Supreme Court of Canada
La Commune De Berthier v. Denis, (1897) 27 SCR 147
Date: 1897-01-25
LE PRÉSIDENT ET SYNDICS DE LA COMMUNE DE BERTHIER (PLAINTIFFS)
Appellant;
And
PAUL DENIS (DEFENDANT)
Respondent.
1896: Oct 8; 1896: Oct 9; 1897: Jan 25
PRESENT:—Sir Henry Strong C.J. and Gwynne, Sedgewick, King and Goirouard JJ.
ON APPEAL FROM THE COURT OF QUEEN'S BENCH FOR LOWER CANADA, (APPEAL SIDE)
Title to lands—Seignorial tenure—Deed of concession—Construction of deed — Words of limitation—Covenant by grantee—Charges running with the title—Servitude—Condition, si voluero—Prescriptive title—Edits & Ordonnances, (L. C),—Municipal regulations—23 Vic. (Can.), c. 85.
In 1768 the Seigneur of Berthier granted an island called " I'île du Milieu," lying adjacent to the " Common of Berthier " to M. his heirs and assigns, (ses hoirs et ayants cause,) in consideration of certain fixed annual payments and subject to the following stipu latinn;—" en outre à condition qu'il fera à ses frais, s'il le juge nécessaire, une clôture bonne et valable, à l'épreuve des animaux de la Commune, sans aucun recours ni garantie à cet égard de Ia part de sieur seigneur, lesquelles conditions ont été acceptées du dit sieur preneur, pour sureté de quoi il a hypothéqué tous ses biens présents et à venir, et spécialement la dite isle quiy demeure affectée par privilége, une obligation ne dérogeant à l'autre."
Held, reversing the decision of the Court of Queen's Bench, Strong C. J., dissenting, that the clause quoted did not impose merely a personal obligation on the grantee, but created a real charge or servitude upon l'île du Milieu for the benefit of the " Common of Berthier."
That the servitude consisted in suffering inroads from the cattle of the Common wherever did whenever the grantee did not exclude them from his island by the construction of a good and sufficient fence.
This servitude results not only from the terms of the seignorial grant, but also from the circumstances and the conduct of the parties from a time immemorial.
That the two lots of land alihough not contiguous were sufficiently close to permit the creation of a servitude by one in favour of the other.
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That the stipulation as contained in the original grant of 1768 was not merely facultative.
That the servitude in question is also sufficiently established by the laws in force in Canada at the time of the grant in 1768, respecting fencing and the maintenance of fences in front of habitations or settlements.
Appeal from the decision of the Court of Queen's Bench for Lower Canada (appeal side) affirming the judgment of the Superior Court by which the plain tiffs' action was dismssedd with costs.
The action was brought for the purpose of obtaining from the defendant the recognition of a real right and damages, (action confessoire). The plaintiffs claimed. the right as in the nature of a real servitude and dam ages for trouble and loss caused by failure to comply with it. A full statement of the facts appears in the judgments reported.
Geoffrion Q. C. for the appellants. We claim that a servitude was established by the original deed of concession of the Ile du Milieu, respondent's pro perty, by Hon. James Cuthbert, seigneur de Berthier, to Zacharie Macaulay, bearing the date 17th February 1768, which provided as follows:—
Cette concession ainsi faite à la charge de payer * * * deux cents livres tournois, pour tout droit de cens et rente seigneuriale, en outre à condition qu'il fera à ses frais, s'il le juge nécessaire, une clôture bonee et valable, a l'épreuve des animaux de la Commune, sans aucun recours ni garantie a cet égard, de la part du Sieur Seigneur."
The " Common " or dominant land, is the property of appellants, which they administer in virtue of their act of incorporation, 23 Vict. ch. 85.
We have taken the confessory action (Pothier, Servi tudes, nos. 11, 12,) founded on art. 2257 Civil Code, for the judicial recognition of the servitude in the terms
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of the deed quoted and for a new title to be furnished by respondent according to law.
At the time of the deed one proprietor could force another to construct a division fence between their respective properties under the provisions of the Or dinance of Begon, dated 10th., June, 1724, respecting fences and ditches ().
This constituted a reciprocal servitude which was modified by the agreement in the deed.
The deed made it a condition of the grant that Zacharie Macaulay should assume the sole respon sibility for a fence, if he considered one necessary, and if he built a fence he alone should pay for it. It is therefore a charge on the land granted that it alone shall be responsible for the cost of any division fence. And such charge is laid upon it for the purpose of freeing the grantor and his land from the charge of contributing his share, in other words from the servi tude due by his land. Thus on the one hand the ser vitude imposed by law on the land granted is aug mented, and that on the land of the grantor is abol ished by this condition of the grant. There can con sequently be no doubt that this condition created a conventional servitude in the place of that formerly existing by virtue of the ordinance. If he does not think such a fence necessary, or fails to build one, he cannot complain if the animals from the Common stray upon his land. Any uncertainty on this point is removed by the words sans aucun recours, ni garantie à cet ègard de Ia part du Sieur Seigneur. He must build a fence or suffer the animals trespassing as he is charged by his title with one or other of these alternatives.
But in addition to the charge laid on respondent's land it must be remembered that the land of appel lants has been freed from the charge of contributing to
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the expense of a division fence. This is a real right charged on respondent's land, and the appellants have clearly a right to ask that the respondent give them a new title to prevent the prescription of this right, Monastesee v. Christie (). Otherwise aiter the lapse often years, the respondent could force the appellants to construct with him at their joint expense a division fence. C. C. arts. 505, 2251. The appellants ask for a new title in the terms of the original deed and for damages occasioned by the respondent's conduct. Cases of similar servitudes are reported in Murray v. Mac pherson (); Hamilton v. Wall (); Dorion v. The Seminary of St. Sulpice (); Mondelet v. Roy ().
Robidoux Q. C for the respondent. The case raises simply a questoin of servitude. To the action the re spondent has pleaded that the terms upon which the first purchaser obliged himself to fence said Isle du Milieu, if he thought fit, or if he deemed it necessary, did not create any servitude thereon to the benefit of the Common of Berthier; that the deed could only produce a personal obligation, if susceptible of creat ing any obligation at, all; but that even a personal obligation could not arise from such a stipulation, which left its execution or non-execution to mere wish or caprice. Art. 1081 C. C.; Larombière, Thèorie des Obligations (ed. 1885) vol. 2, p. 349 sur l'art. 1174 C. N. par. 2 & 3; 6 Touillier, no. 499; 11 Duranton, nos. 22 et 23; Dalloz v°. " Servitude," art. 1001, règie 6.
The latter part of art. 1081 C. C. is elucidated by Pothier () who declares that where the act which constitutes the condition is done, or not done, accord ing to the case, the obligation may be enforced.
No servitude can be created by the renunciation of an action of damages, or of the right to compel others
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to make their share of fences between adjoining pro perties. Such a renunciation would create, by anticip ation, a discharge in favour of appellants, but it would not create a charge on l'lle du Milieu for the Common of Berthier, and the two essential elements of a servitude would still be wanting. The contract did not charge, but on the contrary actually discharged a duty, and even the Seignior could not complain if the fence was not built. The character and requisites of a servitude or easement are entirely wanting in this case. Goddard on Easements, 4 ed. ch. 1, s. 1; C. c. art. 499. There is no real property on which a charge has been imposed, nor is there any for the advantage of which a charge has been created. There is no obli gation established as betwenn the tenements. 1 Monc ton, 835-837; 1 Beaudry-Lacantinerie, no. 1413 et seq; Rendu, nos. 3720-21; Pothier, Servitudes nos. 1 & 2. A servitude cannot be in faciendo.
The demand for a renewal deed can be supported only in the cases particularized in arts. 2061, 2249 and 2257 of the Civil Code. None of these articles apply to fencing " s'il le juge nècessaire." Neither do articles 504 and 505 C. C. apply, because the lands in question are not contiguous. They are divided and bounded by a channel. The same objection excludes the application of the ordinance of the Intendant Begon of 10th., June, 1724. The parties used words in the original deed of concession corresponding with the provisions as to the " clôture bonee et valable," required by the same Intendant's ordonnance of 19th June 1714. Cuthbert and Macaulay had this ordi nance in view, when they covenanted as they did in relation to the fence. The seignior wanted to release himself from the obligation of fencing and this is why we find in the deed the words: " sans recours ni garan tie à cet ègard de la part du dit seigneur," meaning that
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he will not be responsible should cattle pasturing on the Common trespass on Macaulay's land.
The Chief Justice.—I am of opinion that the judgment of the Court of Queen's Bench ought to be affirmed.
This is an action confessoire to have it declar ed that a clause in a notarial deed passed on the 17th February, 1768, by which the Hon. James Cuth bert, then the Seigneur of Berthier, sold and conceded an island in a channel of the River St. Lawrence, known as l'Isle du Milieu to Zachary Macaulay, the predecessor in title of the respondent, constituted a servitude on the property so sold in favour of the com mon lands of the seigniory, situated on the main land retained by the vendor, and to have a renewal of title. If no servitude was established the action cannot be maintained. The clause in question is as follows:
Cette concession ainsi faite à la charge de pavel, tous les ans, au jour de St.-Martin, onze de novembre, done le premier paiement se fera à pareil jour de Ia prochaine, au Domaine de la Seigneurie de Berthier la somme de deux cents livres tournois, pour tout droit de cens et rentes seigneuriales, en outre à condition qu'il fera à ses frais, s'il le juse nècessaire une clôtuee bonne et valable, à l'èpreuve des animaux de la Commune, sans aucun recours, ni garantie à cet ègard de la part du Sieur seigneur.
