Bender v. Carrier, (1887) 15 SCR 19

Supreme Court of Canada

Bender v. Carrier, (1887) 15 SCR 19

Date: 1887-12-13

EUGENE PROSPERE BENDER (DEFENDANT)

Appellant;

And

CHARLES W CARRIER et al., (PLAINTIFFS),

Respondent.

1887: March 7; 1887: March 8; 1887: Dec 13

PRESENT—Sir W. J. Ritchie, C.J., and Strong, Fournier, Henry and Taschereau JJ.

ON APPEAL FROM THE COURT OF QUEENSS BENCH FOR LOWER CANADA (APPEAL SIDE).

Executory contract-—Non-fulfillment of—Action for price—Temporary exception—Incidental demand—Damages—Cross-appeal.

In March, 1883. B. contracted with C. et al. for the delivery of an engine in accordance with the Herreshoff system to be placed in the yacht " Ninie " then in course of construction. The . engine was built, placed in the yacht, and upon trial was found défective On the 31st August C et al took out a saisie conservatoire of the yacht ^u Ninie " and claimed $2,199.37 for the work and materials furnished. B. petitioned to annul the attachment and pleaded that the amount was not yet due as C. et al. had not performed their contract, and by incidental demand claimed a large amount. After various proceedings the saisie conservatoire was abandoned and the Court of Queen's Bench, on an appeal from a judgment of the Superior Court in favor of B., both on the principal action and incidental demand, ordered that experts be named to ascertain whether the engine was built in accordance with the contract and report on the defects A report was made by which it was declared that C et al contract was not carried out and that work and materials of the value of $225 was still necessary to complete the contract.

On motion to homologate the experts' report, the Superior Court was again called upon to adjudicate upon the merits of the de-mand in chief and of the incidental demand, and that court held that as C. et al. had not built an engine as covenanted by them, B's plea should be maintained, but as to the incidental demand held the evidence insufficient to warrant a judgment in favor of B. On appeal to the Court of Queen’s Bench that court, taking into consideration the fact, that the yacht " Ninie " had since the institution of the action, been sold in another suit at the instance of one of B's. creditors, and purchased by C. et al. the proceeds being deposited in court to be distributed amongst

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B's.creditors., credited B. with $225 necessary to complete the engine, allowed $750 damages on Bs. incidental demand, and gave judgment in favor of C. et al for the balance, viz., $1,225 with costs.

The fact of the sale and purchase of the yacht subsequent to the institution of the action did not appear on the pleadings.

On appeal to the Supreme Court of Canada and cross. Appeal as to amount allowed on incidental demand by Court of Queen's Bench it was:

Held, reversing the judgment of the Court of Queen’s Bench, Sir W. J. Ritchie O.J. and Taschereau J, dissenting that as it was shewn that at the time of the institution of C. et al’ s action it was through faulty construction that the engine and machinery • therewith connected could not work according to the Herreshoff system on which system C. et al. covenanted to build it their action was premature.

Held, also that the evidence in the case fully warranted the sum of $750 allowed by the Court of Queen's Bench on B's. incidental demand, and therefore he was entitled to a judgment for that amount on said incidental demand with costs. Taschereau J, was of opinion on cross appeal, that B's. incidental demand should have been dismissed with costs

Appeal and cross-appeal from the judgment of the Court of Queen's Bench for Lower Canada (appeal side) reversing judgment of the Superior Court.

The action was brought for the recovery of an. amount of $2,199.37 being the balance of the sum of $3,199.37, consisting of an amount of $2,000—the price agreed upon for the construction of an engine, and $1,199.37 for materials supplied to and work done by the plaintiffs for the defendant. It was accompanied by a writ of attachment by means of which the plaintiff caused to be seized the steam yacht, " Ninie, " upon which the work had been performed.

The pleadings, writings forming part of the con- tract and the various incidents and proceedings in the cause until the judgment now appealed from was rendered are sufficiently stated in the head note and judgments herein after given. .

IRVINE Q.C. and Amyot for appellant contended that

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as a matter of fact, three courts and a report of experts, had all found that the plaintiffs had not fulfilled" their contact to furnish an engine on the Herreshoff system, which worked perfectly; that their action was premature, and that the evidence warranted the judgment de-livered in the Superior Court in favor of the defendant on his incidental demand.

Bossé Q.O. for respondents contended that if there was any defect in the engine or its working, the appellant was responsible, as the plaintiffs followed the plans and had carried out his instructions, he having himself superintended the putting in of the engine and placed it in charge of a second class engineer who had never before heard of a Herreshoff boiler, and moreover, that as the engine had been sold to pay off the defendants liabilities, it was impossible for plain-tiffs to complète the engine as directed by the Superior Court, and the Court of Queen's Bench justly and rightly held that the defendant could not, by allowing the vessel to be sold, deprave plaintiffs of all recourse for the sum of $2,000 being for work which had in-creased the price of adjudication by that amount. On the cross-appall the learned counsel contended that if plaintiffs were entitled to succeed on the principal-demand there could be no cross demand, and, moreover that the damages claimed were not proved.

Irvine Q.C. in reply contended that the engine had been placed in the yacht by plaintiffs and they were responsible for its proper working, and that the fact of the sale of the " yacht " was not before the court but if that fact is taken into consideration as a ground for saying that the respondents are no longer, through the fault of theirs, in a position of fulfilling their con- tract it must be remembered that it is equally admitted by respondents, that the yacht has been bought by them and is still in their possession,

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Sir W. J. RITCHIE C.J.—This was an action brought by Carrier to recover a certain amount claimed for the price of an engine for a yacht delivered to Bender. There is a cross demand for damages. It cannot be denied that Carrier did not fulfill his contact according to its terms and by reason of the non-performance of the contract a deduction from the amount claimed S. was allowed by the court below. After careful consideration of the case I think the judgment of the Court of Appeal should be affirmed.

