Minister of National Revenue v. Smith et al., [1960] SCR 477

Supreme Court of Canada

Minister of National Revenue v. Smith et al., [1960] S.C.R. 477

Date: 1960-03-08

The Minister of National Revenue Appellant;

and

Edmund Howardsmith and Montreal Trust Co. Respondents.

1959: June 10, 11; 1960: March 8.

Present: Kerwin C.J. and Taschereau, Fauteux, Abbott and Judson JJ.

ON APPEAL FROM THE EXCHEQUER COURT OF CANADA.

Taxation—Succession duty—Residue of estate left to wife with power of disposal—Undisposed portion to go to named legatees—Disclaimer of right of disposal made in favour of named legatees within 8 years of death—Whether disclaimed residue taxable as part of wife's estate—Whether disclaimer a gift inter vivos—Whether substitution created by will—Whether "succession" within Dominion Succession Duty Act, R.S.C. 1952, c. 89, s. 3(1) (c) and (4) —Civil Code, arts. 925 et seq., 960, 962.

By his will, the testator bequeathed the residue of his estate to his wife for her free use and disposal, and to the extent that she had not disposed of it during her life, to named legatees. The testator died in 1938 and his wife in 1954. During her life, the wife received the income from the residue but no part of the capital. In 1951, the wife executed a deed of disclaimer of her right to dispose of the

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residue of her husband's estate delivering over the capital to the named legatees but reserving the income for her own use. In assessing the wife's estate for succession duty at her death, the Minister added the residuary estate of the testator on the ground that it was deemed to form part of her estate and a succession from her to her husband's heirs was deemed to have occurred within the meaning of s. 3(1) (c) and (4)  of the Dominion Succession Duty Act . The Exchequer Court of Canada reversed the decision of the Minister, and the Crown appealed to this Court.

Held: (Fauteux and Judson JJ. dissenting): The residuary estate was not subject to succession duty.

Per Kerwin C.J. and Taschereau and Abbott JJ.: A fiduciary substitution having been created by the testator's will, the named legatees received the property directly from the testator pursuant to art. 962 C.C. and consequently that property was excluded from the wife's estate. The three elements necessary to create a substitution were present in the testator's will: two successive benefits were conferred, one to the institute and the other to the substitutes, and there was to be a period between the enjoyment of the institute and the opening of the substitution. The fact that the institute could dispose of the property was no obstacle, as art. 952 provides for a substitution de residuo. Furthermore, an institute can, as was done in this case, deliver over the property in anticipation pursuant to art. 960, and it would be erroneous to think that such a delivery of substituted property constitutes a gift inter vivos. Consequently, as the wife, institute, was not invested with a general power of designation or disposition at her death, s. 3(4) of the Act had no application. Section 3(c) had also no application, since no property was taken under a disposition operating or purporting to operate as an immediate gift inter vivos.

Per Fauteux and Judson JJ., dissenting: There was, within the technical meaning ascribed to it by the Dominion Succession Duty Act , a succession from the testator's wife concerning the residuary property delivered over pursuant to the deed of disclaimer.

By the terms of the testator's will, the wife was given a general power of disposal within the meaning of s. 3(4) of the Act, and her failure to exercise this power would result in the named legatees receiving at her death the property. The fact that under the Civil Code, a substitution might have been created by the testator's will, could not prevent the application of the Act. What constitutes a succession under the Act is the receipt of the property by the benficiary as a consequence of the failure on the part of the institute to exercise the general power of designation or disposition.

The submission that s. 3(4) of the Act had no application since, by virtue of the deed of disclaimer, the named legatees received at the time of the making of the deed and not at the time of the wife's death, could not be entertained. Whether art. 960 of the Code applied or not, whether the deed of disclaimer was effective or not to transfer or deliver the property, there was a succession either under s. 3(4)  or under s. 3(1) (c). If art. 960 applied and the legatees received at the time of the wife's death, there was within s. 3(1) (c) a gift inter vivos within three years of the wife's death. On the other hand, if the deed of disclaimer did not constitute within art. 960 a delivery in anticipation, there was either, if the property was transferred, a gift within s. 3(1) (c) or, if the property was not transferred, a succession was deemed to have taken place under s. 3(4) .

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APPEAL from a judgment of Kearney J. of the Exchequer Court of Canada1, reversing a decision of the Minister for the payment of succession duties. Appeal dismissed, Fauteux and Judson JJ. dissenting.

G. Favreau, Q.C., and M. Paquin, Q.C., for the appellant.

J. de M. Marler, Q.C., for the respondents.

The judgment of Kerwin C.J. and of Taschereau J. was delivered by

Taschereau J.:—Edgar Maurice Smith, décédé à Montreal le 4 septembre 1938, a par les termes de son testament fait certains legs particuliers, et par la cl. 9 dudit testament, il a donné et légué

… the rest, residue and remainder of my Estate and property, real and personal, moveable and immoveable, including any Life Insurance payable to my Estate, and not specifically distributed or apportioned, … to my dear wife, the said DAME HELEN RICHMOND DAY, to have, hold, use, enjoy and dispose of the same as fully and freely as if the next following disposition had not been contained in this my Last Will and Testament.