The appellants who are the successors in title of the vendor, Cuthbert, contended that this clause imposed a servitude. The respondent insists that if it was obli gatory at all, it constitueted a mere personal obligation upon Macaulay and his heirs.
Both the courts below have held that no servitude was created, and in this view I entirely concur.
The decision must of course depend on the old law as it stood at the date of the concession, and the Civil Code is only applicable indirectly and so far as it tends to show what was the ancient law, so far as it has
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been there reproduced and formulated. The law has always been as the articles 637 and 686 of the French Code, and more concisely the article 545 of the Quebec Code declare, viz., that a servitude is imposed upon an immovable in favour of an immovable, and not on a person nor in favour of a person (); and this has always been the law as well under the codes as under the ancient régime.
The servitude, then must therefore consist either in the submission of the owner of the servient property to have something done on his land by the owner of the dominant property, or in the abstention of the former from doing something which he otherwise would have the right to do on his neighbour's land.
The definition given by Pothier in his introduction to the 13th title of the Custom of Orleans (which ap plied also to the Custom of Paris), is most clear and decisive to show that the servitude must (subiect to an exception not material, to be noticed hereafter) con sist in a mere negative submission on the part of the servient owner to some right conceded to the dominant owner. Pothier () says:
Le droit de servitude est le droit de se servir de la chose d'autrui à quelque, usage, ou d'en interdire quelque usage au propriètaire ou possesseur jus fociendi aut prohiendi aliquid in alieno.—La servitude, de la part de celui qui la doit, ne consiste done à autre chose qu'à souffrir que celui à qui est est due, se serve de la choee pour l'usage pour lequel il a droit de s'en servir, ou à s'abstenir de ce que celui à qui elle est due a droit d'empêcher qu'on y fasse. Au reste, les droits de servitude no obligent point le possesseur de l'héritage qui Ia doit, à faire quelque chose ou à donner quelque chose: en quoi ces droits different des droits de redevance fonciére et des droits de corvée Servitutum non ea nature es,. ut aliguid faciat quis * * * * sed ut aliquid patiatur, aut non fsaciat, L. 15, 1 Dig. de servitutibus,
That the principle of the Roman law, servitus in patiendo non in faciendo consistit, has always prevailed
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in the French law, as well before as since the codes, is also clearly and directly shown by the following' additional authorities:
Lalaure, Traité des Servitudes Réelles, p. 3. Merlin,. Rep. V°. Servitude (); Giraud, L'ancien Droit Cou tumier (). Demolombe, vol. 12, nos. 676-677-871 to 880, 881-883. Pandectes Francaises vol. 5 (). Male ville, vol. 2, p. 128. Pardessus, Traité des Servitudes,. Pp. 48-49. Toullier, vol. 3, p. 427. Huc, Commen taire du Code Civil p. 403-406-432. Laurent, vol. 7, no. 147. Baudry-Lacantinerie and Chauveau, Traité de droit Civil Des Biens, no. 812. These authors all agree in stating that the rule of the Roman law in this respect is, and always was, that of the French law. If the service imposed consisted, as in the present case,. entirely in some active duty or obligation imposed on the owner of the pretended servient property, it was not a servitude, but a mere personal obligation which bound the owner and his heirs but did not form a charge upon the property itself accompanying it into the hands of purchasers and others to whom it might be subsequently conceded. No change in the law (if any there had been) by the Quebec Code could have made any difference in this respect, as the code had no retroactive effect. No change was, however, made. The definition of a servitude given in art. 545 of the Code is precisely the same definition which would_ have applied before its promulgation. Art. 686 of the Code Napoleon which defines a servitude is more full and precise than art. 545 of the Quebec Code,. but both have the same meaning, and the provision of the former
que les services établis ne soient imposés ni à la personne ni en faveur de la personne mais seulement à un fonds et pour un fonds
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is as much the rule under the Canadian law as under the French law. This proposition canntt and has not been disputed. The only question is as to the appli cation of this well established rule of the law of property to the Acte of 1768.
The only qualification of the rule which. requires that in order to constitute a servitude, the servcces imposed shall consist in patiendo and not in faciendo is that found in art. 554 of the Quebec Code which is verbally identical with 698 of the Code Napoleon, and which is thus expressed:
Ces ouvrages sont à ses frais, et non à ceux du proprietaire du fonds assujetti, a moins que le titre constitutif de la servitude ne dise le contraire.
This article is relied on as showing that the parties may by their conventions alter the rule referred to.
In the first place, as before observed, the present case does not depend upon the code, and the only pur pose which a referenee to it can serve is to show indi rectly that the codifiers having reproduced this provi sion as part of the ancient law, and not as new law, it is to be assumed that the same rule prevailed under the Custom. Grranting, however, that this was the rule of the ancient law, and that in this respect there has been no innovation by the new legislation I am still of opinion that there is nothing in the provision, con tained in the words, à moins que le titre constitulif de la servitude ne dise le contraire which in any way qualifies the rule that the services imposed by a servi tude must be negative and not positive, and that this rule cannot be altered by the convention of the parties. For this the highest authorities may be quoted.
The proposiiion I advanee is that this provision ap plies only to subsidiary and incidental acts, to be per formed by the servient owner in the case of a servi tude properly constituted, and not to the constitution.
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of the servitude itself. This cannot be better ex plained than it is by Demolombe (), who after having (in no. 676) laid down the principle that the servitude must be negative and cannot be active, proceeds in the next number (667) to discuss the exception, or supposed exception to it contained in art. 698 C. N. (). This passage is so apposite that I extract it at length:
No. 677. Mais, dira-t-on, il résulte de i'article 698 que le proprié-taire du fonds assujetti petit être chargé par le titre de faire, à ses frais les ouvrages nécessaires pour l'usage on la conservation de laservitude, et même l'article 699 ajoute que, dans ce cas, il peut toujours affran chir de Ia charge, en abandonnant le fonds assujetii au propriétaire du fonds, auquel la servitude est due. Voilà done une charge qui peut etre imposée à la personne. c'est-à-dire à tout propriétaire, quel qu'il colt et sera, d'un fonds, en cette qualité pour Putilité d'un fonds appartenant à un autre propriétaire ! N'y a-t-il pas dès lors antinomie entre l'article 686 et les articles 698 et 699? Non sans doute: et il importe de bien distinguer ici le fait principal, qui constitue la servi tude elle-même, d'avec les ouvrages accessoires qui sont nécessaires pour en user on pour la conserver. La servitude elle-même, le fait principal dans lequel elle consiste, ne peut jamais être imposé à la personne. Voilà l'article 686 dont la disposition absolue n'est aucune ment modifièe, sous ce rapport par l'article 698. Ce que l'article 698 autorise seulement c'est de mettre à la charge du fonds assujetti, les ouvrages accesooires et les moyens d'exécution nécessaires pour l'exer cice de la servitude. Par conséquent, pour que Particle 698 puisse être appliqué, il faut toujours
(1). Qu'il y ait, independamment des ouvrages qui sont mis à la charge du propriétaire du fonds assujetti, une servitude princrpale, . distincte de ces ouvrages eux-mêmes qui en doivent étre que le moyen d'exercice (Comp. Vinnius Inst, de Servit. No. 1; Pardessus, tome 1, No. 19; Molitor de la Possession p. 303 in fine.)
(2). Que les ouvrages aient en effet, véritablement pour but l'exer cice ou la conservation de la servitude; car il est clair que s'ils y étaient étrangers, ils constitueraient, par eux-mêmes, une autre servitude principale, qui serait imposéed à la personne, contrairement à l'article 686.
In no. 873 of the same volume, demolombe further discusses 'the same questonn as to the effett of art. 698 0.N. () and shews that this exception of an incidental
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or secondary servitude of repair or maintenance, might, in the case of one single servitude, that of oneris ferendi, even by the Roman law, have been imposed by convention on the servient owner, and that this excelp tion prevailed without in any way infringing on the rule that such an active servitude could only be an accessory to some principal servitude which itself must have been constituted with due regard to the rule in patiendo non in faciendo servitus consistit. Next, the learned author points out that art. 698 was a general isation of the exception of the Roman law, which in that system was confined to the particular servitude mentioned.
Baudry-Lacantinerie, et Chauveau, Traité de Droit Civil () no. 1,130, commenting on art. 698, say:
Pour que la stipulation mettant les ouvragss à la charge du pro priétaire du fonds assujetti soit valable il faut que ces ouvrages aient seulement pour but de faciliter l'exercice de la servitude sans consti tuer Ia servitude elle-même. Ainsi en supposant que je stipule pour mon fonds le droit d'extraire de Ia marne du votre je puis bien convenir avcc vous que, vous ferez les travaux nécessaires pour em pêcher l'eau d'envahir Ia marnière, mais non que voss extrairez Ia marne et que vous la réandez tous les ans sur mon domaine en vue de lamender; du moins, je ne puis pas stipuler cela à titre de servitude réelle.
Huc (Commentaire de Code Civil, Paris 1893) is to the same effect, and to these authorities might be added very many others, all establishing the same pro position.