The yacht has been sold at the suit of Bender's creditors, and he has consequently received its value less, it may be assumed, the amount the express found Carrier's work was deficient. By this sale it was obviously put out of the power of Bender tab call on Carrier to make good the deficiencies and complete the yacht. But he or his creditors must be assumed to have received the value and consideration for the yacht, which included the engine supplied by Carrier and for which he ought to pay less $225 the value found by the express, which the Court of Appeal adopted and with which we should not interfere, as the deficiency in Carrier's contract. In addition to this Bender should receive in reduction of the price he was to pay for the yacht, the amount of damages which Bender sustained by reason of the non-completion of the contract; this the Court of Queen's Bench has awarded him, amounting to $750, and I am not prepared to say erroneously. The result therefore is Viz:—

Amount of contract and materials		$3,199 37
Damages	$750
Deduction in accordance with report of experts	225
		975 00
		$2,224 37
$2,244 37 Paid on account		1,000 00
Amount awarded by Court of Queen's Bench		1 ,224 37

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STRONG J.—I have read the judgment which will be delivered by my brother Fournier and 1 concur in the conclusions which he has arrived at and the reasons given by him therefore.

FOURNIER .J.—Cette cause, quoique en apparence fort compliquée par les nombreux incidents do procédures auxquels elle a donné lieu, n'offre cependant qu'une simple question de fait à résoudre. Ii s'agit uniquement de savoir si le contrat fait entre l'appelant Bender et les intimés Carrier et al pour la construction do l'engin du yacht "Ninie" a été exécuté do manière a donner droit d'action aux intimés pour le prix du contrat.

Ce contrat a Cté formé par les écrits suivants :—

Levis, P. Q., 6 mars 1883.

A E. P. Bender. Ecr., assistant-ingénieur.

Travaux Publics Ottawa.

Monsieur.

Nous vous ferons un. éricin composé sur le " le système Herreshoff" do la description suivante :

Cylindre haute pression, 9 diamètre. 18 de course

" basson pression, 16 "

Avec arbre à manivelle en fer, do pour hélice en acier, avec chemise en bronze coussins en cuivrée hélice en fonte. le tout livré a l'atelier ici, le 15 mai prochain, pour deux mille piastres, payables moitié quand les engins seront à moitié faits, et la balance au ler Juillet prochain, en réglant par billet endossé par votre père. Si vous désirez avoir l'hélice en bronze ou autre métal, vous pourrez l'avoir en payant la différence du coût avec la fonte. Les matériaux et la main d'oeuvre devront être de première qualité, et l'engin devra fonctionner parfaitement s'il est installé par nous dans le bâtiment

Vos dévoués, etc.,

CARRIER, LATNE & CIE,

Lévis.

Levis, 6 mars 1883.

A MM. Carrier, Laine & Cie.,

Messieurs

J'accepte l'offre quo vous me faites pour la construction d'un engin composé destine au yacht ^u Ninie."

Jo remplirai los conditions demandées, si en retour la machine est do première classe, d'après les spécifications mentionnées dans le

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rapport du bureau do la marine américaine, à MM. Hèrréshôff, de B. R. L.M., sur l'engin dur" Leila," qui est exactement le même, sauf l'hélice qua devra être en fonte et le shaft d'acier, à moins quo je décide do rayer la difference du coût de la matière brute

Je demeure, Messieurs,

Votre très humble,

E. P. BENDER.

Dans leur déclaration, ainsi que dans l'affidavit qu'ils ont donné pour obtenir une saisie conservatoire, les intimés, Carrier et al, ont allégué quo Bender leur devait la somme de $2,199.77 pour ouvrages faits et matériaux fournis tuât en vertu d'un contrat verbal qu'en vertu de leur soumission du 6 mars 1883, que de I’ acceptation que Bender en a faite par écrit le 9 mars 1883, et ils allèguent en outre

Quo tous les dits ouvrages et matériaux étaient nécessaires pour la confection et l’installation do l'en sin et accessoires di icelui pour le yacht a vapeur le " Ninie " alors en voie de construction, par le dit Eugène Prosper Bender, et étaient indispensables à la construction du dit yacht, dans lequel ils ont été places par los dits Carrier, Laine, et compagnie, et duquel yacht ils forment maintenant partie intégrante.

Quo par les dits ouvrages la valeur du dit yacht a été augmentée somme susdite et qu'en raison do et par iceux. il a éte terminé et complete.

Le compte de particularités de la demande se compose de :

1° of an item of $2,000 for I compound engines shaft and screw, and 2° of a large number of charges for materials, use of plaintiffs forge and machines and time of their employees.

Bender a plaidé à cette action par une exception péremptoire en droit temporaire, alléguant que la construction de l'engin, en conséquence de l’insuffisance des valves, du défaut d'un réservoir à eau chaude (hot well) et d'autres défectuosités qui ne peuvent être constatées que par des experts, l’ouvrage fait par les intimés était tout à fait inutile" que leur contrat n'était pas exécuté et que pour le compléter il en coûterait encore plus que leur demande

Il plaide aussi les mêmes faits par exception en droit

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perpétuelle et, de plus, qu'il avait souffert en conséquence de l'inexécution du contrat, des dommages au montant de $10,100.43, pour lesquels ii se porte demandeur incident.

En réponse à ces plaidoyers, les intimes out allégué que l'engin avait été construit conformément aux plans et devis fournis par l'appelant et que tous les ouvrages avaient été faits par ses ordres et sous sa direction, et que c'est lui-même, l'appelant, qui avait fait défaut de' fournir les accessoires nécessaires pour assurer le bon fonctionnement de l'engin.

L'appelant avait aussi produit une pétition demandant l'annulation de la saisie conservatoire en se fondant sur les moyens invoqués par ses plaidoyers à l'action.