La clause suivante est la clause 10, à laquelle le testateur a référé dans la clause précédente, et elle se lit ainsi:

IN THE EVENT that my said dear wife, DAME HELEN RICHMOND DAY, should predecease me, or to the extent that my said dear wife, has not during her lifetime disposed of the residue of my Estate hereinabove bequeathed to her, I will and bequeath to my friend and partner, Alfred Kirby, … the sum of Five Thousand Dollars ($5,000) ; and to Cecil Ernest French, nephew of my said wife, and to Isabel Beatrice Day and to Grace Valentine Day, nieces of my said wife, each the sum of Two Thousand Dollars ($2,000) ; and the then rest, residue and remainder of my Estate and property to the following persons and in the following proportions …"

Le testateur, par la clause 15 de son testament, a nommé comme exécuteurs testamentaires son épouse Helen Richmond Day, son neveu Edmund Howard Smith, et le Montreal Trust Company. Leurs pouvoirs ont été étendus au delà de l'an et jour, et dans le cas de décès de son épouse ou de son neveu, le ou les survivants devaient continuer à agir avec le Montreal Trust Company.

Helen Richmond Day, bénéficiaire en vertu des clauses ci-dessus citées, et épouse du testateur, est décédée à Montréal le 20 juin 1954, laissant un testament, exécuté devant H. A. Larivière et un des ses collègues, mais ce dernier n'a

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aucune importance dans la présente cause. Cependant, avant son décès, Dame Helen Richmond Day, veuve de feu Edgar Maurice Smith, a le 24 août 1951, devant Dakers Cameron, Notaire Public, signé un document où elle apparaît comme partie de première part, où également sont signataires les exécuteurs testamentaires de son époux décédé, et tous les autres héritiers éventuels mentionnés au testament, comme parties de seconde et de troisième part. Il est déclaré ce qui suit:

1. The Party of the First Part hereby disclaims, refuses to accept and repudiates purely and simply, with effect as from the death of the said Testator, any and all right granted to her or which she might have under the provisions of the said Last Will and Testament or by law to dispose of the property comprising the residue of the Estate of the said Testator or any part of the said residue, and the Parties of the First, Second and Third Parts agree that this disclaimer, refusal and repudiation shall be and remain irrevocable.

2. The Party of the First Part hereby delivers over to the Substitutes under the said substitution in anticipation of the term appointed for the opening thereof the naked ownership of the property comprising the residue of the Estate of the said Testator, and the Parties of the Second and Third Parts acknowledge to have received and accept the said delivery.

Les exécuteurs testamentaires ont accepté au même acte, de recevoir la délivrance par anticipation des biens faisant l'objet du document du mois d'août 1951, et ont consenti à détenir les biens substitués pour les appelés à la substitution, durant la vie de la partie de première part, et à lui payer les revenus nets provenant de ces biens, jusqu'à sa mort. Evidement, les parties ont cru qu'il s'agissait d'une substitution, et que la grevée Madame Smith pouvait, en vertu de l'art. 960 du Code Civil, faire la remise par anticipation des biens aux appelés. C'est ce qui a été fait, car ceux à qui ces biens ont été remis étaient les héritiers éventuels en qualité d'appelés à la mort de Madame Smith.

A la mort de Edgar Maurice Smith en 1938, la Loi des successions fédérales n'existait pas, et seuls les droits provinciaux ont été payés par ses exécuteurs testamentaires. Mais au décès de Dame Helen Richmond Day Smith, les exécuteurs testamentaires ont, le 20 juin 1954, produit un état au Départment du Revenu National constatant que la valeur nette de sa succession était de $428,504.20. Cependant, le 30 mai 1955, les exécuteurs de cette dernière ont été

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avisés par le Départment du Revenu National que la succession, pour fins d'impôt, était de $609,303.80. L'augmentation de $180,799.60 représentait la valeur des biens substitués de la succession de Edgar Maurice Smith, et transportés aux appelés par Madame Helen Richmond Day Smith en vertu de la déclaration du 24 août 1951.

Les exécuteurs testamentaires ont appelé de cette décision au Ministre, et ce dernier, le 9 février 1956, a confirmé l'acte de ses officiers, et a rendu la décision suivante:

as having been made in accordance with the provisions of the Act and in particular on the ground that the said Helen Richmond Day Smith was at the time of her death competent to dispose of the property which she was given power to appropriate by the Will of the late Edgar Maurice Smith and the said property has been properly subjected to duty under the provisions of subsection (4) of section 3 of the Act.

