOCIÉTÉ B au moyen d'une offre publique d'achat au comptant des actions de SOCIÉTÉ B en circulation qu'elle ne détenait pas, ainsi que celles qui pouvaient devenir en circulation par suite de levées d'options d'achat d'actions.

Selon vous, l'objectif de la SOCIÉTÉ A aurait pu être atteint sans l'ajout du mode de l'alternative de rachat. En effet, SOCIÉTÉ B n'aurait eu qu'à modifier le Régime pour permettre l'accélération du droit d'exercer toutes les options afin que par la suite, les dirigeants puissent exercer leurs options et accepter l'offre en déposant leurs actions subalternes catégorie A résultant de cet exercice. Ensuite, SOCIÉTÉ A, mais non pas SOCIÉTÉ B aurait payé au comptant l'achat des actions des dirigeants.

À votre avis, le déboursé effectué par SOCIÉTÉ B, dans les circonstances précitées, ne rencontre pas la perspective de la position de l'Agence décrite au paragraphe 11 du bulletin d'interprétation IT-113R4 et dans des décisions anticipées émises au cours des dernières années sur le sujet. En effet, vous comprenez que cette position énoncée par l'Agence ne peut pas être dissociée du fondement de l'existence d'un régime soit, son maintien afin d'attirer, retenir, motiver les dirigeants et de les récompenser pour leurs contributions à la croissance de l'entreprise. Ainsi dans de telles circonstances le régime doit être considéré comme un élément de rémunération des employés.

Selon les faits relevés, vous croyez qu'un des buts recherchés par les sociétés en cause était de faire en sorte que SOCIÉTÉ B puisse réclamer une dépense en déduction de son revenu de l'année mais qui autrement aurait été une dépense en capital pour la SOCIÉTÉ A. Par conséquent, vous êtes d'opinion que cette transaction ne rencontre pas l'interprétation de l'Agence sur ce sujet et que SOCIÉTÉ B a effectué au nom de SOCIÉTÉ A un déboursé de XXXXXXXXXX $ en paiement de l'achat d'actions.

Par conséquent, vous envisagez refuser la dépense de XXXXXXXXXX $ en vertu de l'alinéa 18(1)a) de la Loi.

Position DU CONTRIBUABLE

À son avis, la modification au Régime n'avait comme but que de faciliter les opérations de la société. La modification du Régime n'est que la résultante du but recherché avant tout par SOCIÉTÉ A afin de convertir SOCIÉTÉ B en propriété exclusive. En outre, il souligne que c'est le Conseil qui a pris la décision de modifier le Régime et non pas SOCIÉTÉ A. La modification du Régime n'a été effectuée que dans le but de faciliter aux employés l'exercice de leurs options.

Il ajoute que toutes les opérations effectuées dans le cadre de l'offre publique d'achat d'actions sont complètes et véritables. Entre autres, la Bourse de XXXXXXXXXX a approuvé l'ajout du mode alternatif d'exercice des options par lequel le détenteur d'une option pouvait choisir de recevoir de SOCIÉTÉ B, un paiement comptant, pour chaque option faisant l'objet d'un tel exercice.

Il soutient que la modification effectuée au Régime n'était qu'accessoire à l'objectif de SOCIÉTÉ A de compléter la privatisation de SOCIÉTÉ B, En d'autres mots, l'essentiel de la transaction était d'effectuer l'offre publique d'achat d'actions de SOCIÉTÉ B.

En outre, il est d'avis que l'on ne peut s'appuyer sur l'alinéa 7(3)b) de la Loi pour refuser la dépense réclamée par la société puisque les conditions pour l'application de cet alinéa ne sont pas rencontrées vu qu'aucune action n'a été émise.

NOS COMMENTAIRES

La Cour Suprême du Canada a statué, notamment dans l'arrêt Shell Canada Ltée c. La Reine, 99 DTC 5682, que la réalité économique qui sous-tend une situation ne pouvait pas justifier une nouvelle qualification des rapports juridiques véritables établis par un contribuable. Il a été établi qu'en l'absence d'une disposition expresse contraire de la Loi ou encore d'une conclusion selon laquelle l'opération en cause est un trompe-l'oeil, les rapports juridiques établis par un contribuable doivent être respectés en matière fiscale. Par conséquent, en général et sous réserve de l'application de la disposition générale anti-évitement, une nouvelle qualification des rapports juridiques d'un contribuable n'est possible que lorsque la désignation de l'opération par un contribuable ne reflète pas convenablement ses effets juridiques véritables. En conséquence, dans la situation présente, il faut établir si le montant versé par SOCIÉTÉ B est déductible en vertu des dispositions de la Loi.

Tel que mentionné au paragraphe 11 du bulletin d'interprétation IT-113R4, lorsqu'un employé a le droit de choisir de recevoir un montant en espèces plutôt que des actions, l'alinéa 7(1)b) de la Loi s'applique au montant qu'il a reçu en échange des droits accordés en vertu du régime. L'employé peut avoir droit à une déduction en vertu de l'alinéa 110(1)d) de la Loi, pourvu que les conditions de cet alinéa soient respectées. En pareil cas, le montant est déductible en vertu de l'article 9 de la Loi et on ne peut pas refuser une déduction à l'employeur selon l'alinéa 7(3)b) de la Loi. Cette position vise en général les régimes d'option d'achat d'actions qui accordent un tel droit aux employés de façon continue. Dans ces circonstances, la dépense pour l'employeur est une dépense périodique effectuée dans le but de rémunérer les employés et donc une dépense de nature courante.