Apart from all authority the very words of the art. 597 C. N., (533 Code, Quebec,) which, as I before said, is only applicable here as indicating the old law, which may indeed have been subject to the narrower restriction prevailing in the Roman law, indicate that it refers only to subsidiary works, necessary for the usage and conservation of the servitude and not to the
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constitution of the principal servitude itself. Those words as contained in art. 553 Quebcc and 5977 C.N. are tous les ouvrages nécessaire pour en user et pour la conserver. I maintain therefore that there. is nothing either in the old law or in the new law contained in these articles in any way impugning the rule that the principal servitude must consist in patindoo non in faciendo.
Applying that rule here it is clear that no servitude could have been created by the claim in question.
Then, I also agree with Mr. Justice Bossé that the construction of the fence here could not he a servitude for the reason that it was left optional with the pur chaser, Macaulay, to make it or not, as he might think fit.
Qu'il pourrait trouver ou juger nécessaire entre les deux susdits heritages contigus.
I also agree with the argument that the vendor, cuthbert, stipulated not for any heritage which he retained, but for himself personally, which alone would be fatal to the constitution of a servitude. Further as regards any bearing which the contiguity of the two heritages might have, I do not enter into any discussion on the questonn of mitoyennete for the reason that it is very plain that the property retained by Cuthbert was not adjoining to the island sold, but was separated from it by a channel of the River St. Lawrence.
I am of opinion that the appeal must be dismsssed with costs.
GWYNNE, Sedgewick and King JJ. concurred in the judgment of Mr. Justice Girouard.
GIROUARD J.Cettte cauee souleve une sérieuse diffi Culté de servitude rurale établie par le fait de l'homme; comme toujours, la question est de savoir s'il y a titre.
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En face de la ville de Berthiier dans le fleuve Saint Laurent, se trouve un groupe d'îles qui forment partie de la seigneurie de ce nom. L'exrrait suivatt du cadastre officiel, produit dans la cause, indique la situation des lieux:
La premeère île est l'île Randin qui est la propriété 'de la Commune de Berthier et pour cetee raison est
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mieux connue sous ce dernier nom. Cette commune fut créée, à l'origine même de Ia paroisse, par le. pre mier seigneur, le Sieur de Berthier, en vertu de deux contrats de concsssion du 25 janvier 1683 l'un à Jac ques Chamart et l'autre à Jean Piet " par lesquels ii est dit que le sieur Berthier leur donne pour commune l'Isle Randin ()." Cette île n'est séparée de la Grande Côte de Berthier, sur la terre ferme, que par un chenal de deux à trois arpents, appelé le chenal du Nord. S'il est permis d'en juger par le plan, elle a environ quatre à cinq milles de tour, bien que des témoins disent six à sept milles. Jusqu'à ces dernières années, elle n'a servi que de pâturage "Dour l'utilité de certains habitants de la Grande Côte de Berthier Elle n'a jamais eu de cloture soit autour ou en travers du moins jusqu'à il y a huit ou dix années. Après cette époque la Commune fut divisée en deux champs l'un réservé au pacage et l'autre aux grains et finalement à une prairie. Alors, et comme consΘquenee une clôture fut faite par la Commune à travers l'île pour diviser les deux champs et protéger la moisson.
L'île la plus rapprochée de la Commune est celle du Milieu. Elle fut concédée en 1768 à Zacharee Macaulay et possédée par lui et ses succssseurs à titre particulier, Nouth, Wiliiam Morrison, ses enfanss et petitsenfanss, et enfin liintimé. Elle forme environ cinq cent vingt arpents de terre en superficie, et est d'une grande valeur, puisque le 9 décembre 1893, liintimé l'achetait pour le prix de $14,000. C'est sur l'île même qu'il fait sa residence ordinarre et exploite une grande ferme. Son titre déclare que l'île est bornée à l'ouest u par un marais qui la sépare de la Commune de Berthier." C'est ce marais qui est indiqué sur le plan par une forte ligne noire, comme étant la ligne de division entre les
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deux îles. Pius bas que ce marais, les deux îles sont séparées par i'eau. Ii est prouvé qu'à certaines saisons et particulièrement le printemps et méme i'automne, ii Y a assez d'eau dans le marais pour permettre Ie passage des canots des pêcheurs ou chasseurs, et même des chalands chargés de sable et tires à Ia cordelle par des chevaux. Le têmoin Magloire Olivier, âgé de 66 ans, dit qu'ii a vu plus que cela. " Il ya " dit-il, "un petit chenal qui coulait toujours assez épais d'eau entre l'lle Morrison (c'est-à-dire l'île du Milieu) et la Com mune de Berthier et maintenant c'est comblé, " Il est prouvé que de tout temps, les propriétaires de l'île du Milieu ont fait et eutreteuu une clôture partie sur leur île, partie sur la gréve, et méme à l'eau pour empêcher les animaux de la Commune de passer à l'île du Milieu et que quand ils passaient—ce qui arrivatt assez fré quemment—ils les renvoyaient sans aucune charge ou plainte. Cette clôture a été plus on moins longue, renouvelée chaque année plus on moins, réparée, chan gée et allongée plus d'une fois la méme année suivant les saisons et les circonstances, et aussi selon que Ia Commune servait au pâturage seulement, on ensembee an pâturage et aux grains on foins. Du temps de M. Wiliiam Morrison, an dire de Magloire Olivier, et son témoignage n'est pas contredit, " il fallait une clôture sur tout le long de l'île du Milieu pour teuir les animaux, et ce sont les Morrison qui ont toujours fait la clôture," c'est-à-dire sur environ quatre-vingts arpenss de patrcours, ainsi que l'expliquent d'autres témoins, distanee qui me paraît exagérée Si l'on en juge par le plan. Après Ia division de la commune, comme il a été observé, la longueur de la clôture fut réduite de moitié à peu près mais elle fut faite et entretenue chaque année par le propriétaire de l'île du Milieu et à ses propres frais.
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En 1884, dans le délai fixé par la loi, l'appelante fit enregistrer la dite servitude, alléguant dans l'avis an régistrateur que l'île du Milieu est bornee à l'ouest par un marais qui la sépare de Ia Commune de Berthier, et au nordest par un marais qui la sépare de liîle au Gas tor. En 1888 Paul Desmaray et autres héritiers Mor rison, alléguant que l'île du Milieu est contiguë à l'île de Ia Commune, protestèrent contre l'enregistrement de la servitude et sommèrent l'appelante d'avoir à faire Ia moitié de la dite clôture comme clôture de ligne. Mais ils n'ont pas donné de suite à leur protêt, et ont continué de faire Ia clôture et de renvoyer les animaux de la Commune, Iorsqu'ils passaient an delà, et cela jusqu'à leur vente à liintimé en décembre 1893.
Au printemps de 1894, liintimé fit la clôture comme ses prédécesseurs il est vrai sans préjudice, et en atten dant la decision des tribunaux. Ce n'est que durant l'été, aprss avoir consulté un avocat, qu'il s'est insurgé contre la conduite de ses auteurs. Ii n'y a pas de ser vitude, dit-il, et non seulement il refusa de réparer ia clôture, mais ii ne voulut pas permettre qu'elle fut réparée par des intéressés de la Commune; ii prit Ieurs animaux en fourrière et provoqua toutes espèces d'en nuis, de troubles, pas et démarchss et litiges, et fina lement le procss actuel qui est une demande en passa tion de titre-nouvel aux termes de l'article 2257 du Code Civil. Elle a été intentée le 20 août 1894 et eat fonée sur les faits ci-dessus et sur le titre de Conces sion de lllle du Milieu.
Le 17 février 1768, par contrat de concsssion passé devant Faribault notaire à Berthier l'honorable James Cuthbert, propriétaire de la seigneurie de Berthir. concéda, à titre de cens et rentes seigneuriales, au Sieur Zacharie Macanlay, marchand à Quebec, l'Ile du Milieu décrite comme suit au contrat:
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T'out l'Isee du Milieu, tenant d'un côté au en enal de l'Isle Du Pas et de l'autre à I'Ile Randin, sans en rien excepter, réserver, ni retenir, et que le dit sieur preneur a dit bien connaître pour l'avoir vu et visité, dont il se tient content et satisfait, pour en jouir, faire et disposer par le dit sieur preneur, ses dit hoirs et ayant cause, en toute propriété à commencer de ce jour. Cetle concession ainsi faite à la charge de payer tous les ans, au jour de St.-Martin, onze de novembre, dont le premier paiement se fera à pareil jour de la prochaine, au domaine de la seigneurie de Berthier, la somme de deux censs livres tournois, pour tout droit de cens et rentes seigneuriales en outre à condition qu'il fera à ses frais, s'il le juge nécessaire une clôtuee bonne et valable, à l'épreuve des animaux de la Commune, sans aucun recours ni garantie à cet égard de Ia part du sieur seigneur, lesquelles conditions ont été acceptées du dit sieur preneur, pour sûreté de quoi ii a hypothéqué tous ses beens presents et à venir, et spécialement Ia dite Isle qui y demeure affectée par privilege, une obligation ne dérogeant à l'autre.
La difficulté est de savoir ce que les parties ont voulu dire en stipulant: " en outre à condition qu'il fera à ses frais, s'il le iuge nécessaire, une clôture bonne et valable, à l'épreuve des animaux de la Com mune sans aucun recours, ni garantie à cet égard de la part du sieur seigneur."
La cour de premiere instance (Ouimet J.) a considéré que la stipulation de faire Ia clôture n'était pas claire ment exprimée et que le fut-elle, elle n'établit qu'une obligation purement personnelle et même facultative de la part du concessionnaire.