Les exécuteurs ont appelé à le Cour de l'Échiquier, et l'honorable Juge Kearney a renversé cette décision, et a maintenu que ces biens substitués ne faisaient pas partie de la succession de Dame Edgar Maurice Smith, et qu'en conséquence, ils n'étaient pas sujets à l'impôt.

En effet, en vertu des dispositions du Code Civil de la province de Québec, s'il s'agit d'une substitution, les appelés auraient reçu ces biens directement du testateur, et ils seraient en conséquence exclus de la succession de Madame Day Smith. L'article 962 est rédigé dans les termes suivants:

962 C.C.—L'appelé reçoit les biens directement du substituant et non du grevé.

Si tel est le cas, et s'il s'agit véritablement de biens substitués, la prétention du Ministre est erronée. La Couronne soutient qu'il n'y a pas de substitution et que ces biens sont sujets à l'impôt parce que le document où Madame Day Smith aurait, le 24 août 1951, renoncé à la substitution par anticipation et remis les biens aux appelés, était une donation inter vivos et faite dans les trois ans précédant la mort de la défunte. Il s'agirait donc d'une "succession" visée par l'art. 3(1)  (c) et (4)  de la Loi fédérale sur les droits successoraux  de 1945 et amendements.

L'article de la Loi fédérale sur les droits successoraux  pertinent, et affectant la présente cause se lit ainsi:

3. (1) Une 'succession' est censée comprendre les dispositions de biens suivantes, et le bénéficiaire et le défunt sont réputés le 'successeur' et le 'prédécesseur', respectivement, à l'égard de ces biens.

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c) les biens recueillis en vertu d'une disposition produisant ou tendant à produire les mêmes effets qu'une donation immédiate entre vifs, par voie de transfert, délivrance, déclaration de fiducie ou autrement, faite le ou après le 29 avril 1941 et dans les trois années antérieures au décès du de cujus.

3. (4) Losque, au décès d'une personne ayant un pouvoir général de désignation ou de disposition de biens, une personne recueille un intérêt bénéficiaire dans les biens en conséquence du défaut, par le de cujus, d'exercer le pouvoir en question, le fait de recueillir l'intérêt dans les biens est censé constituer une succession, et le bénéficiaire et le de cujus sont respectivement réputés le 'successeur' et le 'prédécesseur' à l'égard des biens.

Il est bon de noter dès maintenant que, durant son vivant, Helen Richmond Day Smith n'a touché à aucune partie du capital laissé au décès du mari, qui faisait partie de sa succession, et que depuis la mort de son mari jusqu'à son propre décès, elle n'a perçu que les revenus de ces biens.

La première question qu'il importe de déterminer est celle de savoir si les biens dont les appelés ont été investis, font l'objet d'une substitution dont ces derniers auraient hérité directement de Edgar Maurice Smith, le testateur, en vertu des dispositions de l'art. 962 C.C. cité précédemment.

Dans le droit de la province de Québec, les substitutions existent en vertu des art. 925 et suivants du Code. Mignault a défini la substitution comme étant "une disposition par laquelle, en gratifiant quelqu'un, on le charge de rendre la chose donnée à un tiers que l'on gratifie en second ordre." Il résulte de cette définition que la substitution comprend au moins trois personnes: celle qui dispose, celle qui est gratifiée à charge de rendre (grevée), et celle à qui l'on doit rendre (appelée). La substitution porte donc sur une chose que le grevé reçoit pour la rendre à l'appelé. Il y a par conséquent trois éléments dans la substitution: deux libéralités, un ordre successif, et un trait de temps que les Romains appelaient le tractus temporis. Si l'un de ces éléments fait défaut, il n'y a pas de substitution.

C'est d'ailleurs ce que Pothier exprimait dans des termes à peu près identiques quand il a ainsi défini la substitution fidéicommissaire:

C'est la disposition que je fais d'une chose au profit de quelqu'un par le canal d'une personne interposée, que q'ai chargée de lui rendre.

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Thévenot d'Essaule de Savigny qui, comme Pothier, a écrit avant la codification du Code Napoléon de 1804, et qui aussi s'est inspiré de la Grande Ordonnance sur les substitutions de 1747, promulguée par Louis XV, donne à son tour la définition suivante:

C'est une disposition de l'homme, par laquelle, en gratifiant quelqu'un expressément ou tacitement, on le charge de rendre la chose à lui donnée, ou une autre chose, à un tiers qu l'on gratifie en second ordre.

Nous avons chez nous, comme on le sait, deux sortes de substitutions: la substitution vulgaire et la substitution fidéicommissaire (925 C.C.) et en vertu de l'art. 926, la substitution fidéicommissaire comprend toujours la substitution vulgaire.