Après une longue enquête, l'hon. juge Caron rendit, le 9 décembre 1884, jugement maintenant l'exception temporaire et renvoyant l'action des intimés quant à présent. Sur la demande incidente, il condamna les intimés (demandeurs) à payer an défendeur $1,190

Pour dommages par lui soufferts relativement aux gages qu'il a payés aux hommes de l'équipage de son yacht et do la nourriture qu'il leur a fournie et aussi pour la valeur du charbon inutilement dépensé et de la glace perdue.

Ce jugement ayant été porté à la cour du Banc de la Reine fut infirmé le 27 mai 1887 et une référence s. express a été donnée.

Les express régulièrement nommés firent un rapport dont les intimés demandèrent l'homologation, et l'appelant le rejet en partie. Après audition sur mérite T'hon. juge Andrews rendit son jugement maintenant l'exception temporaire de l'appelant et renvoyant l'action des intimés. N'ayant pas trouvé Ia preuve du demande incident suffi santé ii renvoya sa demande incidence avec dépens.

Ce jugement n'ayant satisfait aucune des parties, elles se portèrent respectivement appelante de nouveau

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à la cour du Banc de la Reine qui rendit, le 6 février 1886, le jugement qui est maintenant soumis à cette cour.

Par cc .dernier jugement la cour du Bane de la Reine a décidé que l'engin fourni par les intimés n'est pas conforme aux devis mentionnés dans le rapport de la marine américaine sur l'engin du " Leila," et que des parties importantes out été omises et que les parties ainsi omises out été estimées par les express à la somme de $225. Elle a aussi décidé qu'il est établi en preuve que le tube en cuivre appelé condenseur n'a ni la forme, ni les dimensions, ni les liaisons requises dans le système Herreshoff, qui comprend un réservoir d'eau chaude appelé " hot well qui.n'existe pas et n'a pas été remplacé par aucun équivalent dans la machine fournie par les intimés, et qu'en raison de l'insuffisance du condenseur et de l'absence du réservoir (hot well) Ta machine du yacht Ninie n'a Pu fonctionner. Iva cour a aussi considéré que l'inexpérience du mécanicien employé par l'appelant (Bender) a pu aggraver les difficultés mais nanifiions ii résulte de la preuve que les vices inhérents à la machine et surtout l'absence di réservoir d'eau chaude et autres vices de construction ont été les causes principales qui out empêché la machine de fonctionner. ici la cour au lieu de prononcer une condamnation obligeant les intimés à compléter leur contrat, a pensé que Ta vente du yacht Infinie faite par autorité de justice par les créanciers de Bender l'obligeât à modifier son jugement, et considérant que quoique cette vente eût mis les intimés dans li impossibilité do compléter le dit engin elle no los dispensait cependant pas do réparer los dommages que l'appelant avait éprouvé jusqu'à Ta dite vêtit pour no lui avoir pas fourni une machinée ou engin conforme aux conditions intervenues entre eux, lesquels dommages elle a évalués à la somme do $750. Elle a enfin

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condamné les intimés à payer à l'appelant $225 pour. prix et valeur des parties du dit engin que les dits intimés n'ont pas fournies et déduisant ces deux sommes du montant de la demande des intimés elle a condamné l'appelant Bender à, .payer $1215 aux intimes avec les intérêts et les dépens de la demande principale en première instance, moins les dépens de la saisie-arrêt et les frais d'expertise y compris les frais pour homologuer et faire rejeter le tout ou partie du rapport d'experts, chaque partie devant payer ses propres frais tuât sur la dite saisie-arrêt que sur les expertises qui out eu lieu, ainsi que l'appel des dits appelants.

Les trois jugements déjà prononcés jusqu'ici sur le mérite de cette cause s'accordent tous sural nature du contrat fait entre les parties et sur les faits. que ce contrat n'a pas reçu son exécution.

Il résulte des écrits des parties un contrat des plus explicites pout la construction de l'engin en question d'après le système Herreshoff Un seul point n'était pas finalement déterminé par ces écrit s et requérait une preuve supplémentaire, c'est la partie du contrat au sujet de l’installation de l'engin et de la responsabilité qui en résulte. Elle se lit comme suit :

Les.matériaux et la main-d'ceuvre devront être de première qualité et l'engin devra fonctionner parfaitement s'il est installé par nous dans le bâtiment.

Les intimés out prétendu par leur réponse spéciale que l'installation dans le yacht n a pas été faite par eux mais par l'appelant lui-même qui doit en porter toute la responsabilité. Cette prétention n'a évidemrnent été imaginée qu'après coup dans le but de se soustraire à la responsabilité de livrer un engin qui devrait fonctionner parfaitement s'il était installé par eux. La preuve de cette installation par eux est complète, bien que les deux principaux témoins qui en parlent—Zéphirin Leblanc et Johnny Samson—aient fait tout en leur pouvoir pour dénaturer les faits, D'âpres

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eux ce.-. n'est' que sons la -direction et les ordres de Bender qu'ils ont travaille à cette installation et non comme ouvriers de la boutique des intimés.

Pour faire voir jusqu'à. quel_; point Leblanc a poussé sous serment la ccomplaisance pour son maître, je citerai cette partie de.son témoignage où il se convainct de fausseté:—

 Q. Vous considérez quo l'obligation do M. Carrier était finie quand. l'engin était sorti do Ia boutique?

R. Quand i’ engin était livré , oui.

Q. Il n'était pas obligé do 10 poser?

R. Non.

Q. Vous en êtes bien certain?

R. Oui.

Q. Vous considérez que la pose do l’engin et le reste, c'était sous la direction do M. Bender?

R. Oui.

Q. M. Carrier n'a en rien à y voir?

R. Non.

Q. Il chargeait bien le temps do ses hommes mais ça no faisait pas partie du contrat?

R. Non.

Q. C'était complètement en dehors de cela?

R. Oui.

Q. Comment expliquez-vous le fait quo vous veniez travail’er comme cola pour M. Bender, que ce n'était pas M. Bender qui vous payait, c'était, la boutique?

