27 September 1991 Income Tax Severed Letter F

Please note that the following document, although believed to be correct at the time of issue, may not represent the current position of the CRA.
Prenez note que ce document, bien qu'exact au moment émis, peut ne pas représenter la position actuelle de l'ARC.

DIRECTION GENERALE DES APPELS             DIRECTION DES DECISIONS
                                          Section des services
A l'attention de M. J. C. Boucher           bilingues 11
                 Division des appels et   J.P. Simard
                   des renvois            957-8978

                                          8-912301

          24(1)

1. La présente est en réponse à la vôtre (R. Pitre) du 20 août 1991 demandant notre opinion

                              24(1)

                   aux fins de l'application de l'alinéa 20(1)b)
des Règles de   1971 concernant l'application de l'impôt sur le
revenu (ci-après, les "R.A.I.R.")

Les faits

2.

3.                            24(1)

000039

4.                  24(1)

Cette opinion, en ce qui concerne le contrôle, s'appuyait sur le paragraphe 13 du IT-64R2 et sur la décision de la Cour suprême, M.N.R.v. Dworkin Furs (Pembrooke) Limited et al, 67 DTC 5035. M. Oulton affirmait ceci:

                    24(1)

5. Vous nous demandez de reconsidérer cette opinion à la lumière des éléments suivants

     (a)  le paragraphe 25 du  IT-64R2
 qui mentionne qu'il peut être
          nécessaire de tenir compte des accords restrictifs écrits
          intervenus entre les actionnaires;

     (b)  la décision rendue dans Donald Applicators Limited et al
          v. M.N.R. (Ex. Ct. ), 69 DTC 5122, qui vient préciser que
          la notion de contrôle, telle que définie dans
          Buckerfield's Limited et al v. M.N.R. (Ex. Ct.), 64 DTC
          5301, constitue le droit de contrôler une majorité de
          votes à l'élection d'administrateurs ayant les pouvoirs
          usuels de diriger les destinées de la corporation;

000040

(c)                           (23)

(d) la description des tàches et pouvoirs des administrateurs dans le volume 2 de Martel, La compagnie au Ouébec lois et règlements.

6. Me Marecki demandait dans sa lettre que le dossier nous soit référé à nouveau afin de considérer l'application du paragraphe 25 du IT64-R2 à la lumière d'avis juridiques récents qui indiqueraient que

          "si l'unanimité est requise pour une vaste gamme de
          décisions importantes ... il peut y avoir une sorte
          d'absence de contrôle par un groupe qui détient
          plus de 50% des actions"

Dans son mémorandum, Me Marecki mentionne ceci:

                         (23)

De sa lecture de la jurisprudence,il dégage les principes suivants:

(i) ... c'est le contrôle de droit et non de fait de plus de 50% des droits de vote permettant l'élection qui détermine qui contrôle l'entreprise. (cf. Buckerfield's supra)

(ii) Il arrive parfois que deux personnes ou groupe de personnes contrôlent de droit chacun 50% des actions mais en réalité ce n'est qu'une apparence car légalement l'un des groupes peut rendre totalement inefficace le prétendu 50% de l'autre groupe. (cf. Oakfield Developments (Toronto) Ltd. M.N.R.(S.C.C.) 71 DTC 5175

(iii) ...un partage d'actions 50-50 ne veut pas dire qu'il n'y a pas de contrôle par un groupe lorsque le conseil d'administration ne peut être modifé de façon irrévocable et qu'un des groupes qui a 50% des

000041

                                4

action détient la majorité au conseil d'administration.(cf. International Mercantile Factors Limited v. H.M.O. (F.C.T.D.) 90 DTC 6390)

(iv) ...il peut exister certaines situations où une personne ou un groupe de personnes a plus de 50% des actions donnant droit de vote mais cette personne ou ce groupe de personnes ne contrôlent pas l'entreprise. (cf. Dworkin furs, supra)

A la lecture d'un avis juridique émis par Me Jane Meagher à M. Pierre Lessard, du Bureau district de Montréal, en date du 18 septembre 1990, Me Mareck conclut ceci

... il ne semble pas qu'il soit nécessaire qu'il existe une entente unanime des actionnaires prévoyant que toutes les décisions de l'entreprise seront prises à l'unanimité. Il suffit qu'il existe une entente qui requiert l'unanimité quant à l'adoption de la majorité des décisions ou des résolutions importantes.

Il ajoute que c'est en prenant connaissance de cette opinion qu'il entretient certains doutes quant à l'opinion émise par M. Oulton dans laquelle on ne semble pas avoir spécifiquement exclu l'application du paragraphe 25 du bulletin lT-64R2, lequel n'exige pas, à son avis, l'unanimité à 1'égard de touts les "actions" (il veut sans doute dire les décisions de la compagnie.

               24(1)

7.             23

000042

                    23

Nos commentaires

8. Les propos de M. Tassé sont pour le moins étonnants. La décision Consolidated Holding (Ex. Ct.) ne fut mentionnée que dans les notes en bas de page accompagnant le jugement du juge Gibson, de la Cour de l'Échiquier, avec la mention "cf" i.e. comparer. Le juge s'exprimait ainsi:

"The meaning of "controlled" in section 39 of the Income Tax Act in reference to a corporation means the right of control that is vested in the owners of such a number of shares in a corporation so as to give them the majority of the voting power in a corporation."

The fact that a shareholder in such a corporation may be bound under contract to vote in a particular way regarding the election of Directors (as in this case), is irrelevant to the said meaning of "controlled" because the corporation has nothing to do with such a restriction.