Il ne faut pas confondre les substitutions telles qu'elles existent en France et les substitutions qui ont été acceptées par nos codificateurs. Comme nous l'avons vu, ici nous avons la substitution vulgaire et la substitution fidéicommissaire, mais en France, en vertu des disposition de l'art. 896 du Code Napoléon, les substitutions sont prohibées, mais cette prohibition ne s'applique qu'aux substitutions fidéicommissaires. En effet, l'art. 898 du Code Napoléon permet la substitution vulgaire, c'est-à-dire la disposition par laquelle un tiers est appelé à recueillir le don, l'hérédité ou le legs, dans le cas où le donataire, l'héritier institué ou le légataire ne peut recueillir. La raison est que les codificateurs en France ont voulu accorder aux citoyens français la plus complète liberté de tester. Cette liberté n'est pas entravée quand il existe une substitution vulgaire, mais elle l'est au contraire dans la substitution fidéicommissaire, vu qu'il existe un ordre successif qui est un élément essentiel à la substitution fidéicommissaire et qui, à cause de la double libéralité du substituant, prive le grevé du droit de tester. Dans la province de Québec, cependant, nous n'avons aucun article correspondant aux art. 896 et 898 du Code français, et la substitution vulgaire comme la substitution fidéicommissaire font partie intégrante de notre droit civil. En France, on admet, en outre de la substitution vulgaire, un fidéicommis de residuo ou de eo quod supererit, mais qui se distingue clairement de la substitution fidéicommissaire du droit de Québec.

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Ainsi, la jurisprudence française veut que le fidéicommis de eo quod superit, par lequel le donataire ou le légataire est chargé de rendre à son décès ce qui lui restera des biens donnés ou légués, est valable, car il n'emporte pas la charge de conserver. (Vide Dalloz, Nouv. Rep., vol. 4, p. 333, n° 11). Mais, ce qui empêche en France une semblable disposition de créer une substitution et rend la disposition valide, c'est que la substitution est prohibée. Mais ici, tel n'est pas le cas, car nous avons l'art. 952 qui stipule le contraire. Cet article n'a pas d'article correspondant dans le Code français.

Ce serait donc une erreur de s'inspirer des auteurs français qui ont écrit depuis la codification en France, pour chercher des directives légales sur les substitutions fidéicommissaires. C'est plutôt vers Ricard, Pothier et Thévenot d'Essaule, qui ont écrit avant la codification, qu'il faut se tourner pour voir quelle est chez nous la véritable doctrine que la France a rejetée en 1804, mais que nos codificateurs et l'Union ont acceptée en 1866.

J'ai dit précédemment que l'un des éléments essentiels de la substitution fidéicommissaire, telle que comprise dans la province de Québec, est que le substituant fasse deux libéralités. Il y a en premier lieu une libéralité envers le grevé et, en second lieu, une libéralité envers l'appelé. Dans le cas de l'usufruit, il y a également deux libéralités simultanées, en ce sens que l'usufruitier a le droit de jouir de la chose, dont une autre personne est en même temps propriétaire. Dans la substitution, ces libéralités sont successives, en ce sens que le grevé possède pour lui-même, à titre de propriétaire (C.C. 944), et ce n'est que lorsqu'il a rendu la chose à l'appelé,, que ce dernier en devient le propriétaire subséquent. Il y a donc un ordre successif et un trait de temps qui sont aussi les éléments essentiels de la substitution.

Dans le cas qui se présente, le testateur a donné le résidu de ses biens à son épouse avec droit d'en disposer avant son décès, et s'il n'y a pas de telle aliénation ou disposition de biens, le résidu est dévolu à des appelés que le testateur a expressément nommés. Il y a donc double libéralité successive, et un espace de temps, un tractus temporis, entre la période où l'épouse du testateur a la propriété des biens, et le temps où elle doit devenir celle des appelés.

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On objecte ici que l'obligation de conserver les biens n'existe pas, car la grevée peut en disposer, et il s'ensuivrait qu'il n'y a donc pas de substitution. Mais, comme le faisait remarquer M. le Juge Demers dans une cause de Deguire v. Despatie, il y a des substitutions qui diffèrent de la substitution ordinaire. C'est l'idée que Pothier exprimait dans son Traité des Substitutions, vol. 8, p. 502, art. 140 et 141:

Par exemple un héritier est quelquefois grevé de restituer après son décès ce qui reste des biens de la succession, quod ex haeriditate superfuerit.

Cette substitution est différente des substitutions universelles ordinaires, en ce qu'elle ne comprend pas tous les biens qui ont été laissés au grevé, mais seulement ceux qui lui restent lors de son décès.

Evidemment, nos codificateurs ont accepté cette opinion de Pothier, car l'art. 929 C.C. dit ce qui suit:

La disposition qui substitue peut être conditionnelle comme toute autre donation ou legs.

Mais il me semble que l'art. 952 du Code Civil doit définitivement déterminer la solution de ce litige. Cet article, très clair, est redigé dans les termes suivants:

Le substituant peut indéfiniment permettre l'aliénation des biens substitués; la substitution n'a d'effet en ce cas que si l'aliénation n'a pas eu lieu.

