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Prenez note que ce document, bien qu'exact au moment émis, peut ne pas représenter la position actuelle de l'ARC.
Principal Issues: Une responsable de service de garde en milieu familial reconnue ("RSG") est-elle une salariée ou une travailleuse autonome?
Position: Selon les faits et lois provinciales, une RSG rend des services de garde en tant que travailleuse autonome.
Reasons: Malgré que les RSG puissent se regrouper et négocier leurs conditions de travail dont, entre autres, pour obtenir un financement additionnel qui est associé aux avantages offerts normalement à des employés, les critères du lien de subordination et de l'intégration propres à une relation employé-employeur ne font pas partie intégrante de la relation contractuelle qui existe entre le BC et les RSG. De plus, la RSG peut déterminer ses horaires, est responsable de fournir le matériel et l'équipement, peut engager une personne pour la seconder, absorbe les risques de perte (si ne travaille pas- n'est pas payée, paie ses dépenses etc).
XXXXXXXXXX 2010-038244
Danielle Bouffard
Le 13 octobre 2011
Monsieur,
Objet : Personnes responsables de service de garde en milieu familial reconnues (ci-après les " RSG ")
La présente fait suite à votre lettre du 22 juillet 2010 adressée à la Direction des régimes enregistrés dans laquelle vous demandez XXXXXXXXXX si les RSG fournissent leurs services en vertu d'un contrat de travail ou d'un contrat d'entreprise. Nous nous excusons pour le retard dans l'analyse de votre demande.
À moins d'indication contraire, tous les renvois législatifs ci-après sont des renvois aux dispositions de la Loi de l'impôt sur le revenu, L.R.C. 1985 (5ième supplément), ch.1, telle que modifiée (ci-après la " LIR ")
Faits
Les RSG offrent des services de garde à des enfants à partir de leur résidence. Leur rémunération provient des subventions versées par les bureaux coordonnateurs (ci-après " BC "), qui représentent leur principale source de revenus, et de la contribution parentale fixée à 7$ par jour. Selon ce que vous avez indiqué, les RSG ne peuvent pas fixer librement leurs propres tarifs.
La Loi sur la représentation de certaines personnes responsables d'un service de garde en milieu familial et sur le régime de négociation d'une entente collective les concernant et modifiant diverses dispositions législatives a été sanctionnée le 19 juin 2009 et institue un régime spécifique de rapports collectifs de travail pour les RSG. De plus, cette loi a pour effet de déclarer les RSG travailleuses autonomes tout en leur accordant une série de mesures afin qu'elles aient accès aux protections sociales qui sont habituellement accordées aux personnes salariées. Les RSG font partie d'une catégorie de travailleuses qui ne possèdent pas d'autonomie réelle sur les questions à caractère économique, telles la CSST, le retrait préventif, l'assurance parentale et un régime de retraite.
Afin de mieux comprendre la réalité des RSG, nous avons consulté des lois et règlements qui décrivent une RSG, ses obligations vis-à-vis les parents qui lui confient leurs enfants sous sa garde et son mode de rémunération. Nous reprenons certains des articles de ces lois et règlements :
La Loi sur les services de garde éducatifs à l'enfance (chapitre S-4.1.1) (ci-après la " LSGÉE ") prévoit ce qui suit :
52. Peut être reconnue à titre de responsable d'un service de garde en milieu familial par un bureau coordonnateur suivant les conditions et modalités déterminées par règlement, la personne physique, travailleuse autonome, agissant à son propre compte qui, contre rémunération, fournit dans une résidence privée des services de garde aux parents avec qui elle contracte et qui reçoit, selon le cas:
[...]
54. Une personne responsable d'un service de garde en milieu familial reconnue s'engage, envers les parents des enfants qu'elle accepte de recevoir, à leur fournir des services de garde éducatifs conformément à la loi. Elle gère son entreprise de façon à assurer leur santé, leur sécurité et leur bien-être.
[...]
82. Le gouvernement peut, par règlement, fixer le montant de la contribution exigible d'un parent pour les services de garde fournis par un prestataire de services de garde subventionné à cette fin.
[...]
90. Le ministre peut, aux conditions et suivant les priorités qu'il détermine, subventionner des prestataires de services de garde pour la fourniture de services de garde dont le montant de la contribution est fixé par le gouvernement. Ces subventions peuvent varier selon que le prestataire de services est un titulaire de permis de centre de la petite enfance, de garderie ou une personne responsable d'un service de garde en milieu familial.