R. Le temps était chargé a M. Bender.

Q. Mais c'était la boutique qui vous payait?

R. Oui.

Q. Quelle affaire la boutique avait-elle à payer pour M. Bender?

R. Jo n'en sais rien.

Par le langage assure et positif que tient le témoin sur Ta nature du contrat On croirait que c'est lui-même qui l'a fait. Il en limite l'étendue à la livraison- de l'engin; dit qu'il n'était pas oblige de le poser et qu'il l'a été sous la direction de Bender Cependant il n'a pas. été présent an contrat et. n'en a pu connaître Quelque chose que par ouï-dire. Le contrat est par. écrit et les intimés ont spécialement pourvu an cas où l’installation de l'engin .e ferait par eux mêmes, Leblanc,

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qui travaillé à cette installation comme ouvrier de la boutique des intimés, dont le temps était marqué par un des commis des intimés et payé par eux, non pas par Bender, a, malgré cela, l'audace de dire que c'est Bender qui faisait installation.ill n'a pas d'autre motif pour en tirer cette conclusion que le fait que Bender assistait assez souvent à des travaux où ii avait place la plus grande partie do son avoir. Sa présence est suffisamment expliquée par son intérêt et ne constitue pas une ingérence dans les travaux. Les mêmes remarques doivent s'appliquer au témoignage do Johnny Samson.

Indépendamment des inductions tirées par Leblanc et Samson contrairement à. la vérité des faits nous avons sur cette importante partie do la cause les allégations des intimés eux-mêmes, qui forment â ce sujet une preuve complète que l'installation do. l'engin et des accessoires a été faite par eux-mêmes.

On a déjà vu plus haut quo les intimés dans leur affidavit pour obtenir une saisie conservatoire et dans leur déclaration, out allégué:

Que tous lès ouvrages et matériaux étaient nécessaires pour la confection et l'installation do l'engin et accessoires d'icelui pour le Yacht à vapeur " Ninie " alors en voie do construction par le dit dé- fendeur, et étaient indispensables à la construction du dit yacht dans lequel ils out été places par les demandeurs et dont ils forment maintenant Partie.

Cette déclaration si formelle faite par los intimés eux-mêmes au sujet do l'installation de l'engin dans le yacht doit mettre fin à tout doute et réduit à. nant les assertions mensongères de leurs témoins à cet égard. Non-seulement ils admettent avoir installé l'éngin mais ils en demandent los frais Dana leur compete de particularités. Il résulte do tout cela que ce qui était indéfini dans la soumission et l'acceptation éu sujet do l'installation do l'engin est devenu clairement et finalement déterminé par los admissions des intimés qu'ils

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ont eux-mêmes fait li installation et qu'ils 80 nt en con séquence obliges de livrer un engin fonctionnant parfaitement.

Les intimés ont-ils rempli cette obligation? Il est évident que non. Les honorables juges Caron et Andrews, qui out chacun d'eux séparément jugé cette cause au mérite, out décidé que les intimés n'avaient pas exécuté leur contrat et out, en conséquence, renvoyé leur action avec dépens. La cour du Bane de la Reine a également décidé que le contrat n'avait pas été exécuté. Elle a indiqué dans son jugement, en partie cite plus haut, les principaux points sur lesquels les intimés avaient failli à leur obligation. Je crois inutile de les répéter ici.

En se fondant sur la vente du yacht survenue pendant li instance, la cour du Bane de la Reine a cru. trouver un moyen de mettre fin an litige, si dispendieux pour les parties; mais cette solution est-elle légale? En face d'un contrat aussi clair et défini et d'une preuve certaine et positive de sa non-exécution, la cour pouvait-elle se dispenser de décidera l'unique question soulevée par l'exception temporaire, de savoir si les intimés, sans avoir rempli leur contrat, avait un drift d'action? La preuve ne laissant aucun doute sur l'inexécution du contrat l'action des intimés devant être renvoyée. Cette proposition de droit ne saurait être contestée; il est hors de doute qu'une partie qui n'a pas encodée exécuté ses obligations, n'a pas d'action pour contraindre son co-contacteur à exécuter les siennes.

Il n'est pas douteux que la vente du yacht augmente les difficultés à régler entre les parties, mais c'est précisément à cause de ces nouvelles complications dont nous n'avons pas les détails et dont il n'y a aucune preuve que la cour du Bane de la Reine aurait dû s'en tenir à la contestation entre los parties. Chaque partie

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aurait eu dans ce cas cc qu'il avait strictement droit d'avoir. L'action des intimés eût été renvoyée comme elle devait l'être, et l'appelant Bender aurait sans doute vu les intimés se mettre à l’cœuvre pour réparer l'engin, le mettre en état de fonctionner parfaitement et aurait été mis en demeure de l’accepter en payant ce qu'il devait. Chacun eùt ainsi obtenu ce qu'il devait avoir d'après son contrat. Mais on objecte la vente du yacht et on dit que les choses ne sont plus entières. Ii n'y a de celai allégation ni preuve légale. Ce fait n'apparaissant pas au dossier n'aurait pas dû servir de-base au jugement sur le litige en question. Mais si on prend pour vrai le fait que le yacht a été vendu, il faut également prendre pour vraie la mention du fait que ce sont les intimés qui en ont fait l'acquisition. Dans ce dernier cas ii n'v a donc plus aucune difficulté à renvoyer l'action, parée que les intimés peuvent facile ment se mettre en position d'exécuter leur contrat vis-à-vis de Bender. Pans tous les cas qu'ils aient le yacht on non, le fait non allégué ni prouvé do sa veinée no pouvait justicier l'admission d'un droit d'action qui n'existait pas encore. Je suis en conséquence en faveur du renvoi de l’action principale.

Quant à la demande incidente bien que les dommages accordés par la cour du Bane de la Reine ne me semblent pas suffisants pour couvrir los pertes subies par Bender mais sommeils sont d'une nature assez difficile à préciser je ne crois pas devoir différer sur ce point.

Jo sous pour confirmer l'opinion do la cour du Bane de la Reine, accordant $750.00 de dommages sur la demande incidente et les dépens.