Il est clair que si les biens sont tous aliénés par le grevé, qui a le droit de le faire, il n'y a plus de substitution, car il ne reste plus alors d'objet dont pourrait être saisi l'appelé. Mais lorsqu'il reste des biens, à la mort du grevé, la substitution a lieu pour les biens qui demeurent. C'est précisément ce que veut l'art. 952 C.C. C'est ce qu'on est convenu d'appeler une substitution de residuo; que le résidu comprenne la totalité des biens substitués ou la partie seulement qui n'a pas été aliénée, et dont le grevé, dûment autorisé par le substituant, n'a pas disposé durant la période de temps pendant laquelle il était propriétaire des biens.

A ce propos, Mignault, vol. 5, p. 92, dit ceci:

Sans méconnaître la force des raisons que l'on invoque aujourd'hui en France afin de soustraire le fidéicommis de residuo à la prohibition que les auteurs du Code Napoléon ont portée contre la substitution fidéicommissaire, je crois que nous pouvons accueillir dans notre droit la tradition de l'ancienne jurisprudence qui reconnaissait à ce fidéicommis le caractère de substitution fidéicommissaire.

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Commentant l'art. 952, Trudel, vol. 6, p. 273, dit:

Il suffit de dire que le Code permet de faire valablement une substitution fidéicommissaire de cette nature, laissant au grevé la liberté d'aliéner, puisque le grevé n'est chargé de rendre et ne doit conserver que ce qui restera lors de l'ouverture de la substitution.

Thévenot d'Essaule a posé la question dans son ouvrage sur Les Substitutions et a répondu: non, il n'est pas de l'essence de la substitution fidéicommissaire que le grevé n'ait pas la liberté indéfinie d'aliéner; une substitution contenant pareille clause est valable vu qu'il y a obligation de rendre dans le cas où le grevé n'aurait pas aliéné.

Cette substitution est différente des substitutions universelles ordinaires, en ce qu'elle ne comprend pas tous les biens qui ont été laissés au grevé, mais seulement ceux qui lui restent lors de son décès.

Vide également 2 Ricard, p. 453; 8 Pothier, "Substitutions", n° 140.

Normalement, le grevé a la jouissance et la propriété des biens substitués sa vie durant, ou à l'arrivée d'un terme fixé par le substituant. Le grevé peut cependant, à son choix, à moins qu'un délai n'ait été établi pour l'avantage de l'appelé, faire la remise des biens par anticipation (960 C.C.). C'est ce qui est arrivé dans le présent cas, le 24 août 1951, quand Madame Helen Richmond Day Smith, par acte notarié, a renoncé purement et simplement en faveur des appelés mentionnés au testament, à tous les droits qui lui étaient conférés par le testament de son mari, y compris à celui de disposer des biens substitués, faisant par là une remise du résidu de tous les biens aux appelés à la substitution.

C'est une erreur de penser que cette remise des biens faite par la grevée en faveur des appelés avant son décès, constitue un avantage inter vivos consenti par Madame Smith aux appelés. L'article 960 cité plus haut autorise cette remise par anticipation, et d'ailleurs, Mignault, vol. 5, p. 124, commentant cet article, dit ce qui suit:

Le grevé, tenu de restituer les biens aux appelés à l'époque de sa mort ou à un autre temps, anticipe sur le terme fixé par le substituant, renonçant, par là, en faveur des appelés, au titre même en vertu duquel il détenait les biens substitutes.

Cette restitution des biens entraîne l'ouverture de la substitution, pourvu qu'elle soit faite en faveur de tous les appelés.

Je suis donc d'opinion qu'il s'agit d'une substitution fidéicommissaire dans le présent cas, et que par conséquent les appelés ont hérité directement d'Edgar Maurice Smith. Je pense aussi que la remise des biens faite par anticipation par l'épouse du testateur est valide, et que les biens auxquels

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elle a renoncé en 1951, ne font pas partie de sa propre succession ouverte en 1954, et qu'il ne peut s'agir d'une donation inter vivos, consentie par Madame Smith.

La seule conclusion logique qui, à mon sens, s'impose, est qu'à son décès, l'épouse n'avait pas un pouvoir général de désignation ou de disposition de biens, parce qu'elle y a renoncé irrévocablement en 1951. C'est l'art. 960 C.C. qui lui a permis d'agir ainsi.

La loi fédérale autorisant le prélèvement de droits successoraux (art. 3(4)  supra), sur des biens qu'une personne possède à son décès, et affectés d'un pouvoir de désignation qui n'a pas été exercé, n'a donc aucune application. A sa mort, Madame Smith, la grevée, n'avait aucun droit de désignation.

Il me paraît clair également que l'art. 3(c) ne peut affecter ce litige. Il ne s'agit pas, en effet, de biens recueillis en vertu d'une disposition produisant ou tendant à produire les mêmes effets qu'une donation immédiate entre vifs.

Pour les raisons ci-dessus, et pour celles données par M. le Juge Kearney de la Cour de l'Échiquier, je suis d'opinion que cet appel doit être rejeté avec dépens.