La majorité de la cour d'Appel a confirmé le juge ment de la cour Supérieure, sans apporerr de nouveaux motifs l'honorable iuge Blanchet dissident. Nous avons cependant devant nous les notes de M. le juge Bossé; ii est d'opinion que, la clause ne contenant qu'une obligation personnelle de la part de Macaulay, il n'est pas nécessaire de décider si elle est simpiement facultative. Le savant juge observe en terminant:
Ajoutons que, dane le cas de doute, il faut toujours ineerpréter l'acte contre la charge imposée au fonds en faveur d'un autre fonds et opter pour la libération ().
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Ces principes out ont appliqués par cetee cour dans une espèce plu favorable à la servitude C'est Ia cause de Mondelet v Roy décidée 20 novembre 1882, et rapportée au 4ième volume des Rapports de Doriob p. 7.
Le principe énoncé par Demolombe est incontestable. C'est celui de l'article 1162 du Code Napoléon et de. l'article 1019 de notre Codé. " Dans le doute, le con trat s'interprète contre celui qui a stipulé et en faveur de celui qui a contracté l'obligation." Ii ne s'applique cependant que quand toutes les manières de connaître l'intention des parties ont été épuisées. " C'est la der nière ressource de l'interprétation aux abois !" dit Demo lombe (),
C'est l'interprétation s'avouant impuissante devant l'impénétrable obscurité du contrat ! D'où ii suit qu'on ne doit l'appliquer qu'au taut que toutes les autres règlss d'interprétation font défaut (1).
Demolombe, an numéro même cité par le savant juge, observe:—
En fait, avant tout, quel est le caractère du droit que le disposant ou les parties contractantes out entendu créer?
Est-ce un droit de propriété ou de copropriété?—ou de simple bail? —ou une pure obligation d'e faire ou de ne pas faire?—ou un usage irrégulier, une servitude personnelle?—ou enfin une vraie servitude réelle?
C'est d'âurès les titres et les circonstances du fait etsurtott d'anrès la nature propre du droit lui-même, que cetee premiere question doit ttre résolue dans chaqee espèce (comp. Cass. 7 fév. 1825, Tombette, D. 1825, 1. 84; Cass. 15 fev. 1842, Duvivier, Dev. 1842, 1, 344).
La qualification appliquée au droit par l'acte même qui l'établit, et les autres termes auê cet acte peut renfermer encore, sont sans doute à prendee en très grande considêration S'il résulte en effet du titre que Ia concession n'a été faite qu'en vue d'une personne individuelle ment désignée, elle ne constituera qu'un droit personnel, lors même que, par son caractère propre, elle aurait Pu être établie comme servi tude réelle si tamen testator demonstravit cui servitutem pecorss prcestarí volutt, emptori vel hœredi non eadem prœstabitur servitus (L. 8 ff. de servit. prced. rust.) t mais on devra, au contraire y reconnaître une servitude réelle, si le droit est accordé au propriétaire d'un fonds pour lui et ses successeurs; ou même indépendamment de toute explication
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pareille, si le droit, étant de Sa, nature une vraie servitude réelle est concédé purement et simplement au fonds (comp. Cass., 7 fey. 1852, Tombette, D., 1825, 1, 84; Bourges. 3 janv. 1829 Bourdiaux D., 1829, 2, 42; Proudhon, des Droits d'usufruit, d'usage, t. VI, nos. 3093 et suiv.; Duranton, t. V. no. 34).
Mais, d'un autre côté, il ne faut pas oublier non plus que le carac tère véritable d'un droit se determine, avant tout, par lui-ême par sa propre substance, plutôt que par la denomination plus ou moins exacte, que les parties lui ont donnée; et que, par exemple, l'emploi du mot servitude ne suffit pus pour imprimer ce caractère à un droit, qui, d'après l'acte même d'où il résulte, n'en est pas susceptible; pas plus que ce mot n'est nécessaire pour faire naître une véritable servi tude, quand tel est effecvivement le drott qui a été constitué: in con tractibus rei veritas potins quam scriptum perspici debet; non quod scriptum, sed quod gestum est (L. 1 et 3, Cod. plus valere, art. 1156, C. Napol.)
C'est d'ailleurs ce qu'enseignent thus les auteurs. Solon dit ():
Mais remarquez qu'en parlant de titre douteux, noss n'avons en vue que celui dont l'imperfection est telle qu'il est impossible d'en expliquer l'objet et l'étendue par les voies ordinaires de l'interpréta tion j si malgré ses imperfeciions, Ia volonté des parties pouvait être comprise, nul douee qu'elle ne dût avoir une autorité complète
Laurent, dit ();—
Mais il peut être doueuxx si le droit est une créance, une servitude réelle ou une servitude personnelle. C'est moins aux termss dont les parties se sont servies qu'il faut s'attacher qu'à la nature du droit et à l'intention des contractants. Ii faut surtout tenir compte de Ta règle fondamentale établie par l'article 686; pour que le droit soit une servitude réelle, il doit être dû par un fonds et en faveur d'un fonds.
Cet article correspond à l'article 545 de notre code:
Tout propriCtaire, usant de ses droits et capable de disposer de ses immeubles, peut etablir sur ou en faveur de ses immeubles telles ser vitudes que bon lui semble, pourvu qu'elles n'aient rien de contraire à l'ordre public.
Dalloz, () pose la premiére règle d'interprétation et obseree '.
Quelque sage et absolue que soit Ia règle posée en tête du present numéro, la constitutinn de servitude n'a pas besoin d'être faite en
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termes en quelque sorte sacramentels (M. Pardessus, n° 268); elle peut résulter de la combinaison des clauses d'un ou de plusieurs actes.
Puis, v°. "Servitude" au numéro 1000, le méme jurisconsulte ajoute '.—
Les actes constitutifs des servitudes sont, comme tous les autres actes, soumis à la règle d'après laquelle on doit, dans les conventions, plutôt rechercher la commune intention des parties que s'attacher au sens littéral des termes.
Enfin au no. 1002, sous le titre "Interprétation du titre," Dalloz, v°. " Servitude " ajoute:—
Les tribunaux out une grande latitude en matière d'interprétation. Il serait donc difficile de donnrr des règles rigoureusement exactes sur les principes qul les dirigent, et que l'équité quelquefois domine plutôt que la rigueur du droit.
Les annoaateurs des Pandectes Françaises obser vent à la note ():—
Il est hors de doute que les titres constitutifs de servitudes sont soumis aux règles ordinaires qui gouvernent 1 interprétation des con trats. Le juge doit, dès lors, s'attacher à determiner quelle a été Ia commuee intention des parties et suppléer par cetee recherche an silenee ou aux obscurités de laacte litigieux.
Ils citent dans ce sens —-
Cessation, 26 janvier, 1875, S. 75, 1. 121; 19 juillet, 1887, Pand. Fr. 87 1. 329; 16 janvier 1889, Id. 89, 1; 451. Voir aussi Lalaure et Paillet, Servitudes, liv. 1, ch. 2, p. 53.
La decision de la Cour d'Appel dans la cause de Têtu vs. Gibb () est aussi précise. M. le juge Gasault avait décidé en cour de premiere instance, que les servi tudes en cas de doute, doivent être plutôt restreintes et ne jamais être maintenues, à moins de stipulations claires et précises. Mais cetee doctrine fut rejetée par la Cour d'Appel, composée de Dorion J. C., Monk, Ramsay et Tessier JJ. (Cross J. dissident):—
Considérant que quoique ces faits de jouissance ne suffiraient pas seuls pour établir une servitude de passage sur le terrain des inti més ils servent à expliquer les droits de servitude et de passage contenus
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aux dits actes de vente et de promssse de vente et aux anciens titres précédents et à l'intention des parties aux dits actes.
On cite la décision de la Cour d'Appel dans la cause de Mondelet v. Roy (). Mais c'est tout la contraire qui a été jugéé propos d'une servitude créée en 1811 dans un acte de partage, ainsi que nous le verrons plus loin. ' Ce n'est qu'à l'égard d'un acte de venee ordinarre passé en 1850 que la Cour d'Appel a jugé dans la méme cause, et avec raison qu'il n'avait pas créé une servitude réelle, atlendu qu'il niindique aucun heritage dominant, C'était le cas d'une obligation personnelle qui ne pou vait Ctre garantie que par hypothéque.
M. le juge Bossé observe que si l'intimé ne fait pas une clôture pour se protéger, "cela donnerait bien ou verture à une action en dommages pour détention des animaux illégalement mis en fourrière." Je ne puis comprendre ce recouss en dommages, s'il n'y a pas de servitude. S'il existe et je crois qu'il a été concédé par l'avocat de liintimé, qui a admis à l'audience devant nous que liintimé n'a pas le droit de se plaindre si les animaux de la Commune vont chez lui ça ne peut être qu'en vertu du contrat de concsssion et de la clause qui s'y trouee créant une charge foncière, une servi tude en un mot, sur l'Ile du Milieu en faveur de l'Ile de la Commune. Be droit commun, un propriétaire n'est pas tenu de souffrir les animaux de son premier ou de son deuxième voisin. Ça ne peut être qu'en dérogeant à la régle ordinaire, par des stipulations particulirres, que le contraire peut avoir lieu; et à moins dune convention grevant le fonds l'action en dommage que l'on concede à la Commune ne peut être exercée. Et puis, que deviendrait l'action en dommages aprés que Denis en aurait acquis la prescription?