HENRY J.— This case arose in the first place by proceedings taken on the 31st of August 1883, by the respondents to seize the steam yacht "Ninie," then

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recently built by the appellant, and in which the respondents had placed an engine built by them, for the yacht under the declaration following:—

Los demandeurs representent;

Que le défendeur leur doit une somme de deux mille cent quatre vingt dix-neuf piastres trente-sept cents, montant du compte produit. étant pour les divers ouvrages et matériaux y motionnes; faits, fournis et livrés per les demandeurs à et pour le défendeur aux tempo, lieu, pour lea prix et des valeurs y mentionnés, et sur la prom esse du défendeur do payer les dites sommes.

Quo los dits ouvrages ont ainsi été faits tant en vertu do conventions verbales, qu'en vertu do la soumission en date du six mars dernier, maintenant produite et duement acceptée par le défendeur qu'en vertu do l'ordre fait et signé par le dit défendeur le neuf mai dernier.

Quo tous los dits ouvrages et matériaux étaient nécessaires pour la confection et l'installation de l'engin et accessoire di icelui pour le yacht à vapeur le "Ninie," alors en vole do construction par le dit défendeur et étaient indispensable a la construction et completion du dit yacht, dans lequel ils ont été places par les demandeurs et dont ils forment maintenant partie.

Quo par les dits ouvrages la valeur du dit yacht a été augmentée do la susdite somme et qu'ils ont terminé et complété lé dit yacht et son équipement.

Quo le dit yacht est d'un port suffisant. Pour être et doit être enregistré, mass qu'il no l'a pas encore été.

Qu'il est sur le point d'être enregistré et do faire un voyage et que par ces deux faits los dits demandeurs perdront sur icelui leur privilege d'ouvriers fournisseurs do matériaux et constructeurs, comme aussi leur privilège do dernier ééquiper,

Quo le défendeur refuse do payer la susdit somme, qu'il est insolvable et quo les demandeurs n'ont d'autre ressource pond Citre pavés quo par l'exercice du dit privilège, et quo sans un bref do saisie arrêt simple pour saisir le dit yacht et conserver le dit privilège les dits demandeurs perdront leur privilège et leur créance.

Pourquoi les-demandeurs demandent que la saisie arrêt faite en cette cause soit déclarée Bono et valable, qu'il soit do plus dit et adjugé qu’ils ont sur le dit yacht leur privilège susdit pour le. paiement de leur dite créance et quo lo défendeur soit condamnée à leur payer la susdit somme de deux mille cent quatre-vingt-dix-neuf piastres trentesept cens avec intérêt et les dépens.

To which was added particulars commencing 1883, May 29; To 1 pair compound engines H. P. G., L.P.H., and x' 18 stroke, with shaft and screw, $2,000.00; and

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amounting in all to $3,199.77, from which was de- ducted, May 7 : By cash on account $1,000.00., leaving a balance claimed of $2,199.37

To that pétition the appellant alleged as follows :—

Que le trente et un août dernier, les demandeurs on fait émaner en cette cause un bref de saisie arrêt simple avant jugement, contre le défendeur pour la somme de deux mille cent quatre vingt dix neuf piastres et trente sept cens, sur l'affidavit de Charles William Carrier l'un des demandeurs et produit an dossier;

Qu'en vertu du dit bref, les dits demandeurs, le trente et un août dernier ont fait saisir sur le défendeur l le yacht " Ninie," tel qu'il . se trouve dans le port de Québec," et ont appointé trois gardiens à la dite saisie, tel qu'il appert au procès-verbal de saisie produit en cette cause;

Qu'en outre, le trois septembre courant, les dits demandeurs ont opéré et fait opérer une seconde saisie du dit yacht, le décrivant comme suit; " dans le port de Québec le yacht " Ninie " avec ses engins et apparaux," nommant deux gardiens à la saisie, ne don-ante pas mainlevée de la dite première saisie, et basant encore cette deuxième Salisseur le dit bref de saisie arrest simple avant jugement;

Que le dit bref de saisie et lee dites saisies sont illégales, irrégulières informes et doivent être cassées, annulées et que mainlevée doit être accordée, de la dite saisie, et le dit bref de saisie mis à néant;

Que l'affidavit au soutien du bref susdit est insuffisant et faux;

Que sans entrer dans le mérite do la créance alléguée par les demandeurs, il est faux que les demandeurs soient eu aucune façon les derniers équipes du dit yacht ^u Ninie."

Que lee dits demandeurs ont bien fourni et place dans le dit yacht « Ninie " un engin et accessoires mais que cela ne constitue pas un équipement, ne les rend pas derniers équiper," et cela sans admettre les qualités des dits engins et travaux;

Qu'après que les dits travaux furent faits, le dit yacht ^u Ninie," a fait un voyage en dehors du havre de Québec, et s'est rendu sur la haute mer, dans le golfe St-Laurent.et qu'en aucun temps depuis, les dits demandeurs n'ont fourmi quoique ce soit au dit yacht;

Qu'il est faux que le trente et un août dernier, le dit yacht fut sur le point de faire un voyage, attenu que le dit yacht était en réparation nécessitée par les mauvais ouvrages et matériaux dont los demandeurs réclament le prix;

Qu'il est faux que le dit défendeur soit insolvable, et qu’au contraire le yacht susdit qni vaut dix huit mule piastres, fait voir la solvabilité du défendeur, qui vaut en outre en propriétés et argents

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au-delà huit mille piastres.

Quo le Privilège d'ouvrier fournisseur de matériaux et constructer ne donne pas droit à une saisie arrêt avant jugement sans être accompagné de l'affidavit ordinaire que le débiteur cache et récole ses biens, ou encodée qu'il est immédiatement sur le point de quitter la province.