The judgment of Fauteux and Judson JJ. was delivered by

Fauteux J. (dissenting):—L'appelant se pourvoit à l'encontre d'un jugement de la Cour de l'Échiquier2 annulant une cotisation imposée en vertu de la Loi fédérale sur les droits successoraux  (1940-41), 4-5 George VI, c. 14 et ses amendements, et ordonnant la revision de cette cotisation conformément à la décision de la Cour sur la question litigieuse divisant les parties. Les circonstances donnant lieu à ce litige sont les suivantes.

Aux termes de son dernier testament, Edgar Maurice Smith, après avoir pourvu au paiement de ses dettes, autorisé certaines dépenses et fait certains legs particuliers, disposait comme suit du résidu de ses biens, aux arts. 9 et 10 de cette dernière expression de volontés.

NINTH

AS to the rest, residue and remainder of my Estate and property, real and personal, moveable and immoveable, including any Life Insurance payable to my Estate, and not specifically distributed or apportioned,

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I hereby will, devise and bequeath the same to my dear wife, the said DAME HELEN RICHMOND DAY, to have, hold, use, enjoy and dispose of the same as fully and freely as if the next following disposition had not been contained in this my Last Will and Testament.

TENTH

IN THE EVENT that my said dear wife, DAME HELEN RICHMOND DAY, should predecease me, or to the extent that my said dear wife has not during her lifetime disposed of the residue of my Estate hereinabove bequeathed to her, I will and bequeath to ................

Suit alors la mention de personnes susceptibles de devenir bénéficiaires advenant l'une des éventualités conditionnant la mise en opération de cette clause 10.

Smith décéda le 4 septembre 1938. Son épouse, lui survivant, accepta la succession qui lui était ainsi dévolue. De cette date à celle de son propre décès, survenant quelque seize ans plus tard, soit le 20 juin 1954, elle toucha tous les revenus de ces biens.

Le 24 août 1951, près de treize ans après le décès de son époux, et moins de trois ans avant le sien, Madame Smith, les exécuteurs testamentaires de feu son époux, et certaines personnes mentionnées à la clause 10 comparaissaient devant notaire et signaient respectivement, comme partie de première, deuxième et troisième part, un acte portant minutes intitulé DEED OF DECLARATION AND ACCEPTANCE, qu'il convient de citer au texte, en numérotant en chiffres romains, pour fins de référence ultérieure, les divers paragraphes:

WHICH SAID PARTIES DECLARED AS FOLLOWS:—

i. THAT said late Edgar Maurice Smith died on or about the fourth day of September, One thousand nine hundred and thirty-eight, leaving his said Last Will and Testament, whereby he bequeathed the residue of his Estate as provided in Articles NINTH and TENTH thereof.

ii. THAT the provisions of said Last Will and Testament constitute under the laws of the Province of Quebec a substitution de residuo, under which substitution the Party of the First Part is the Institute and the Parties of the Third Part are the Substitutes;

iii. THAT the Party of the First Part acknowledges that the right which she as Institute under such a substitution would have to dispose of the substituted property, being the residue of the Estate of the said Testator, is limited to alienation by one onerous title for the sole purpose of providing for her needs of support and maintenance;

iv. THAT the said Testator did not extend the said power of disposal beyond the limits aforesaid as appears from the provisions of Article THIRTEENTH of the said Last Will and Testament which provided that all property bequeathed by the said Will was intended for the support and maintenance of the beneficiaries;

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v. THAT the said right to dispose of the residue of the Estate of the said Testator has never been accepted or acted on or availed of in any way by the Party of the First Part and the substituted property, being the residue of the Estate of the said Testator, has since his death always remained in the physical possession of and been administered by the Parties of the Second Part;

vi. THAT although under the terms of the said Last Will and Testament the opening of the said substitution would only take place at the death of the Party of the First Part at which time the substituted property would be delivered over to the substitutes, the Party of the First part has a right to deliver over the substituted property in anticipation of the term appointed for the opening of the substitution;

vii. THAT the Party of the First Part desires to record a disclaimer and repudiation of any and all right to dispose of the substituted property and desires to deliver over the naked ownership of the substituted property in anticipation of the term appointed for the opening of the substitution;

NOW, THEREFORE, THESE PRESENTS AND THE SAID NOTARY WITNESS:—

viii. 1. The Party of the First Part hereby disclaims, refuses to accept and repudiates purely and simply, with effect as from the death of the said Testator, any and all right granted to her or which she might have under the provisions of the said Last Will and Testament or by law to dispose of the property comprising the residue of the Estate of the said Testator or any part of the said residue, and the Parties of the First, Second and Third Parts agree that this disclaimer, refusal and repudiation shall be and remain irrevocable.

ix. 2. The Party of the First Part hereby delivers over to the Substitutes under the said substitution in anticipation of the term appointed for the opening thereof the naked ownership of the property comprising the residue of the Estate of the said Testator, and the Parties of the Second and Third Parts acknowledge to have received and accept the said delivery.

x. 3. The Parties of the Second Part hereby consent to the foregoing delivery in anticipation and agree to hold the said substituted property for the Substitutes under the said substitution during the lifetime of the Party of the First Part and to pay to her the net revenue to be derived therefrom during her lifetime.