Afin de mieux juger de l'intention des "parties il est à propos d'examiner les lois au sujet des clotures en
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force à l'époque où le contrat de concession fut passé en 1768. Je crois que l'appelante fait erreur, lors-qu'elle considère la cloture en question comme une clôture de ligne. Elle cite l'ordonnance de liintendant Bégon du 10 juin 1724 () "au sujet des clotures et fossés de ligne." Ii suffit de lire le titre de cette loi, et à plus forte raison le texte, pourvoir qu'elle ne s'ap plique qu'à des immeubles qui sont contigüs.
Je suis d'avis avec liintimé, que la cloture que les parties avaient en vue dans le contrat de concession était plutôt une cloture de la natuee de celle men tionnée en l'ordonnance de Raudot du 12 mars 1709, () et ii aurait pu ajouter celle du même intendant du 18 juin 1709 et celle de Bégon du 19 juiu 1714 (). Toutes pes ordonnances contiennent les mêmes dispo sitions: 1° Obliger
chaque habitant de toutes les Côtes de co pays de faire une clôture bonne et valable le long du front de son habitation……, soit que le front ou la profondeur soient le long du fleaee Saint-Laurent ();
et 2° Forcer les seigneuss de faire une cloture
le long de leuss domaines on des terres non concédées " sauf aux dits seigneurs," ajoute l'ordonnance du 18 juin 1709, " à se faire rembourser des dits chemins et des clôtures et fossés, lorsqu'ils concé deront les dites terres."
Le but de ces lois était d'empêcher
que les bestiaux ne puissent aller dans les grains (),
c'est-à-dire, les grains de chaque habitant tenu de faire la clôture, ainsi que l'explique le jugement de Begon du 5 juin 1716:
Nous condamnos lee héritiers Gamache à cloee la devanture de leurs habitations, en soree que les bestiaux de leurs voisins ne puissent alter dans leurs grains; et faute par eux d'avorr fait la dite clàtuee dans la quinzaine du jour que la présente ordonnance leur aura été notifiée leur faisons defenses de saisir et arréter les bestiaux qui pourraient aller sur leuss terres ().
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Un pareil arrét avait été rendu par le Conseil Supérieur le 7juillet 1670, ().
Ainsi donc, à la date du contrat de concession à Macaulay, et liintimé l'admet dans son factum, le sei gueur de Berthier etait tenude cloturer l'île du Milieu non encoee concédée, à l'épreuve des animaux de lîle de Ia Commune, et des qu'elle était concédée, Macaulay devenait soumis à la méme obligation cetee cloture formant en effet le front de son habitation.
Ces règlemenss ne s'appliquaient pas aux communes qui n'étaient pas des habitaiions, et où ii n'y avait pas de récoltes à protéger. C'est ce que disent assez clai rement les lois que nous venons de citer, auxquelles on peut en ajouter d'autres. L'ordonnance du 12 mars 1709 citée par l'intimé, déclare que les clôtures de front " partagent ordinairement les communes des terres labourées ()." be 26 juin 1707 et le 11 juin 1709, pour des raisons particulières qui n'apparaissent pas, les Intendants Raudot, père et fils ordonnent aux habi tants de Boucherville de clore la commuee vis-à-vis la terre d'Adrien Lamoureux, () be 3juin 1714 le sei gneur des îles Bouchard, dans le voisinage des îles de Berthier, fait à ses censitaires l'offre d'une commuee " à la condition que les dits habitants feront enclore de pieux la dite commune," offre qui fut refusée, parce qu'ils ne pourraient la faire assez forte pour resister aux glaces et aux grandes eaux qui emporteraient la dite cloture, ce qui obligerait les dits habitants à faire une dépense considérable tous les ans pour l'entretenir (). be 14 mars 1735, l'intendant Hocquart, dans le but de défricher et améliorer la commune des Trois-Rivières ordonne à tous les habitanss de la ville de faire clôture solide et à l'épreuve des bestiaux, autour de la dite commuee ()." Toutes ces exceptions établissent
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la règle. Ii n'y avait pas en effet de ioi genérale obli geant à clôturer les communes, tandis qu'il en existait. plusieuss au sujet des habitatinss et méme des terres non concédées et domaines seigneuriaux.
A l'égard de ia commuee de Berthier, on trouve plu sieurs jugemenss et une ordonnance de l'intendant pour en assurer la paisible jousssanee aux habitants de Berthier sans faire de cloture. Dès l'origine, cette commuee donna lieu à des troubles et des querelles nombreuses, même des voies de fait, entre les habitanss de Berthier et ceux des îles voisines. Le 21 juin 1707,. l'intendant Jacques Raudot, rend un premier juge ment en forme de règlement, qui, sur les contestations mues entre les habitanss de Berthier et ceux de l'Isle aU"Castor et le seigneur de Berthier, au sujet des comn munes de Berthier et de l'Isle-au-Castor, ordonne que le dit seigneur rentrera en possession d'icelles,. pour en disposer comme bon lui sembiera, " à la charge par les dits habitanss de faire garder leurs bêtss dans leurs habitations et de cinq livres d'amende contre ceux qui les laisseront aller dans les dites communes ()."
Le ler juillet de la même annèe, intervient un autre arrtt qui ordonne "que le dit sieur Berthier ou son procureur, sera tenu de clore ou faire clore ies habita tions par lui concédées dans l'Isle-au-Castor, en sorle que les haibitans de Berthier pusssent jouir de leur com mune et, jusqu'à ce sursis au payement de ce qu'ils lui doivent pour le droit de commuee ()."
Enfin, le 20juin 1708, Jacquss Raudot, aprss enquête faite sur ies lieux par Denis Raudot, son conjoint, ren dit une ordonnance qui ordonne aux hahitans de l'Isle au-Castor de faire une clàture solide en travers de l'isle, moyennant quoi, ils seront déchargés de la rente qu'ils s'étaient obligés de payer par ieurs contrats de conces sion pour la Commune: " Ordonnons," y esttil déclaré,
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"que le sieur Berthier sera tenu de faire clore les habi tations par lui concédées dans l'Isle-au-Castor, en sorte que les habitans de Berthier puissent jouir de leur com mune , et que jusqu'à ce, sursis au payement des rentes qu'ils doivent pour le droit diicelle ()."
Tons ces faits et règlements se trouvent aux Edits et Ordonnanees, et ii ne faut pas oublier qu'ils sont au thentiques " et font preuve de leur contenu," comme les Statuts de la province de Québec. C. C. art. 1207.
Par ces règlemenss, qui font loi jusqu'à ce qu'ils soient abrogés l'intendant introduisait dans les îles de Berthier "pour la proteciion de la Commune des habitanss de Berthier, ia règle qu'il avait établie dans les Côtes pour la protection des grains et récoltes. Il ne peut y avoir de doute que cette commuee est celle de l'île Randin, puisqu'elle est mentionnée dans i'ordonnance même (). Il est vrai que l'lle du Milieu n'y figure pas, pour la bonne raison qu'elle f'avatt pas été concédée et qu'elle ne pouvait l'être avant iongtemps, à cause de sa proximité avec l'île Randin et des dépen ses considérables que ia constuuction et l'entretien d'une cloture de front entralneraient Ce ne fût qu'en 1768 que le seigneur put trouver un acquéreur, et pour l'y decider, ii lui fallut se départir des règles ordinairs.
Lorsque le seigneur Cuthbert a accordé le titre de concsssion à Macaulay, ii ne l'a pas assujetti à la rigueur des concsssions seigneuriales; il ne l'a pas soumis à la nécessité de tenir feu et lieu on de faire des défriche ments ou de moudre au moulin banal ou de fournir la journée de corvée; ii n'a pas exigé de lui une cloture le long ou sur le front de son île pour protéger la Com mune de Berthier. Cependant, il ne pouvait laisser ses censitaires communistes à la merci du propriétaire de l'île du Milieu. Les sorties des animaux qui y paca geaient chaque été seront inévitables et elles causeront
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indubitablement des dommages aux grains de l'île du Milieu, lorsqu'elle sera mise en valeur, ce qui devra avoir lieu dans un avenrr plus ou moins rapproché. Il ne pouvait songer à clôturer, ou faire clôturer par les Com munistes, I'île de la Commune de quatre à cinq mulles de tour; d'ailleurs les règlements de l'intendant leur assuraient la jouissance de cette commuee sans aucune cloture. Pans ces circonstances difficiles, le seigneur et le concessionnaire adoptèrent ce quills considérèrent un accommodementt Le concessionnaire sera obligé de souffrir les animaux de la Commune mais ii ne sera pas tenu de faire la cloture que lorsqu'il le jugera .nécessaire., c'est-a-dire, quand il aura une habitation et 'des grains à protéger. Ii se passera probablement des années avant que cetee nécessité se fasse sentir. Son censitaire nouveau, Zacharie Maccaulys selon l'ortho graphe française du notaire, n'est pas un colon ordinaire on un habitant à la rechecche d'une habitation. C'est Zachary Macaulay, un personnage important de 'Québcc an commencement du régime britannique au Canada, que Watson (), dit être ni plus, ni moins que ae père de Lord Macaulay, mais que M. Douglas Brymner notre archivsste canadieu, présente tout simplemeut comme un marchand de bois influent, ayant sa residenee d'abord à Québcc et ensuite vers 1776, à Machiche, qui, comme on le sait, est à quelques -lieues de l'île du Milieu (). Quoi qu'il en soit, le contrat de concession du 17 février 1768 nous l'in trodpit comme " mrrchand de Québec," et le Seigneur de Berthier avait raison de supposer que cétait moins une habitatinn que Maccauly cherchait, que du hois ou peut-être mŒme une place de chasee et -de péche. En consequenee, ii l'obiige à souffrir les animaux de la commune et à faire, lorsqu'il le jugera
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nécessaire, une clôture à l'épreuve de ces animaux, à l'endrott qu'il jugrra le plus convenable, mais évidem ment sur son île ou sa gréve, car Maccauly n'avait pas de titre pour la faire ailleurs. Cette concession ou plu tot cetee libéralité de la part du seigneur lui canseaa des ennuis: la Couronee se plaindra peut.être qu'il ait concédé une terre en bois debout (); ii est possible encoee que ses censitaires communistes, qui ont le domaine utile de Ia commune, protestent contre cette' exemption temporaire de la cloture de front; mais il se soumet d'avance à ces inconvénients et à ces dangers et voilà pourquii, il stipule qu'il n'aura pas de recouss contee le propriétaire de l'ile du Milieu. Ses censitai res communistes out aussi des droits; ils seront expo sés à aller chercher leurs animaux à quinze ou vingt arpenss hors l'enceinte de la commune, ainsi que l'expliquent des témoins; mais ii ne pent répondre, ni stipuler pour eux.