Quo l'affidavit susdit no donne aucun droit a l'émanation du dit bref de saisie arrêt simple;

Quo la dite deuxième saisie est encodée nulle parce qu’elle constitue saisie pardessus saisie;

Que le dit affidavit est incomplet, insuffisant, non fondé en fait m en loi;

Quo pour les fins de la présence, le dit défendeur demande le rapport immédiat du dit bref;

Pourquoi le dit défendeur conclut à ce quo le dit bref de saisie arrêt simple avant jugement soit immédiatement rapporté devant cette cour, que le dit bref do saisie arrét avant jugement et les dites saisies opérées en vertu di icelui, soient déclarées illégaux, irréguliers, nuls, de nul effet et annulés, qu'ils, soient cassés rejetés et mis de côté que mainlevée des dites saisies soit accordée au défendeur avec dépens distraits aux soussignés, et qu'acte soit donné au defender avec dépens distraits aux. soussignés, et qu'acte soit donné an defender do ce qu'il se réserve tout recours en dommages contre les dits demandeurs.

To the above answers was pleaded a general denial and claiming the right to make the seizure

The appellant by exception temporaries set out as follows :—

Et le dit défendeur, en réponse à l'action, per exception péremptoire en droit temporaire, dit :

Que tel qu'il appert par la pièce A des demandeurs, en cette cause produite le six mars dernier, les demandeurs s'engagèrent envers le défendeur comme suit :

Nous vous ferons un engin componée sur le système " Herreshoff" do la description suivante :

Cylindre Haute Pression 9" diam. ) x 18 de course

" Basse " 16 "

avec arbre a manivelle en fer. dopeur hélice en acier avec chemise en bronze, coussins en cuivre, hélice en fonte. Le tout livré à l'atelier, ici, (Lévis) le quinze mai prochain (1883), pour deux mille piastres payables moitié quand les engins seront à moitié faits et la balane au les juillet prochain par billet endossé par votre père :

Si vous désirez avoir l'hélice en bornée ou autre métal vous pourrez l'avoir en payant la différence du colt avec la fonte.

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Los matériaux et la main-d’œuvre devront être do premiere qualité et l'engin devra fonctionner parfaitement s'il est installé par nous dans le bâtiment.

Que le six mars dernier les demandeurs livrèrent au défendeur la lettre ou soumission ci haut relatée, et qu'en réponse à icelle, le défendeur répondit dans les terms suivants :

Levis. 6 mars 1883.

A. Messieurs Carrier et Laine.

Messieurs.

J'acceptée l'offre que vous me faites pour la construction d'un engin composé, destine au yacht " Ninie. "

Je remplirai les conditions demandés si en retour la machine est do première classe, d'après les spécifications mentionnées dans le rapport du Bureau de la marine américaine, à Messieurs Herreshoff de B. R. I. sur l'engin du " Leila," qui est exactement le même, sauf l'hélice qui dévasa être en fonte et. le shaft d'acier, à moins que Jo décide de paver la difference du coati de la matière brute " et qu'alors et la le défendeur livra aux demandeurs cette dernière, que les demandeurs acceptèrent comme la base du marché qu'ils faisaient entre eux.

Qu'il fut, par les conventions entre los parties, parfaitement réglé, stipulé et entendu que les demandeurs placeraient à bord du dit, yacht, alors en construction, un engin d'après le dit système, lequel serait parfait en tous points et fonctionnerait aussi bien que ceux faits par la célèbre compagnie manufacturière Herreshoff susdite;

Que-le défendeur faisait alors construire le dit yacht de dimensions spéciales pour le rendre conforme aux exigences du dit système d'engins, et qu’il avait choisi ce système en raison des grands avantages qu'il offrait à tous le points de vue notamment de la vitesse, do l'économie, do la solidité et de la sûreté;

Que les demandeurs devaient livrer los dits engins et accessoires le quinze mai dernier, afin de permettre au défendeur do profiter de la saison alors prochaine de la navigation, et que le défendeur, âpres la confection et livraison susdite devait avoir un moss et demi do délai pour payer la balane des deux mille piastres, le dit paiement devant se faire au moyen d'un billet signé par le père du défendeur ce qui comporterait un nouveau délai pour le paiement final.

Quo nonobstant cela, et malgré que le dit yacht fut prêt à recevoir le dit engin le dit quinée mai dernier, los demandeurs, sans la faute do défendeur, ne furent pas en position do le livrer et ne le livrèrent pas à la dite date, et malgré quo le défendeur eût des le sept mai dernier, savoir à la première demandée des demandeurs, payé mille piastres aux demandeurs en acompte du dit contrat, et tel que porte en icelui.

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Que le dit engin ne fut prêt a être livré que le vingt neuf mai de rnier, et ce dans un état imparfait comme ii sera dit plus bas, que les dits demandeurs installèrent exémas le dit engin dans le dit bâtiment, devenant ainsi doublement garants, savoir par la loi et par la dite convention que les matériaux et la main d'oeuvre fournis par eux seraient de première qualité et que l'engin fonctionnerait parfaitement; que de fait les dits matériaux et la main-d'œuvre susdits ne sont pas de première qualité et qu’ au contraire ils sont dé qualité inférieure;

Que le dit engin ne fonctionne pas parfaitement, qu'il ne fonctionne même pas et que le contrat n'a pas été exécuté :

Que malgré plusieurs essais faits avec l'assistance des demandeurs et de leurs employés, le dit engin n'a Pu encodée fonctionner, et que tel qu'il est il est incomplet, mal construit et ne répond nullement à sa destination

Que sans un bon engin, le dit yacht n'est d'aucune utilité, ne peut être naviguée, et cause et défendeur la perte de plus de quinze mille piastres que Ia confection du dit yacht lui a couté.

Que le défendeur a fréquemment mis les demandeurs en demeure de terminer leur dit contrat et de faire en sore que le dit engin fonctionnât parfaitement, et ce tant verbalement que par protêt notarié fait et signifié par le ministère de Maitre Auger notaire, le seize aoét dernier, mais que les demandeurs refusèrent et négligèrent de ce faire.