Après la mort de Madame Smith, la détermination de la valeur nette de sa succession, aux fins des droits successoraux exigibles sous le régime de la Loi fédérale sur les droits successoraux , donnait lieu au présent débat entre, d'une part, le Ministre du Revenu National, et d'autre part, les exécuteurs testamentaires de Madame Smith et personnes mentionnées à la clause 10 du testament de son époux intimés en cette cause.

Suivant les intimés, la valeur nette de cette succession doit être fixée à $428,504.20; alors qu'aux vues de l'appelant, cette valeur est de $609,303.80. L'excédent de $180,799.60

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représente la valeur admise de la nue-propriété des biens dont Madame Smith disposa le 24 août 1951, d'après le DEED OF DECLARATION AND ACCEPTANCE.

En droit, la question à résoudre est de savoir si, contrairement aux prétentions des intimés accueillies au jugement de la Cour de l'Échiquier mais conformément à celles de l'appelant, il y a eu,—au sens de la Loi fédérale sur les droits successoraux ,—une succession venant de Madame Smith, en ce qui concerne les biens livrés aux intimés d'après le DEED OF DECLARATION AND ACCEPTANCE.

A la date de l'ouverture de la succession de Madame Smith, aussi bien qu'à celle du DEED OF DECLARATION AND ACCEPTANCE, la Loi précitée—édictée postérieurement au décès de son époux,—statuait, à l'art. 3, ce que, pour les fins de cette loi, il faut entendre par le terme "succession". Telles qu'amendées à la session 1944-45 par 8 George VI, c. 37, les dispositions pertinentes de cet article se lisent comme suit:

3. (1) Une 'succession' est censée comprendre les dispositions de biens suivantes, et le bénéficiaire et le défunt sont réputés le 'successeur' et le 'prédécesseur', respectivement, à l'égard de ces biens.

(c) les biens recueillis en vertu d'une disposition produisant ou tendant à produire les mêmes effets qu'une donation immédiate entre vifs, par voie de transfert, délivrance, déclaration de fiducie ou autrement, faite le ou après le 29 avril 1941, et dans les trois années antérieures au décès du de cujus.

3. (4) Lorsque, au décès d'une personne ayant un pouvoir général de désignation ou de disposition de biens, une personne recueille un intérêt bénéficiaire dans les biens en conséquence du défaut, par le de cujus, d'exercer le pouvoir en question, le fait de recueillir l'intérêt dans les biens est censé constituer une succession, et le bénéficiaire et le de cujus sont respectivement réputés le 'successeur' et le 'prédécesseur' à l'égard des biens".

Ces dispositions, comme d'ailleurs plusieurs sinon toutes les autres contenues en l'art. 3, illustrent manifestement qu'aux fins de la Loi fédérale sur les droits successoraux , le Parlement a donné au terme "succession" un sens technique débordant et même en conflit avec le sens qui lui est propre sous le régime de la Common Law ou du Droit Civil de

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Québec. C'est donc au regard de l'extension ainsi donnée au terme que doivent être considérés le testament de Smith, le DEED OF DECLARATION AND ACCEPTANCE, et que la question en litige doit être déterminée.

LE TESTAMENT DE SMITH. A la clause 9, Smith, ci-après appelé le testateur, a disposé de tous ses biens non spécifiquement distribués ou répartis. Suivant les termes de cette clause, il les a légués à son épouse

… to have, hold, use, enjoy and dispose of the same as fully and freely as if the next following disposition (la clause 10) had not been contained in this my Last Will and Testament.

Les mots ici soulignés ne peuvent plus adéquatement correspondre à la définition même du droit de propriété à l'art. 406 du Code Civil. Et c'est là la nature du droit conféré aux termes de cette clause. Conjurant même la possibilité de toute interprétation contraire qu'on pourrait chercher à fonder sur les dispositions de la clause 10, le testateur a expressément précisé qu'il entendait donner à son épouse le pouvoir et le droit d'exercer en toute liberté et plénitude les droits qu'il lui conférait par cette clause 9, tout comme si la clause 10 n'eût pas été contenue dans son testament.

A la clause 10, le testateur a prévu l'éventualité du prédécès de son épouse et la caducité de la clause 9 en résultant. Il a aussi prévu l'éventualité où, dans la cas de la survie de cette dernière, elle n'aurait pas, de son vivant, disposé suivant son pouvoir général et absolu de ce faire, du résidu à elle légué par la clause 9. Il a alors pourvu à la distribution et répartition de tout ce résidu, dans le cas de pré-décès, ou, au cas de survie, de ce qui pourrait en rester lors du décès de son épouse.