(notre soulignement)
L'article 82(a) de la LSGÉE fait référence au Règlement sur la contribution réduite (C.S-4.1.1, r.1) (ci après le " Règlement CR "). Ce dernier précise, entre autres, le montant de la contribution parentale et une description des services et des biens que doit fournir la RSG :
5. La contribution réduite est fixée à 7 $ par jour. Le paiement de cette contribution se fait mensuellement ou à des périodes fixes de moins d'un mois et en versements sensiblement égaux.
6. En contrepartie de la contribution réduite, le prestataire de services de garde doit fournir à un enfant de moins de 5 ans au 30 septembre de l'année de référence:
1. des services de garde éducatifs pendant une période continue de garde maximale de 10 heures par jour;
2. les collations si l'enfant est gardé durant les heures prévues pour leur distribution;
3. le repas du midi ou du soir si l'enfant est gardé durant les heures prévues pour les repas ou, dans les autres cas, le petit déjeuner;
4. sous réserve des dispositions de l'article 10, tout le matériel éducatif utilisé ainsi que tout autre bien ou service mis à la disposition, offert ou fourni aux enfants qu'il reçoit, par toute personne, pendant la prestation des services de garde.
Certains articles de la LSGÉE font référence au Règlement sur les services de garde éducatifs à l'enfance (C. S-4.1.1, r.2) (ci-après le " Règlement SGÉE "), lequel notamment décrit le rôle et responsabilités d'une RSG et les conditions qu'une personne doit satisfaire pour être admissible à une reconnaissance à titre de RSG. L'article 51 du Règlement SGÉE prévoit entre autres, ce qui suit :
51. Pour obtenir une reconnaissance, une personne physique doit satisfaire aux conditions suivantes:
1 être âgée d'au moins 18 ans;
2 être en mesure d'être présente à son service de garde en milieu familial durant toutes les heures de prestation des services de garde sauf dans les cas prévus à l'article 81;
[...]
5 avoir la capacité d'offrir un milieu de garde assurant la santé, la sécurité et le bien-être des enfants qu'elle entend recevoir;
6 disposer, dans la résidence privée où elle entend fournir les services de garde, de l'espace suffisant eu égard au nombre et à l'âge des enfants reçus;
[...]
9 être couverte par une police d'assurance responsabilité civile pour un montant d'au moins 1 000 000 $ par sinistre dont la garantie s'étend à ses activités de responsable et, s'il y a lieu, à celles de la personne adulte qui l'assiste et de la remplaçante occasionnelle;
[...]
Finalement, la Loi sur la représentation de certaines personnes responsables d'un service de garde en milieu familial et sur le régime de négociation d'une entente collective les concernant et modifiant diverses dispositions législatives (L.R.Q., chapitre R-24.0.1) (ci-après la " Loi sur la représentation et négociation ") permet aux RSG de se regrouper et de former des associations aux fins de conclure une entente collective pour négocier, notamment, leurs conditions de travail. Les matières sujettes à négociation sont prévues à l'article 31 et peuvent porter, entre autres, sur la subvention versée pour financer leurs services et leur donner accès à des programmes en matière de régimes sociaux, de santé, de sécurité, de formation et de perfectionnement.
Il est prévu que le financement que peut verser le gouvernement puisse comprendre :
- un pourcentage global intégré pour tenir lieu de compensation monétaire pour des congés équivalant à ceux qui sont payés en vertu de la Loi sur les normes du travail et à celui visé à la Loi sur la fête nationale ;
- une compensation financière pour tenir compte de la différence de taux de cotisation entre un travailleur autonome et un employé aux régimes visés par la Loi sur l'assurance parentale et la Loi sur le régime de rentes du Québec ;
- une compensation financière pour permettre à la RSG de bénéficier de la protection accordée par la Loi sur les accidents du travail et les maladies professionnelles ; et
- une compensation financière basée sur la cotisation qu'une personne responsable doit payer en vertu de l'article 34.1.1 de la Loi sur la régie de l'assurance maladie du Québec.
Il est précisé que cette " subvention déterminée dans le cadre de ce processus est versée à la personne responsable suivant des modalités de paiement déterminées par le ministre ". À cette subvention peut s'ajouter toute autre subvention à laquelle la RSG est admissible en vertu de la LSGÉE.
Question
Aux fins de la LIR, une RSG tire-t-elle un revenu provenant d'une charge ou d'un emploi ou plutôt d'une entreprise?