Que le fait que le dit engin ne fonctionnée pas est dû au vice intrinsèque de sa construction, laquelle n'est pas conforme au système Herreshoff;

Que sans prétendre être homme de l'art ni donner détail des différences entre l'engin fourni par le demandeurs et ceux du système Herreshoff, ni le détail des défauts de l'engin fourni par les demandeurs, le défendeur allègue que, dans ce dernier, les valves des pompas ne sont pas du diamètre voulu, sont d'un diamètre insuffisant, tant celle de suction que de jet et autres, qu'ainsi elles ne fournissent pas. â la bouilloire, la quantité d’eau requise, ce qui enraie et obstrue toute la machinerie $ et de plus, que les demandeurs ont fait défaut de placer un puits chaud (" hot-well ") au-dessus de la pompe à air (" air pump,") ce qui est indispensable et fait partie des engins construits d'après le dit système 5

Qu'ils ont mis des couverts (jackets) extérieurs aux cylindres de fonte.

Que les chante-pleurs sont improprement faites et ne restituent Tins l'eau au réservoir comme ils devraient le faire °

Que les dits défauts et plusieurs autres, que le défendeur établera par des hommes de l'art, rendent le dit engin incomplet, impropre à l'usage pour lequel il était destine, et font que le défendeur n'a

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pu encore utiliser le dit yacht pour los fins do la naviffation, et qu’il n'a été pour lui qu'une source do dépenses;

Qu' à l'époque de l'action en cette causé, lé dit défendeur no connaissait encodé aucun des détails ci haut donnés quaint aux dits défauts qui constituent des défauts cachas quo les hommes de lart et spécialistes peuvent sues découvrir, et que pour les constater ii a fait venir, à grands frais un ingénieur de la dite compagnie manufacturière.

Que Jo dit système Herreshoff est inconnu par les constructeurs d'engin dans cette partie du pays, et que le défendeur est dans cette alternative do faire compléter le dit engin do Maurier à ce qu'il fonctionne parfaitement par les demandeurs qui ont prouvé leur incapacité à cet égard, ou de faire remorquer à grand frais son bâtiment à Bristol, dans l'Etat du Rhode-Island, pour faire faire les dits ouvrages par la dite manufacture Herreshoff.

Quo le coût des dits changements, completion et réparation pour mettre le dit engin en ordre parfait aux frais du défendeur, excéderait le montant do la réclamation prétendue des demandeurs;

Que. de plus, le mauvais fonctionnement du dit engin, en no fournissant pas an boiler une quantité suffisance d'eau, a endommagé ce dernier qui était en ordre parfait et d'excellente confection. la rendu impropre à l'usage auquel il était destine et a diminué du tiers savoir : do neuf cent soixante et deux piastres et soixante et quinée cents $962.75, (sa valeur primitive de $2,888.25).

Que, do plus, le mauvais fonctionnement du dit engin a gâté trois soupapes do sureté de la valeur do dix-neuf piastres et demie.

Quo le dit yacht, à la connaissance des demandeurs, a été spécialement construit pour navire dans le bas du fleurée Saint-Laurent, à l’eau salée, et quo dans l'état dans lequel sont les dits engines et accessoires, il est impossible d’entreprendre de tels voyages, ni aucun austro voyage;

Que le defender a toujours été prêt à payer, aux demandeurs, tout compte légitime, des quo ces derniers auraient rempli leur contrat, ce qu'ils ont toujours négligé de faire.

Quo los demandeurs, dans la construction et le placement du dit engin, n'ont pas apporté Ia science pratique, les connaissances, l'habilité désirables, ont do mauvaise foi entrepris ce qu'ils se sont montrés incapables do faire, ont grossièrement trompé le défendeur et l'ont induit on erreur sur la qualité des ouvrages qu'ils étaient capables et promettaient do faire :

Quo los dommages ci-haut no sont qu'une partie de ceux que los demandeurs, par leur défaut de remplir leurs obligations, ont illégalement et de mauvaise foi fait subir au défendeur

Quo le dit engin, tel qu'il est fait, loin d'être utile an défendeur, lni a causé des dommages excédant douée mille piastres.

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Qu'en raison de tout ce quo ci-haut, les demandeurs n'ont pas encodée rempli leur dit contrat.

Que le défendeur ne sera tenu de payer la balane du dit contrat que lorsqu'icelui sera exécuté ot terminé.

Pourquoi le défendeur demande quo l'action des demandeurs soit, quant à présent renvoyée avec dépens, distraits aux soussignés, et sauf aux demandeurs à se pourvoir.

The appellant also pleaded the usual defence au fond en fait.

The respondents pleaded a réponse spéciale à l'exception temporaries as follows :—

Les demandeurs par leur présente réponse spéciale à l'exception péremptoire en droit temporaire du défendeur disent et allèguent :

Quo l'item de deux mille piastres porte au compte do particularités produit est le prix de l'engin tel quo décret dans la soumission alléguée dans l'action, et que les autres items du dit compte sont pour de l ouvrage et matériaux faits et fournis par los demandeurs au défendeur à sa demandée réquisition spéciale au bord du dit yacht pour transporter l'engin et le placer dans le dit vaisseau.

Quo los chemises en fonte ont été faites à la réquisition spéciale du défendeur et sous sa direction.

Que le dit engin do même quo tous les travaux faits et matériaux fournis par los demandeurs l'ont été sous la direction et surveillance constance du défendeur d'après sous ordres et sent conformes aux plans et dessins fournis par lui pour être exécutés par les demande-ours et maintenant produits.

Quo les demandeurs ont en tous points nemi leur marché, mais quo le défendeur n'a pas place dans le dit vaisseau les accessoires nécessaire au fonctionnement d'un engin d'âpres le système Herreshoff, lesquels no sont pas compris dans los travaux quo les demandeurs devaient faire en vertu do leur marché avec le défendeur et quo c'est on raison do cette omission quo l'engin n'a Pu fonctionner d'une manière régulière.