Instead, the only relevant fact is that the voting power ln such a corporation remains in the owners of such a number of shares. In other words, they do not in any lesser way control the corporation because they themselves may be liable to certain external control created by such contract.

*(see Hall J. in Dworkin Furs (supra...) **(cf. the words of Sheppard J. in Consolidated Holding...

De plus, ce jugement fut confirmé par la Cour suprême (72 DTC 6205) Il y a de plus lieu de distinguer les deux causes: Dans le cas International Iron (supra) , il s'agissait d'évaluer l'effet sur le contrôle d'une

000043

convention entre actionnaires restreignant le droit de vote d'enfants en faveur de leurs parents. La compagnie n'était pas partie à cette convention. Dans le cas Consolidated Holding (supra) il ne s'agissait pas de déterminer si les droits de vote d'une fiducie testamentaire, en tant qu'actionnaire, étaient assujettis à une convention quelconque, mais plutôt par qui et comment ils devaient être exercés. La cour de l'Échiquier (J. Sheppard) s'en remit aux règlements de la compagnie et à la règle d'interprétation voulant que le singulier inclut le pluriel pour conclure que les trois fiduciaires devaient exercer leurs votes de façon unanime. Or, la Cour suprême décréta que les clauses du testament prévoyant le vote majoritaire pour les fiduciaires devaient prévaloir. Il convient de souligner que les trois fiduciaires n'avaient pas convenu entre eux d'une telle clause, celle-ci était prévue dans le testament et 1es fiduciaires n'avaient pas le pouvoir de la modifier

9.

                    24(1)

10.

Le juge Hall dans Dworkin Furs s'exprimait ainsi:

"Control of a company within Buckerfield rests with the shareholders as such and not as directors. A contract between shareholders to vote in a given or agreed way is not illegal. The Articles of Association are in effect an agreement between the shareholders and binding upon all shareholders"

Dans Dworkin Furs, toutes les décisions à l assemblée des actionnaires, comme au conseil d'administration, requéraient l'unanimité.

000044

De même la question en litige dans Donald Applicators, supra, Oakfield Developments, supra, International Mercantile, supra, Consolidated Holdings, supra, International Iron and Metal, supra, portait sur l'exercice des droits de vote en tant qu'actionnaires.

                    24( 1 )

Il convient de rappeler ici un extrait de l'arrêt Dworkin Furs, supra, où le juge Hall citait le juge Judson, de la Cour suprême dans Ringuet et al. v. Bergeron (1960) S.C.R. 672 (où les actionnaires Bergeron, Pagé et Ringuet s'étaient engagés par contrat à voter unanimement dans toutes les assemblées d'une compagnie):

"... While majority shareholders may agree to vote their shares for certain purposes, they cannot by this agreement tie the hands of directors and compel them to exercise the power of management of the company in a particular way. This appears in the following extract form the reasons of Pratte J:

          "Mais la situation des directeurs est bien différents de
          celle  des actionnaires.  Le directeur est désigné par
          les actionnaires, mais il n'est pas à proprement parler
          leur mandataire; Il est un administrateur chargé par la
          loi de gérer un patrimoine qui n'est pas le sien, ni
          celui de ses co-directeurs, ni celui des actionnaires,
          mais celui de la compagnie, une personne juridique
          absolument distincte à la fois de ceux qui la dirigent et
          de ceux qui en possèdent le capital actions (sic).  En
          cette qualité, le directeur doit agir en bonne
          conscience, dans le seul intérêt du patrimoine confié à
          sa gestion.  Cela suppose qu'il a la liberté de choisir,
          au moment d'une décision à prendre, celle qui lui parait
          la plus conforme aux intérêts sur lesquels la loi lui
          impose de devoir de veiller."   

There can be no objection to the general principle stated in this passage, but in my view it was not offended by this agreement....

Owen J. agreed that the undertaking of unanimity at director's meetings which he considered was reguired by clause 11 might be contrary to public order but that it was not necessary to decide this since the clause was severable from the other provisions of the agreement to which he gave full effect."

000045

               24(1)

11. Quant à la position énoncée au paragraphe 25 du bulletin IT-64R2 , nous n'avons retrouvé aucun matériel à l'appui de cette position, si ce n'est la page 39-405 du Guide de cotisation, en date du 18-11-68. Si l'on tient compte de l'exemple qui y est donné (et repris tel quel dans le bulletin), on se réfère à Dworkin Furs, supra. La position de notre direction est généralement que pour influer sur le contrôle de jure, les ententes entre actionnaires doivent être incorporées aux règlements et statuts de la compagnie. Cette position nous apparait justifiées par la décision de la Cour de l'Échiquier, confirmée par la Cour Suprême, dans International Iron and Metal, supra. Nous n'avons retracé aucun avis juridique à l'effet contraire; si Me Marecki en a d'autres en sa possession, il faudra bien sûr en tenir compte.

Nous ne croyons pas que les décisions Oakfield, supra, H.M.O. v Imperial General Properties Limited (S.C.C.) 85 DTC 5500 et International Mercantile Factors supra, infirment la position prise par notre direction. Toutes trois visaient à départager le contrôle lorsque deux groupes d'actionnaires détiennent 50% des votes. Dans le présent cas, nous sommes d'avis que 1e principe énoncé dans International Iron & Metal, supra, devrait prévaloir.

12.

               24(1)

Nous vous retournons votre dossier

Directeur général Direction des décisions Direction générale des affaires législatives et Intergouvernementales

000046