Nos commentaires
Comme l'explique la Circulaire d'information 70-6R5, puisque votre situation concerne des contribuables précis et une ou des opérations réalisées, vous devriez soumettre tous les faits et documents pertinents au bureau des services fiscaux approprié afin d'obtenir son opinion. Toutefois, nous sommes en mesure de vous offrir les commentaires généraux suivants qui pourraient vous être utiles.
Afin de déterminer si un particulier occupe une charge ou un emploi aux fins des articles 5, 6, 7 et 8 de la LIR, il est nécessaire de déterminer si ce particulier fournit des services dans le cadre d'un contrat de travail (relation employé-employeur) ou un contrat d'entreprise (travailleur autonome).
La question de savoir si les RSG sont des employées ou des travailleuses autonomes demeure une question mixte de fait et de droit qui ne peut être résolue qu'après une analyse des faits relatifs à une situation particulière. Pour aider les RSG à effectuer cette détermination, l'ARC suggère de consulter la circulaire RC4110 Employé ou travailleur indépendant à la section - Déterminez le statut d'emploi d'un travailleur dans la province de Québec au lien internet suivant : http://www.cra-arc.gc.ca/F/pub/tg/rc4110/rc4110-08f.pdf.
Étant donné que la LIR ne définit pas clairement le terme " employé ", lorsqu'un particulier réside au Québec, il faut se référer au droit civil québécois pour déterminer si ce particulier agit dans le cadre d'un contrat d'emploi ou d'un contrat d'entreprise.
Les articles 2085, 2098 et 2099 du Code civil du Québec (" CCQ ") définissent le " contrat de travail " et le " contrat d'entreprise " en ces termes :
2085. Le contrat de travail est celui par lequel une personne, le salarié, s'oblige, pour un temps limité et moyennant rémunération, à effectuer un travail sous la direction ou le contrôle d'une autre personne, l'employeur.
[...]
2098. Le contrat d'entreprise ou de service est celui par lequel une personne, selon le cas l'entrepreneur ou le prestataire de services, s'engage envers une autre personne, le client, à réaliser un ouvrage matériel ou intellectuel ou à fournir un service moyennant un prix que le client s'oblige à lui payer.
[...]
2099. L'entrepreneur ou le prestataire de services a le libre choix des moyens d'exécution du contrat et il n'existe entre lui et le client aucun lien de subordination quant à son exécution.
En vertu du droit civil québécois, le critère principal qui se dégage de la jurisprudence est le lien de subordination, et plus précisément, le droit du payeur d'exercer un contrôle sur le travailleur (par exemple, sur la façon d'exercer le travail, les horaires et lieux de travail et la priorité sur la disponibilité du travailleur). Cependant, dans les cas où l'employeur n'a pas exercé de façon régulière son pouvoir de direction ou de contrôle, il n'est pas aisé de faire la preuve de ce pouvoir. On doit donc avoir recours à la preuve indirecte (ou indiciaire) pour déterminer s'il y a ou non un lien de subordination. Lors de cette analyse, il faut déterminer si cette preuve indirecte rend probable l'existence d'un pouvoir de direction ou de contrôle ou si, au contraire, elle rend probable l'autonomie du travailleur dans l'exécution du contrat.
En ce qui a trait au contrôle exercé par le payeur sur les travaux exécutés ou services rendus par le travailleur, les juges de la Cour d'appel fédérale dans l'affaire Grimard c La Reine, 2009 DTC 5056, ont mentionné ce qui suit :
[30] L'article 2085 du Code exige, entre autres pour qu'il y ait un contrat de travail, la présence d'une direction ou d'un contrôle du travail par l'employeur. Son pendant pour le contrat d'entreprise, l'article 2099, requiert une absence de lien de subordination entre l'entrepreneur et le client quant à l'exécution du contrat.
[31] Selon les dictionnaires Le Petit Robert et Le Petit Larousse Illustré, la subordination d'une personne implique la dépendance de celle-ci à une autre ou son assujettissement au contrôle de cette dernière. Le contrat d'entreprise se caractérise donc par une absence de contrôle de l'exécution du travail, un contrôle qu'il ne faut pas confondre avec celui de la qualité et du résultat. Le législateur québécois y ajoute également comme élément de définition le libre choix par l'entrepreneur des moyens d'exécution du contrat.
[32] Un contrat se forme par l'accord des volontés des parties à ce contrat. Donc, au stade de l'interprétation du contrat, les articles 1425 et 1426 du Code exigent que l'on recherche la commune intention des parties et que l'on tienne compte d'un certain nombre de facteurs dont, par exemple, les circonstances dans lesquelles il a été conclu.