Le propriétaire de lIîle du Milieu pourra aussi souf frir quelques dommages provenant des animaux de la commune particulièremtnt s'il a récolte. De là, la stipulation que le seigneur ne sera pas responsabee ou garant envers le censitaire: " Sans aucun recouss ni garantie à cet égard de la part du Sieur Seigneur." Jusqu'à ce que le concessionnaire ait une habitation et des grains Ia convention lui est évidemment favo rable et est défavorabee an seigneur et à ses commu nistes, excepté en ce que leur commuee se trouee pra fiquement agrandie. D'ailleurs, ii ne sera jamais dans une position plus onéreuee que les autres habitanss qui sont tenus d'avoir une cloture de front Voilà com ment je compeends l'intention des parties, le sens de la clause du contrat de concession.
Mais, dit-on, ii n'y a pas de stipulation que Macaulay s'engageait pour lui et les détenteuss snccessifs c'està-dire,
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à perpétuité. Mais dans les circonstances à quoi bon, une obligation personnelle, qui pourratt s'éteindre le lendemain ou dans un temps rapproché? C'était surtout contee l'avenir contee l'époque où l'Ile du Milieu serait cultivée, que le Seigneur voulatt se garder. Evidemment, l'obiigaiion personnelle n'aurait pas atteint le but que le Seigneur et les règlemenss en force se proposaient et la situation des lieux garantissait, savoir, celui d'assurer la paisible jouissance de la com mune de Berthier. Ii convient done d'appliquer les principes des articles 1014 et 1015 du Code Civil, aussi anciens que nos tribunaux: Art. 1014.
Lorsqu'une clauee est susceptible de deux sens, on doit plutôt l'en tendre dans celui avec lequel elle peut avoir quelqu'effet, que dans le sens avec lequel elle n'en pourrait avoir aucun.
Art. 1015:
Les termes susceptibles des deux sens doivent être pris dans le sens qui convient le plus à la matière du contrat,
Et comment supposer que Macaulay ne stipulait pas pour lui et tous les propriétarres subsequents? Remar 'Quons cu'il s'agtt du titreprimordial de l'Ile du Milieu où les parties n'ont en vue que des stipulations fon cières. Ce n'est pas une vente; c'est une concsssion seigneuriale, et en l'interprétant, il faut tenir compte de cette importante circonstance. Si dans les actes ordinaires (C.C. 1030), " lui, ses hoirs, et ayants cause " on même " lui et les siens", en matière de servitude signifient non seulement les descendants, mais tous les propriétaires successifs, ainsi que l'affirment Dalloz et un arrê qu'il cite, Bourdiaux v. de Castries (), à plus forte raison doit-il en être ainsi dans les contrats de concession, où les parties ne voient qu'un seigneur et un censitaire. Dorion v. Le Sésminarie de Montréal ()
Macaulay accepee la concession " pour lui, ses hoirs et ayants cause", et il ajoute que c'est pour enjouir et
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disposer en toute propriété " par le dit sieur preneur, ses dits hoirs et ayants cause." Ii declare bien connaître "toute l'île du Milieu.pour l'avoir vu et visité", et il connaissait pareillement l'île Randin et la Commune qui sont mentionnées à l'acte. Puis le titre ajoute que la concsssion est faite " à la charge de payer les cens et rentes seigneuriales, en outre à la condition qu'il fera à ses frais, s'il le juge néncessaire " etc., lesquelles condi tions ont éte acceptées du dit sieur preneur.
Ici les mots s ses hoirs et ayanss cause " ne sont pas répétés. Mais ils sont sousentendus, et d'ailleurs, le preneur avait déjà déclaré qu'il acceptatt Ia concession pour lui, ses hoirs et ayanss cause. Ii ne pent y avoir de doute que les acquéreuss subséquents étaient respon sables de la rente seigneuriale, malgré que l'acte ne déclare pas par qui elle sera payable, le mot " pre neur ", étant même omis. Il faut decider Ia méme choee à l'égard de l'autre stipulation, bien que les par ties se servent de lexpesssion "à condition ", mais il est évident que dans leur esprit "charge" et c condi tion " signifiaient Ia méme chose car immédiatement aprss Ia mention de la rente seigneuriale et de Ia clô ture, elles ajoutent " lesquelles conditions ont été accep tées du dit sieur preneur " D'ailleurs, aux yeux de la loi, ces expressions ont la méme signification en matière de contrats de concsssion et de servitudes ().
Macaulay, ses hoirs et ayanss cause, c'est-à-dire, tous les propriétaires successifs de l'île du Milieu, devront execuerr la stipulation concernant Ia cloture et les ani maux de la commune, comme ils sont tous egalement tenus au paiement des cens et rentes. Telle était évi demment, l'intention des parties et invariablement depuism au moins en autant que la mémoire humaine et la tradition peuvent testifier, c'est cette intention qui a été exécuéee et suivie par tons les propriétaires.
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Ii est vrai cine la Coutume de Paris, dit () i
Droit de servitude ne s'acquiert par longue jouissance quelle quelee soit, sans titre, encore que l'on en alt joul par cent ans;
règle qui a été reproduite dans l'article 549 du Code Civil:
Nulle servitude ne peut. s'établir sans titre; Ia possession, même im mémoriale, ne suffit pas à cet effet.
Mais la Coutume aussi hien que le Code ne disent pas que la possession immémoriale ne peut servir à interpreter le titre, et méme le completer. Je ne puis done aceepter Ia doctrine des tribunaux de pre miére insaance que Ia conduite des parties ne signifie rieil elle est repoussée par tous les auteuss de la junis prudence, tant française que canadienne. La decision de la cour d'Appel dans la cause de Tétu v. Gibb citée plus haut est formelle. Notre propre cour vient de decider la méme chose daus la cauee de La cite de Québec v. la Compagnee du chemin de fer du Nord (). Deux arrêts de la cour de Cassation, rapportss dans Dalloz (), [Bourdiaux v. de Casiries, et Rebuffat v. Aubert) sont dans le méme sens. Le second, à la date du 8 novembre 1842, s'explique comme suit:
Attendu que les dispositions de l'arrêt se bornent a interpréter la convention intervenue entre les parties tant par les termss de lacte passé entre elles que par l'exécution prooongée qu'elles lui avaient donnée et qu'en usant d'un droit qui lui appartenait incontestable ment, la cour royale ne peut avoir contrevenu a aucune loi. Rejette le pourvoi contre l'arrêt de la cour d'Aix, du 29 avril 1841.
Demolombe () dit:
Il faut encore mettre au rang des règlss les meilleuees d'interpréta tion, quoique notre code ne Ia mentionne pas, celle que fournit l'exécution qui a été donnée par les parties de Ia clauee de leur con vention dont le sens est maintenant controversé entre elles. Lexécu tion de la clause, c'est l'interprétation vivante et animée.
Pardessus ():
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Dans l'embarras véritable que produit la force des arguments respectifs, on peut nous le croyons, presenter un guide assuré. C'est le principe que l'exercice d'un droit et surtout Ia souffrance voloné taire d'une charge pendant un long temps forme une soree de contrat, contre lequel personee n'est recevabee à réclamer.
Solon ():
Rien ne peut mieux ajouter à un titre et en former le complement, -que l'existence de faits multipliés pour démontrer que les parties n'ont. pu ignorer la servitude mentionnée au titre recognitif. De pareils faits joints au titre, même imparfait, suffisent pour prouver que la servitude ne s'exerce pas à titre de familiarité et de simple tolérance et lui impriment les caractères les plus favorables.
Voir aussi un arrtt de la cour de Cassation du 27 février 1882 ().
Voyons maintenant Si la loi, et c'est la principale question à mon avis, autorisait une servitude comme celle que réclame l'appelante en vertu du contrat de concession. Quelle est donc la nature de la stipulation qu'il contient? Est-ce une obligaiion personnelle on une servitude réelle?