Pourquoi les demandeurs persistant dans los conclusions do leur action demandent le renvoi do la dite exception temporaire avec dépens.

The appellant then pleaded by way of exception perpétuelle in substance as far as the important issues to be decided are concerned, pretty much as contained in his exception temporaire and in reply to the réponse spéciale à exception péremptoire en droit perpétuelle of the respondents he pleaded a general denial.

He then pleaded a d demande incidente " for damages

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enumerated for a large amount for the non-performance by the respondents of the contract; in which it is alleged that he the appellent frequently placed them ez demuree to finish their said contract so as to make the engine work perfectly, as well verbally as by material protest made and Served on the 26th August, 1883; but that they refused and neglected to do so, and that he the defendant was ready and offered the respondents to return the engine to be made complete according to the said bargain and to substitute an engine that would work perfectly.

That allegation of a defective engine is denied by the respondents who allege in reply, substantially, that they completed their bargain and plead that all work done and material furnished were under the direction and constant surveillance of the appellant, and were according to his orders and conformable to plans and designs furnished by him, and that the respondents fulfilled their bargain, but that the appellant did not put in the vessel the accessories necessary to the working of the engine made by the system of Herreshoff which were not comprised in the work to be done by the respondents, and which caused the imperfect working of the engine.

The " accessories " mentioned I take to be intended to refer to something other than the work to be done by the respondents, and there is no évidence to sustain that allegation.

It will be apparent from the evidence that the engine was not made, as by the contract required, according to the system of Herreshoff. That was shown abundantly by the report of the express and so decided by all the courses. For that failure and the resulting consequences the respondents were by their contract liable unless the appellant was, at the time of the commencement of the illegal proceedings now under considération,

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by some act or actions of his stopped from setting up that defence. The respondents alleged in their pleadings that the engine was built and all the other works done under the special surveillance of the appellant, but I cannot find the evidence to sustain that allegation. It is true some drawings were handed to them by the appellant, but his doing so was merely suggestive, and as they knew that he was not a person of any skill as to the matter they were not necessarily bound to adopt them, and if their adopting of them was apparently a deviation from the contract before doing so they were bound to so inform him and re-quire him to expressly adopt them in substitution. This does not appear to have been done. Besides, it is not at all clearly shown that the work was altered in any way by the fact of those plans or sketches having been given.

It is also alleged that the appellant superintended placing the engine and other works made by the respondents in the yacht. Such is to some extent shown, and if the failure in the working of the engine was shown to have been caused by any improper placing or putting in of the machinery that might be held to excuse the respondents. Such, how ever, is not shown, but on the contrary it is proved that the failure was caused by the imperfection in the construction of several parts of the machinery.

Had, then, the respondents by the completion of their contract, or by showing that its want of completion was due to the appellant, shown that when they seized the yacht they had an available cause of action against him? If not, then the seizure was illegal and cannot be sustained. After the appellant had a trial of the machinery, of which he was previously unable to form an opinion, he immediately by a notarial protest and otherwise informed the respondents of their failure to

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perform their contract, and offered to re-deliver the engine and machinery to them to be made according to the contract. If not according to the contact it was then their duty to have accepted that offer font instead of doing so they caused the seizure of the yacht four or five days afterwards. Here then the dealings in respect of the contract ceased, and the question is to be decided solely as to the legal rights of the parties at that time. What look place subsequently as to the levy on the yacht by other parties, creditors of the appellants, her sale and purchase by the respondents, cannot and should not affect the legality of the original seizure by the respondents either one way or another.

Under the issues raised and the evidence as to them it is my opinion that the respondents failed to fulfill their contract, that they have not pleaded or proved any justification therefore, and that the appellant in consequence sustained serious loss and damage.

The express, who call themselves arbitrators, but were not, in one part of their report declare that the respondent (now the appellant) has suffered loss from the non-fulfillment of the contract on the part of the appellants (now respondents) to the gross amount of two hundred and twenty-five dollars. They find, also, that the ' condenser ' (a most important part of the machinery, and without which properly made no machinery can work properly, if at all was not made either in form, dimensions or connections, according to the requirements of the Herreshoff system." There is thus shown an important breach of the contract.

The express express an opinion that the want of knowledge and experience of the Herreshoff system on the part of the engineer who was on board the yacht was another cause of the failure of the machinery, but how can it be asserted in reference to machinery that.

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they themselves found was not according to Herreshoff's system.

Herreshoff's system to work satisfactorily, as all other perfect systems, must be thoroughly applied, and if from ignorance or design a party who has contracted to supply an engine according to that system fails to do so in any important feature, the party for whom it is to be supplied need only ascertain that fact and refuse to take it—even if it were of system superior to that contacted for and could be shown to be as good or better than it. If I purchase a horse to be black in color I am not bound to accept a white one, if even of more value. The same law applies to articles contracted to be manufactured by a particular person or at a particular place. It was an engine to be built on the Herreshoff principle that the appellant contracted for and that he was entitled to get and as soon as he discovered after a trial that it was not so and besides that it was defective and would not work he had a perfectly legal right to take the course he did.

The express have in my opinion not overestimated for the failure in perfecting the machinery by allowing two hundred and twenty-five dollars to which the appeal court added seven hundred dollars to the appellant under his incidental claim, deducting the aggregate of those two sums from the amount of the respondents' claim. I am of the opinion that the demand of the respondents should be dismissed and that the appellant is entitled to have a judgment for seven hundred and fifty dollars being the amount to be awarded by the court of appeal with costs in all the courses.

TASCHEREAU J.— I would dismiss the appeal with costs and allow the cross-appeal with costs. Judgment against Bender for $1,975 with interest from service of

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action and all costs on the action and seizure not including those of expertise of which, each party shall pay half and. incidental demand dismissed with costs.

Appeal allowed with costs wild cross-

appeal dismissed, with costs.

Solicitors for appellant : Blanchet. Amyl &c Pelletier.

Solicitors for respondents : Bossé & Lancelot.