Les juges ont ajouté ce qui suit concernant les indices d'encadrement au paragraphe 43 :
Dans la recherche d'un lien de subordination juridique, c'est-à-dire de ce contrôle du travail, exigé par le droit civil du Québec pour l'existence d'un contrat de travail, aucune erreur ne résulte du fait que le tribunal prenne en compte, comme indices d'encadrement, les autres critères mis de l'avant par la common law, soit la propriété des outils, l'expectative de profits et les risques de pertes, ainsi que l'intégration dans l'entreprise.
Dans le cas sous étude, l'intention des parties (ou du moins celle du gouvernement du Québec) se retrouve dans la LSGÉE et les règlements s'y rattachant. Tel que décrit précédemment, l'intention du gouvernement vis-à-vis les RSG semble être que ces travailleuses soient traitées comme des travailleuses autonomes, agissant à leur propre compte.
À la lecture des articles 2085 et suivants du CCQ, on doit déterminer s'il y a, ou non, un lien de subordination pour conclure si les RSG fournissent des services dans le cadre d'un contrat d'emploi ou un contrat d'entreprise.
Dans le contexte de " garderie familiale " où plusieurs enfants sont confiés à la garde d'une RSG, un parent ne peut exiger l'exclusivité des services rendus par la RSG auprès de son enfant. Si le parent n'est pas satisfait des services de garde donnés à son enfant, il peut le retirer de cette garderie familiale, porter plainte mais ne peut congédier la RSG.
Il en est de même de la part du gouvernement québécois. Puisque le gouvernement subventionne les services de garde au Québec et que lesdits services de garde doivent avoir, entre autres, un contenu éducatif (article 83 de la LSGÉE), des mesures d'encadrement, qui prennent notamment la forme de rapports et de visites sporadiques par le BC, ont été prévues pour s'assurer que les RSG offrant des places subventionnées rendent les services pour lesquels elles sont payées.
L'article 42 de la LSGÉE indique que l'une des fonctions du BC est " d'assurer le respect des normes déterminées par la loi applicables aux personnes responsables d'un service de garde en milieu familial...". Aussi, l'article 54 de la LSGÉE indique que la RSG " ...gère son entreprise de façon à assurer ..." la santé, la sécurité et le bien-être des enfants.
Ainsi, on constate que le gouvernement québécois se réserve le droit, via les BC, de s'assurer que la RSG fournisse ses services de garde en respectant les lois et règlements traitant des services de garde éducatifs. Toutefois, l'évaluation de la qualité des services rendus doit, selon nous, se faire conjointement avec les parents. Ce pouvoir de surveillance n'est pas suffisant pour conclure à l'existence d'un lien de subordination. La loi actuelle prévoit un cadre réglementaire et ne permet pas aux BC d'exercer un contrôle sur les RSG.
Nous devons donc poursuivre notre analyse et tenir compte des indices d'encadrement et d'autonomie pour déterminer s'il y a un lien de subordination ou non.
Nous comprenons que les RSG doivent fournir des services de garde éducatifs (le choix des activités leur revient) en assurant aux enfants sous leur garde une constante protection. L'horaire de garde, à l'intérieur de certaines limites imposées par le gouvernement, est négocié avec les parents. Elles sont notamment responsables de fournir les locaux, l'équipement, les jouets, le matériel éducatif et la nourriture pour les repas et les collations. Elles sont aussi responsables de toutes leurs dépenses relatives à leurs activités de garde, dont le maintien d'une police d'assurance responsabilité civile. Si elles ne peuvent elles-mêmes offrir les services de garde (ou via une personne responsable de les remplacer), elles n'ont droit à aucun paiement de la part des parents ni du gouvernement. Elles assument donc les risques de perte reliés à la gestion de leurs activités. Par ailleurs, la RSG n'a pas droit à aucun bénéfice normalement associé à un emploi (notamment des vacances, des journées de maladie et des congés fériés payés.).
En conclusion, en tenant compte des faits et indices qui précèdent, la RSG agit, selon nous, à titre de travailleuse autonome dans le cadre des services de garde offerts aux enfants occupant une place subventionnée par le gouvernement du Québec.
Nous espérons que ces commentaires vous seront utiles et vous prions d'agréer, Monsieur, l'expression de nos salutations distinguées.
François Bordeleau, Avocat
Gestionnaire
Section des entreprises et
des sociétés de personnes
Direction des décisions en impôt
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