Si nous n'avonss qu'à consulter le Code Civil la réponse ne serait pas embarrassante. L'article 499 dit:
La servitude réefle est une charge imposée sur un héritage pour l'utilité d'un autre heritage appartenant à un propriétaire different.
Pas de distinction entre l'obiigation de faire et celle de souffrir on laisser faire quelque chiose. Voir Dorion v. Le Séminaire de Montréal (). Il n'est pas nécessaire que les deux heritages soient contigüs; ils peuvent être séparés par une rivière gueable et méme par un cours d'eau qu'on ne pent traverser qu'en bateau; il suffit en général qu'ils soiént assez rappoochss l'un de l'autre pour que l'exercice de la servitude ofire un avantage appréciable. Ces principes sont conformes an droit français ancien et au droit romain ()
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Puis vient l'article 545:
Tout propriétaire usant de ses droits et capable de disposer de ses immeubles peut établir sur ou en faveur de ses immeubles telles servitudes que hon lui semble, pourvu qu'elees n'aient rien de contraire é l'ordre public
Pas de distinction non plus entre la stipulation de faire et celle de souftrir et laisser faire. Enfin l'article 553 dit:
Celui auqull est due une servitude a droit de faire tons les ouvrages nécessaires pour en user et la conserver.
Art. 554:
Ces ouvrages sont à ses frais et non pas à ceux de propriétaire du fonds assuietti à moins Que le titre constitutif de Ia servitude ne dise le contraire.
Ces artccles de notre code ne sont pas indiqués de droit nouveau; et si nous n'avions qu'à les appliquer à cette cause, nous pourrions facilement decider que l'obiigation de faire la cloture était une charge imposée sur l'île du Milieu au profit de l'île de la Commune.
Mais le titre que l'appelante invoque a été passé en 1768 et évidemment les droits des parties ne peuvent être déterminés par les articles du Code Civil qui pré tend l'intimé, out change l'ancien droit. Ii invoque le droit romain et cite plusieuss commentateurs fran çais entre autres Pothier, Guyot, Toullier, Mourlon, Beaudry-Lacantinerie, pour démontrer que, jusqu'à la promulgation du Code Napoléon, une servitude ne pou vait consister qu'à souffrir ct laisser faire jamais à faire qxielque chose. Il a méme sur ce point, lahaute auto rite du Consell Privé dans la cause de Dorion v. Le Séminaire de Montréal ()
The question in this caee is whether the obligation contained in the original deed of grant of this estate to Smith created a servitude. In considering this question, the provisions of the Civil Code of Canada which define and enumerate servitudes are to be regarddd. Article 499 of that code defines generally a servitude. '' A real servitude is
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a charge imposed on one real estate for the benefit of another belonging to a different proprietor". The obligation to repair a road imposed on one estaee for the benefit of the owness of another would, prima facie seem to be a charge within the terms of this article. No doubt, by the old French law founded on the Roman law and by the law of Canada before the code a servitude was understodd to be that tfre owner of the servient tenement was only to suffer and not to do any act. It is unnecessary to cite the authorities on that subject, because the old law is clear, and may be taken to be correctly stated by Toullier (3rd volume) in Nos. 377 and 378, which are citdd by Mr. Justice Bélanger in his judgment. Toullier's observations are an exposition of the maxim: Servitutum non ea natura est ut aliquid faciat quss sed xt aliqudd patiat ut ant non faciat.
Le Consell Privé confirmant le jugement de la Cour d'Appel, a cependant jugé dans cette espèce que l'obli gation contaactée par un concessionnaire dans Un contrat de concsssion seigneuriale, passé en 1804, de fournir, faire et enfretenrr, à ses propres frais, le chemin de front qui divisait sa concession du domaine du Seigneur étatt une veritable servitude réelle et non une obligation personnelle. Sir Montague Smith, en rendant le jugement, dit:
In the present case, their Lordships think that the effect of the deed is, that the estate was conveded to Smith subject to the obligation that part of it was to be used for a road which the grantee was to make and kepp in repair. The land to be so used was not excepted out of the grant to Smith, but on the contrary was granted to him as part of an entire estate, subject to the obligation that it should be used for the purpose of a road. The obligation to reparr was not an independent servitude separately created, but was part of the entire servitude imposed upon the land on the grant of it. In its inception there can Joe no doubt tnat this was so. and. tnat the obligation was for the benefit of the estate whcch the seminary retained, and which may be called the dominant tenement.
Peut On signaler quelque différence entre lobiigation de faire et entretenir une cloture sur le terrain concédé et celle d'y faire et entretenir un chemin?
Ii n'y en a aucune en principe.
Ii n'y a pas de doute que dans l'ancien droit qui était suivi au Canada, le seigneur pouvait insérer dans les
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actes de concsssion plusieurs charges et conditions que l'état d'une colonie naissanee imposait; mais qui depuis longtemps n'avaient plus leur utilité dans un pays peuplé et habité comme l'était l'ancienne France de puis des siècles. Les clauses des contrats de concession faisaient partie du droit féodal, à moins d'être contraires à l'ordre public ou à un texte formel de loi (). C'est ainsi que longtemps avant l'arrêt d'e Marly de 1711 (). les seigneuss et particulièrement celui de Berthier stipu laient invariablement que leurs concéssionnaires tien draient feu et lieu et feraient quelques arpenss de défri chement dans un certain délai (). Egalement ils pouvaient les charger des clôtures, chemins et fossés, se faire indemniser quant au passé () et se protéger quant à l'avenir, comme le fit le Séminaire de Montréal avec l'auteur de Dorion et le Seigneur de Berthier avec celui de Denis. Ces stipulations et autres semblables n'ont jamais été considérées comme des obligatinss per sonnelles, mais toujours comme des charges ou servi tudes réelles s'attachant à chaque détenteur subséquent. La jurisprudence a méme été d'interpréter les contrats de concession généralement d'une manière libérale au seigneur, et contre le censitaire, parce qu'on Ies consider rait comme des gratuités et qu'il est contraire aux prin cipes de droit et d'équité qu'un bienfait puisse tourner au détriment de son auteur (). Dans l'espèce actuelle, on voudrait que le seigneur se fût chargé de faire. quatre à cinq mulles de clÔture, tout le tour de l'île de la Commune, à des frais considérables rpétés en partie annuellement en considération des. deux cents livres tournois ou $33.33 de rente annuelle. Voilà la consé quence rigoureuse d'un jugement qui libérerait le propriétaire
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de l’ile du Milieu de se clôturer. Ce résultat n'est ni raisonnable, ni éouitable, pas méme vraisem blable.
La jurisprudence de nos cours a admis le même prin cipe chaque fois qu'il s'est agi d'une simple division ou d'un partage ordinaire diimmeubles entre particuliers. Je trouve pas moins de trois decisions de la Cour d'Appel, qui maintiennent que des stipulations de cette nature ont le caractère de servitudes réelles.
La premiére est celle de Hamillon v. Wall () décidée par la cour d'Appel, eomposée de Dorion, J.c., Monk, Ramsay, Tessier et Cross, JJ. Il est vrai ciue la servi tude dont il s'agissait avait pris naissance sous l'empire du Code; mais à cet égard le Code n'a pas introduit un principe nouveau. L'ancien droit, comme l'utilitle 499, considérait comme de l'essence de la servitude qu'elle fût une charge sur un héritage pour l'utilité d'un héritage voisin appartenant à un propriétaire dif férent. Hamilton, propriétaire d'un grand terrain de ville, le divise et en vend un lot à l'auteur de wall. L'acte de vente contenait Ia clause suivante: " Il est expressément convenu entre les dites parties qu'il ne sera construit sur le dit terrain aucune boucherie, tan nerie, manufacture etc." Puis suivait cette clause: " Il est encore bien entendu que toute bâtisse, qu'éri gera le dit acquéreur sur le dit terrain, sera en ligne avec celle du dit vendeur." Comme on le voit l'acquéreur ne dit pas qu'il s'engage " pour lui, ses hoirs et ayants cause," ni que son engagement était une charge sur l'immeuble qu'il achetait, on méme une condition de la vente. La cour Supérieure (Papineau J.) a con sidéré que la servitude n'était pas suffisamment établie. En appel, ce jugement fut infirmé, Monk J., dissident. M. le juge Tessier disait: —
La question s'élève clone: est-ce là une servitude ou une simple obligation personnelle. Vide art. 414 Code Civil.
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Les autorités sQnt nombreuses sur ce point, et pour n'en citer qu'une seule, je réfère à Toullier, 3 volume, No. 588, où la question est clai rement discutée.
Ii est donc important de distinguer quand le droit est imposé pour un fonds ou seulement stipulé en faveur de la personne. Si Ia concession énonce qu'il ait été concédé pour l'utilité d'un autre fonds ii ne peuty avoir de doute, quand même le droit ne serait pas qualifié de servitude. Cette qualification n'est pas nécessaire, tout service imposé sur un fonds en faveur d'un autre fonds est essentiellement une servitude. La nature d'un droit se détermine par sa qualité plutôt que par la dénomination qu'on lui a donnée.
Idem, vide No. 589.
La seconde question c'est de savoir si cette servitude est exprimée d'une manière certaine, précise et suffisante. N'est-elle pas trop vague? Je crois qu'elle est facile à comprendre; cette stipulation est d'usage ordinaire dans les grandes villes. Si cette stipulation veut dire quel- nue chose o ne veut-elle dire? Ii faut lui donner le sens le llus raison nable.
