6 October 2000 External T.I. 2000-0038005 F - RESERVE-RETENU POUR GARANTIE

Please note that the following document, although believed to be correct at the time of issue, may not represent the current position of the CRA.
Prenez note que ce document, bien qu'exact au moment émis, peut ne pas représenter la position actuelle de l'ARC.

Please note that the following document, although believed to be correct at the time of issue, may not represent the current position of the Department.

Prenez note que ce document, bien qu'exact au moment émis, peut ne pas représenter la position actuelle du ministère.

THE ENGLISH VERSION FOLLOWS

Principales Questions: Est-ce qu'un vendeur peut réclamer une réserve pour gain en capital en vertu du sous-alinéa 40(1)a)(iii) de la Loi si l'acheteur retient 10% du prix de vente en garantie de tout impôt additionnel dont pourrait être redevable la société dont les actions sont disposées?

Position Adoptée: Oui, si la retenue n'appartient pas au vendeur mais qu'il s'agit plutôt d'une modalité de paiement du produit de disposition et que cette somme est une somme payable après la fin de l'année.

Raisons POUR POSITION ADOPTÉE: Selon les faits soumis, il semble que le vendeur a le droit absolu d'être payé mais que cette somme ne lui appartient pas. Il accepte que la retenue satisfasse les impôts éventuels qu'il peut être tenu de payer.

TABLE RONDE SUR LA FISCALITÉ FÉDÉRALE
APFF - CONGRÈS 2000

Question 18

Perte découlant d'une garantie et réserve pour gain en capital

Un contribuable vend ses actions qu'il détient dans A Inc. à une tierce partie pour un prix de vente totalisant 100 000 $. L'acheteur retient 10 % du prix de vente en garantie de tout impôt additionnel dont pourrait être redevable A Inc. découlant de nouvelles cotisations touchant des années d'imposition où le vendeur était l'actionnaire. L'année suivante, la garantie s'exerce puisque de nouvelles cotisations ont été établies. Les conséquences fiscales pour le vendeur sont les suivantes:

Année de la vente
	Produit de disposition				100 000 $
	Moins: Prix de base rajusté			(   1 000 )
	Gain en capital				  99 000 $

Année suivant la vente
	Perte en capital				  10 000 $ en vertu de l'article 42

Le contribuable n'apparaît pas admissible à une réserve en vertu du sous-alinéa 40(1)a)(iii) de la Loi, car la somme qui lui était due après la fin de l'année ne lui était payable qu'à la condition qu'aucun impôt ne soit établi à l'encontre de A Inc.

Est-il correct et acceptable de conclure que le contribuable n'est pas admissible à une réserve en vertu du sous-alinéa 40(1)a)(iii) de la Loi sur la seule base que la somme est conditionnelle? N'est-il pas inéquitable que la réserve ne puisse être prise si l'on compare cette situation avec celle où la somme payable n'est pas assujettie à une condition, mais qu'il existe par ailleurs une clause de garantie pour couvrir tout impôt additionnel?

Cette question s'adresse à l'Agence.

Réponse de l'Agence des douanes et du revenu du Canada

De façon générale, le sous-alinéa 40(1)a)(iii) de la Loi prévoit qu'un particulier, à l'exclusion d'une fiducie, peut demander la déduction d'un montant raisonnable à titre de provision à l'égard de toute partie du produit de disposition d'un bien qui lui est payable après la fin de l'année et qu'il est raisonnable de considérer comme une partie du gain déterminé pour ce bien.

La question de savoir si une partie du produit de disposition d'un bien est payable après la fin de l'année est une question de fait qui ne peut être résolue qu'après une analyse détaillée de tous les faits relatifs à une situation particulière. De façon générale, une somme est payable s'il existe une obligation véritable, i.e. il doit y avoir une réclamation exécutoire par le créancier de sorte qu'il a le droit absolu mais pas nécessairement immédiat d'être payé.

Lorsqu'une portion de la contrepartie pour un bien disposé est sujette à une condition suspensive, le vendeur n'a pas le droit absolu d'être payé pour cette portion tant que la condition n'est pas satisfaite. Dans une telle situation, toute somme prévue lors de la disposition d'un bien qui est sujette à une telle condition ne sera pas incluse dans le produit de disposition du bien pour les fins du calcul du gain ou de la perte lors de la disposition.

Dans la situation que vous énoncez dans votre question, nous présumons que le montant retenu par l'acheteur constitue une modalité de paiement du produit de disposition et non pas une somme qui appartient au contribuable (qu'il est réputé avoir reçue) et qu'il a volontairement remise à l'acheteur pour couvrir la garantie accordée. Cette détermination serait possible dans une situation particulière seulement en examinant les clauses de l'entente intervenue entre les parties.

Selon les informations présentées dans la présente situation, nous sommes d'avis que le contribuable devrait, comme vous l'avez présenté, inclure dans le produit de disposition le montant retenu à titre de garantie par l'acheteur et qu'il pourrait demander une provision en vertu du sous-alinéa 40(1)a)(iii) de la Loi dans l'année de la vente si cette partie du produit de disposition du bien lui est payable après la fin de l'année. Il semble que le montant retenu à titre de garantie par l'acheteur est une modalité de paiement du produit de disposition et que ce montant est payable au vendeur après la fin de l'année de la disposition. À notre avis, le fait qu'il existe une garantie à l'égard de tout impôt additionnel dont pourrait être redevable A Inc. découlant de nouvelles cotisations touchant des années d'imposition où le vendeur était l'actionnaire ne fait pas en sorte que le vendeur n'a pas un droit absolu sur une partie du produit de disposition.