Toutefois, lorsqu'un versement est effectué pour l'annulation d'un régime, nous sommes d'avis qu'un tel débours peut constituer un paiement à titre de capital qui ne peut pas être déduit par la société qui le paie, compte tenu de la prohibition que l'on retrouve à l'alinéa 18(1)b) de la Loi et des affaires La Reine. c. Kaiser Petroleum 90 DTC 6603 et Canada Forgings Limited c. La Reine (CF 1re instance) 83 DTC 5110.

Dans la cause Kaiser Petroleum, la question était de savoir si les paiements effectués relativement à une prise de contrôle et destinés à annuler les droits acquis par les employés en vertu d'un régime d'option d'achat d'actions constituaient des dépenses déductibles engagées dans le cours normal des affaires. La Cour a jugé que ces paiements étaient des dépenses en capital non déductibles en vertu de l'alinéa 18(1)b) de la Loi. À cet égard, nous citons ces commentaires du juge:

"Undoubtedly, the reasons for establishing the Stock Option Plan was to motivate key employees and to better the respondent's business. Had the respondent pursued the compensation plan, shares would have been issued in due course in return of the employees' payment as agreed under the individual option agreements. Such monies would then have been added to the company's working capital.

This course was not followed. In view of the uncertainty of a change of management and the desire to have key employees realize their gain immediately and develop interest in the new company, amendments were made to the plan following the undertaking under the sale agreement, so as to accelerate the process and make the options exercisable immediately....

...The respondent, in buying out rights under the plan, parted with an asset (the purchase price) and effected a sterilization of future issues of shares. The disbursement made was a once and for all payment which had a direct effect on the capital structure of the corporation. In fact, the Stock Option Plan was later cancelled. Although the plan originated as a form of compensation and immediate compensation was one reason for its termination, and although the arrangement may appear to have been "seeming novations of the original deal", as characterized by the trial judge (probably since the compensation was in money terms instead of shares), it does not follow that the payment, from the point of view of the respondent, had the character of an operating expenditure. What is important is not the purpose pursued by the respondent but what it did and how it did it."

Dans la cause Canada Forgings Limited, la question était de savoir si le montant payé aux employés pour l'annulation d'une convention d'option d'achat d'actions dans le cadre d'une prise de contrôle constituait une dépense déductible. La Cour a jugé que le paiement était en capital et non déductible. À cet égard le juge énonce:

"All the contractual provisions contained in such documents establish that they have been embodied in these various agreements to ensure the acquisition by Toromont of such optional shares rather than as a bonus to employees.

....

The payment is nonrecurring and was made at the time that Toromont was attempting to acquire all the shares of the plaintiff company with the full cooperation of the latter's officers. Such a large payment also indicates an item of capital structure."

À notre avis, la situation présente s'apparente aux deux causes susmentionnées. La modification du régime relativement à l'accélération du droit d'exercice et du paiement en espèce était conditionnelle à l'offre d'achat par la SOCIÉTÉ A. En outre, ces modifications vont à l'encontre des objectifs du Régime énoncés au paragraphe 5. À notre avis, le versement est effectué dans le cadre de l'offre d'achat de SOCIÉTÉ A pour acquérir la totalité des actions en circulation et celles à être émise de SOCIÉTÉ B par l'annulation du Régime. Par conséquent, nous sommes d'avis que cette dépense a clairement trait à la réorganisation de la structure de l'entreprise et n'a aucunement trait à l'exploitation journalière de l'entreprise. De plus, le montant versé représente un déboursé effectué une fois pour toutes qui a un effet direct sur la structure de la société qui est donc une dépense en capital.

Par conséquent, nous sommes d'avis que le montant de XXXXXXXXXX $ versé par SOCIÉTÉ B n'est pas déductible en vertu de l'alinéa 18(1)b) de la Loi.

ACCÈS À L'INFORMATION

Pour votre information, une copie de cette lettre sera épurée selon les critères contenus dans la Loi sur l'accès à l'information et sera disponible dans la Banque d'accès à la législation (en anglais: Legislative Access Database-(LAD)) qui se trouve sur l'ordinateur central de l'Agence. Une copie de la version épurée sera également distribuée aux éditeurs fiscaux commerciaux pour insertion dans leur banque de données. Le processus d'épuration permet d'enlever toute information qui n'a pas à être dévoilée y compris toute information qui permettrait l'identification du contribuable. Si votre client demande une copie de cette lettre, vous pouvez lui remettre une copie épurée de la lettre telle qu'elle se trouve dans la Banque d'accès à la législation. Le client peut aussi demander une copie de la lettre épurée en vertu des critères de la Loi sur la protection des renseignements personnels sur laquelle apparaît le nom du contribuable. Toute demande à cet effet devrait être faite auprès de Jackie Page au (819) 994-2898. La copie épurée selon les critères de la Loi sur la protection des renseignements personnels vous sera envoyée pour que vous puissiez la remettre à votre client.

Gestionnaire
Section du financement et des régimes
Division du financement et des régimes
Direction des décisions en impôt

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