Le juge en chef Dorion, s'appuyant aussi sur 3 Toul lier Nck 588, dit:
According to the Civil Code. art. 499, " A servitude is a charge im posed upon one property for the beneftt of another."
When the charge is designated in the deed as being a servitude, or when it is declared to be for the beneft of a property belonging to another, there can be no difficulty that it is a servitude.
When, however, the character of the charge is not sufficienyly indic ated by the deed, it must be determined by the nature of the obligation, and if, from the circumstances, the obligation appears to have been stipulated for the personal advantage of the creditor, without-reference'to his property, it will be considered as a personal right, and will not follow his property, although it may follow that upon which it is imposed according to the conditions of the stipulation. If, on' the contrary, the charge is either necessary to the enjoyment of the property of the obligee, or confers upon it some substantial advantage -suffcient to indicate that it was for the property and not for the person of the creditor that it was imposed, then it will be considered aS a real servitude created on the property of the obligor in favour of that of the obligee and following the two properties in whatever hands that may pass.
Dans les deux autres causes, ii s'agissait de servitudes créées avant le Code
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La premiére est celle de Murray v. MacPherson (), où 1st cour d'Appel, composée de LaFontaine, J.C., et Aylwin, Duval et Caron JJ., jugea que l'obiigaiion par une partie en un partage de laisser un chemin sur sa portion de terre, et d'y faire et macadamiser une voie de trente pieds de largeur, est une servitude et charge réelle. La cour Supérieure avait décidé qu'il n'y avait pas servitude. Sur appel de ce jugement, l'appe lant se fondait sur ce qu'aucune forme d'expression n'est requise pour constituer une servitude, et qu'il suffit d'une intention bien marquée de grever un fonds en faveur d'un autre. La Cour à l'unanimité accueillit ce raisonnement et infirma le jugement de la Cour Supérieure.
3.Considering that the said actede partage cOntains a certain stipulation to the following effect, viz: "That the said James Patterson shall also be bound, and doth hereby promise, bind and oblige himself to make, at his own costs and expense, in the course of the present summer, a road .whereof thirty feet in the centre shall he gravelled
4. Considering that the right settled by the parties, by and in virtue of the aforesaid stipulation, is a droit réel, in the nature of a servitude etc.
Ii faut bien remarquer que la clause de l'acte de partage ne disait pas que Patterson s'obligeait llui ses hoirs et ayants cause ", ni que liimmeuble était chargé de cc chemin et de cet ouvrage ( qui devaient étre faits une fois pour toutes), ou que les parties en faisaient une condition du partage. Ajoutons que la decision dans la cauee de Murray v. MacPherson (1) a reçu l'approbation du Conseil privé dans celle de Dorion v. Le Séminaire de Montréal ().
L'autre décision, sur laquelle je desire attirer l'attention, est celle de mondelet v. Roy () décidée encore par la Cour d'Appel en 1882, par Monk, Tessier, Cross et Baby JJ. La servitude en question avait été créée en 1811, dans un partage entre deux seigneurs. Les par tageants s'obligeaient mutueleement " de ne bâtir aucun moulin à farine ou à scie pour leur compte particulier
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à une lieu à la ronde des dits moulins à farine" etc. Pas de mention de leurs successeurs, ni des heritages servant et dominant. Mais cela résultait des circon stances et de la nature du contrat. La Cour Supérieure (Sicotee J ), jugea qu'il n'y avait pas servitude, mais simplement une obligaiion personnelle. En appel, la cour décida, au contraire, que l'acte de partage avait créé une servitude réciproqee en faveur de chaque por tion de Ia seigneurie partagée.
Ii ne me reste plus qu'à examiner la prétentiou de l'intimé que la servitude de se clore avait été contractée sous une condition purement facultative de la part de son auteur. Ii veut appliquer l'article 1081 du code civil correspondant à l'article 1174 du Code Napoléon (qui, cependant, a omis le mot purement), conforme d'ailleurs au droit romain et l'ancien droit français. Tous les auteurs enseignent que l'obligaiion contaactée sous la condition, si voluero, si je le veux, si ça me plaIt, on si je le juge à propos, n'est pas valable. Pothier, (), pense qu'il v a une vraie obligation lorsque je promets de vous donner quelque chose, si je le juge raisonnable, puisque, dit-il, je suis obligé au cas que cela soit raisonnable. Demolombe, Larombière et Du ranton disent que Pothier fait une fausse interpré tation d'un texte d'Ulpien, sur lequel ii s'appuie. Ils observent néanmoins que la condition si cela est raison nable, n'est pas facultative. Larombière en dit autant de ces mots: Si je suis content; mais Demolombe le critique Duranton ec Marcadé admettent l'obligation contaactée en ces termes Quand je voudrai, Gum voluero en faisant la distinction du droit romain que Pothier et Delombe rejettent. Savigny est d'opinion que la convention de vendre à Paul, sous Ia condition sil le vent dans un délai déterminé, est nulle, tandis que Ducaurroy et Ortalan sont d'avis contraire. Demolombe
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et Fenet concluent que l'indication dun délai déterminé n'est pas même essentiefle, tandis que Merlin-et son sentiment a été conaacré par deuxarêts—enseigne tout l'opposé. Tel est l'état de la doctrine en France, qui est développée an long dans Demolombe (); et ii faut bien avouer qu'elle est loin d'être satisfaisante, mar cadé est peut-être le commentateur qui soit arrivé à la conclusion la plus juste et la plus pratique. Selon ce profond jurisconsulte (), il faut distinguer trois classes de conditions potestatives, dont les deux premieres, mais non la dernière, emportent la nullité dont parle l'article du Code.
Ce sont l celles dont l'objet consiste in ipsa voluntale, et qui signi fient nettement si voluero; 2° Celles qui consistent bien in facto, mais llans lesquelles l'accomplissement ou l'absteniion, du fait dépend telle ment de la fantaisie du débiteur qu'elles sont exclusives de l'existence d'un lien et équivalent an si voluero; 3 Enfin, celles dans lesquelles les circonstances sont telles que le dbiteur ne puisse faire accomplir ou défaiilir le fait qu'en s'imposant un prejudice, une gene, qui for ment pour le créancier une garantie contre le caprice de ce débiteur ou en procurant à ce créancier un avantage qui lui offre une compensation à l'incccomplissement de Ia promesse. Ces dernières seules échappent à Ia disposition de notre article.
Liintimé est précisément dans le cas de la troisième classe des conditions que distingue Marcadé. Ses auteurs ne pouvaient faire défaillir le fait de la cloture qu'en s'imposant non seulement une gêne, mais un veritable préjudice, celui de laisser les moissons de l'île du Milieu aux dégâts des animaux de la Commune Ce préjudice inévitable était dés l'origine une garantie pour le seigneur contre le caprice de son censitaire. Enfin, l'avantage de laisser les animaux de la Commune errer sur l'île du Milieu, tant que la cloture ne serait pas faite, procurait aux habitants de la Commune une évidente compeisation à l'inaccomplissement de la promesse.
Enfin Grilbert sur Sirey, sur l'article 1174, dit que l'obligation qui dépend non de la seule volonté du
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débiteur, mais d'un fait qu'il est toujours en son pouvoir d'exécuter, est valable et ii cite un grand nombre d'autorités à l'appui de cette proposition. Si nous con sultons l'intention du Seigneur de Berthier et de Maccauly, il ne peut y avoir de doute que l'obiigation de clore l'île du Milieu à l'épreuve des animaux de la Commune devait être exécutée, lorsqu'il y aurait une habitation et des grains à protéger. C'est ce que voulaient dire ces mots, s'il te juge nécessaire. Ce temps sera plus on moins éloigné, mais lorsqu'il arrivera, le propriétaire de l'île du Milieu devra exécuter son obligation; en attendant il devra souffrir les animaux de la Commune. Il y a simplement suspension de l'obligation par un événement qui arrivera dans le cours naturel des choses. Cette nécessité se fait sentir depuis cinquante à soixante ans et même au delà; c'est l'intimé et ses auteurs qui en ont juge ainsi par leurs actes, en faisant la clôture sans interruption depuis un temps immémorial, et je crois que l'intimé a mauvaise grâce aujourd'hui de venir prétendre que ce qui a été fait, était purement facultatif. Il doit être tenu de clore son île et de souffrir les animaux de la Commune si sa clôture n'est pas bonne et valable.
En décidant ainsi nous ne faisons que nous conformer aux jugement et ordonnances des ineendants du pays qui enjoignent aux propriétaires d'habitations d'en clÔturer la devanture et qui déclarent que les habttant de Berthier jouiront pleinement et paisible ment de leur commune,sans se clÔturer. Même si le doute était permis—ce que je ne concois pas-sur point de savoir si le titre de concesoion contient; une servitude conventionnelle, je crois qu'en facef de ces jugements et de ces ordonnances, qui font encoredla loi entre les parties, notre devoir serait de décider que laspïvitude de clÔturer l'île du Milieuen faveur de l'lle de ia Commune a été établie par la loi.
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Finalement, je suis d'opinion d'accorder un titre-nouvel aux termes du contrat de concession, et de l'in terpréter dans le sens que je viens d'indiquer. Je serais encore d'avis de condamner l'intimé à payer à J'appelant $50 pour les dommages du passé et aux dépens devant toutes les cours
Appeal allowed with costs.
Solicitor for the appellants: J. B. Brousseau.
Solicitors for the respondent: Robidoux & chénevert.
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