Lorsque l'événement qui donne lieu à l'application de la garantie survient dans l'année suivant la vente, le vendeur est alors redevable envers l'acheteur du montant de la garantie. L'acheteur peut alors compenser le montant que lui doit le vendeur avec le montant qu'il a retenu du produit de disposition à titre de garantie. Par conséquent, on considère à ce moment que le vendeur a reçu un montant à l'égard du produit de disposition du bien et qu'il a effectué une dépense en exécution de la garantie. Le vendeur doit donc inclure dans cette année, en vertu du sous-alinéa 40(1)a)(ii) de la Loi, la provision réclamée en vertu du sous-alinéa 40(1)a)(iii) pour l'année d'imposition précédente et il ne peut pas réclamer une nouvelle provision pour l'année puisqu'aucune partie du produit de disposition ne lui est payable après la fin de l'année. Toutefois, il peut réclamer une perte en capital en vertu de l'article 42 de la Loi à l'égard de la dépense effectuée en exécution de la garantie.

Dans les situations où les clauses de l'entente intervenue entre les parties démontrent que la somme retenue par l'acheteur appartient au contribuable, celui-ci ne pourrait pas demander une provision en vertu du sous-alinéa 40(1)a)(iii) de la Loi puisqu'il aurait reçu la totalité du produit de disposition du bien. De plus, l'article 42 de la Loi s'appliquerait pour le contribuable dans l'année où la garantie devient exécutoire..

ROUND TABLE ON FEDERAL TAXATION
APFF - 2000 CONFERENCE

Question 18

Loss from a warranty and reserve for capital gains

A taxpayer sells the shares he/she owns in A Inc. to a third party for a total of $100 000. The purchaser withholds 10 % of the selling price as a warranty against any additional taxes that A Inc. could owe as a result of new assessments on taxation years when the vendor was the shareholder. The next year, new assessments are levied and the warranty takes effect. The tax consequences for the vendor are as follows:

Year of the sale
	Proceeds of the disposition		$	100 000
	Minus: adjusted cost base			(   1 000 )
	Capital gain				$	  99 000 

Year after the sale
	Capital loss				 $10 000 by virtue of section 42

The taxpayer does not seem to qualify for a reserve under subparagraph 40(1)(a)(iii) of the Act because the amount owing to him/her after the end of the year was only payable on condition that no taxes were assessed on A Inc.

Is it correct and acceptable to conclude that the taxpayer does not qualify for a reserve under subparagraph 40(1)(a)(iii) of the Act for the sole reason that the amount is conditional? Isn't it unfair that the reserve cannot be taken if this situation is compared with one in which the amount payable is not subject to a condition but there is a warranty clause elsewhere to cover any additional taxes?

This is a question for CCRA.

Answer of the Canada Customs and Revenue Agency

In general, subparagraph 40(1)a)(iii) of the Act provides that an individual (other than a trust) can claim the deduction of a reasonable amount as a reserve in respect of such of the proceeds of the disposition of the property that are payable to the taxpayer after the end of the year as can reasonably be regarded as a portion of the gain determined for this property.

The question of whether a portion of the proceeds from the disposition of the property is payable after the end of the year is a question of fact that can only be answered after a detailed study of all the facts related to the particular situation. In general, an amount is payable if there is a genuine obligation, i.e. there must be an enforceable claim by the creditor so that he/she has an absolute, though not necessarily immediate, right to be paid.

When a portion of the consideration for a property that is disposed of is subject to a condition precedent, the vendor does not have an absolute right to be paid for this portion so long as the condition is not fulfilled. In such a situation, any amount provided for at the time of the disposition of the property that is subject to such a condition is not included in the proceeds of the disposition for the purposes of computing gains or losses at the time of the disposition.

In the situation described in your question, we assume that the amount withheld by the purchaser is a term of the payment of the proceeds of the disposition and not an amount belonging to the taxpayer (which he is deemed to have received) and that he voluntarily gave to the purchaser to cover the warranty that was provided. This could be determined in a particular situation only by examining the clauses in the agreement between the parties.

In view of the information provided about the current situation, we are of the opinion that the taxpayer would have to include in the proceeds of the disposition the amount withheld as a warranty by the purchaser, as you stated, and that he could claim a reserve under subparagraph 40(1)(a)(iii) of the Act in the year of the sale if this portion of the proceeds of the disposition of the property is payable to him after the end of the year. The amount withheld by the purchaser as a warranty appears to be a term of payment of the proceeds of the disposition, and this amount is payable to the vendor after the end of the year of the disposition. In our view, the fact that there is a warranty in respect of any additional taxes that A Inc. may owe as a result of new assessments on taxation years when the vendor was the shareholder does not mean that the vendor does not have an absolute right to a portion of the proceeds of the disposition.

When the event occurred that prompted the warranty to take effect in the year after the sale, the vendor owed the purchaser the amount of the warranty. The purchaser could then make up the amount owed to him by the vendor by means of the amount that was withheld on the proceeds of the disposition as a warranty. The vendor is therefore deemed at this point to have received an amount in respect of the proceeds of the disposition of the property and to have incurred an expense in implementing the warranty. Under subparagraph 40(1)(a)(ii) of the Act, the vendor must therefore include this year the reserve claimed under subparagraph 40(1)(a)(iii) in the preceding taxation year and the vendor cannot claim another reserve for the year because no portion of the proceeds of the disposition is payable to him after the end of the year. However, the vendor can claim a capital loss under section 42 of the Act in respect of the expense to implement the warranty.

In situations where the clauses of the agreement between the parties show that the amount withheld by the purchaser belongs to the taxpayer, the latter cannot claim a reserve under subparagraph 40(1)(a)(iii) of the Act because he received all the proceeds from the disposition of the property. In addition, section 42 of the Act would apply to the taxpayer in the year when the warranty becomes enforceable.

Ghislaine Landry
957-9229
Le 6 octobre 2000
2000-003800