Il résulte des clauses 9 et 10 que, de son vivant, Madame Smith avait droit de jouir et de disposer en tout ou en partie du résidu, comme propriétaire absolue. Elle ne pouvait, cependant, en disposer par voie de testament. De son vivant, et comme tout propriétaire, elle pouvait à son gré aliéner

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ces biens à titre onéreux ou à titre gratuit. Elle avait donc, au sens de l'art. 3(4) de la Loi précitée, d'après les clauses 9 et 10 du testament de son époux, un pouvoir général de disposition des biens mentionnés et son défaut d'exercer ce pouvoir de son vivant avait, à son décès, la conséquence de permettre aux personnes mentionnées à la clause 10 de recueillir ces biens suivant les parts et répartitions y indiquées.

Contrairement à ces vues sur l'interprétation du testament de Smith quant aux droits qui y sont donnés à son épouse, les intimés ont soumis que le pouvoir donné à Madame Smith ne pouvait être un pouvoir général de disposition, mais un pouvoir limité parce que, disent-ils, (i) suivant la clause 13, son droit de disposer était restreint à des aliénations à titre onéreux pour fins d'aliments, (ii) suivant la clause 15, elle n'avait pas un pouvoir exclusif de disposition puisque semblable pouvoir était donné aux exécuteurs testamentaires de son époux et (iii) dans la mesure où elle pouvait aliéner, son droit de ce faire était attribuable au droit de propriété qu'elle avait sur ce résidu et non à un pouvoir général de disposition au sens de la Loi fédérale sur les droits successoraux .

La clause 13 du testament. La partie pertinente de cette clause se lit comme suit:

THIRTEENTH

ALL property hereby bequeathed being intended for the alimentary support and maintenance of the beneficiaries under this Will, is hereby given upon the condition that the same and the revenues derived therefrom shall be at all times exempt from seizure, and shall be insaisissable without the written consent of my Executors provided that after such beneficiaries have received their shares in my Estate nothing herein contained shall prevent any beneficiary hereunder from voluntarily alienating or hypothecating any of the property to which he or she is entitled under this Will;

Assumant que cette disposition s'applique au résidu attribué à Madame Smith et que ce résidu lui ait été légué à titre d'aliments et soit, pour cette raison, insaisissable, ce fait ne limite aucunement le pouvoir général de disposition

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qui lui est conféré par la clause 9, avec le droit de l'exercer librement et en plénitude, comme si la clause 10 n'était pas contenue au testament. L'insaisissabilité et l'incessibilité sont deux choses différentes, la première ne comportant pas la seconde. Une disposition testamentaire déclarant que des biens légués le sont à titre d'aliments et sont, pour cette raison, insaisissables, a toujours été interprétée par les tribunaux, non pas comme limitant le droit du bénéficiaire de disposer, à son gré, de la propriété léguée, mais comme ayant pour seul but d'empêcher des tiers de prendre possession des biens par voie de saisie, sans le consentement du bénéficiaire. Nolin v. Flibotte3; Delisle v. Vallières4; Caisse Populaire de Lévis v. Maranda5. Il en pourrait être autrement si le pouvoir général de disposition du résidu, donné à la clause 9, était limité, par la clause 13, à ce qui est nécessaire pour aliments et soutien, en vue et afin d'assurer que, pour le surplus si aucun, la clause 10 opère au bénéfice des personnes y mentionnées. Mais telle n'est pas la fin de la clause 13, et une telle ou toutes autres semblables limitations du pouvoir de disposition sont expressément écartées par la clause 9.

La clause 15 du testament. La partie pertinente de cette clause se lit comme suit:

I empower my Executors to sell, alienate and dispose of the whole or any part or parts of my Estate and property, whether moveable or immoveable, for such prices, and subject to such terms and conditions as they alone may deem proper; to receive the consideration price of any and all such sales and to give valid discharges therefor. I further empower my Executors to invest and re-invest the proceeds of such sales and the cash assets of my Estate, as they may arise from time to time in such investments as they may choose without being limited as to the. character of the investment which they may make nor as to the proportion of the investment to the security, notwithstanding Article 981° of the Civil Code of Lower Canada.

L'auteur d'un testament est présumé être conséquent avec lui-même et il s'ensuit que si, dans une clause, il a clairement exprimé sa volonté, comme l'a fait le testateur en l'espèce à la clause 9 en ce qui concerne les biens attribués à son épouse, on doit présumer qu'il n'a pas modifié cette

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volonté dans une clause subséquente à moins qu'il ne s'en soit clairement exprimé. Ni en la clause 15 ou autre partie du testament trouve-t-on l'expression d'une pareille intention. Le testament prévoit d'ailleurs d'autres situations où les dispositions de la clause 15 peuvent recevoir une application. Ces pouvoirs d'aliénation que le testateur a, par cette disposition de la clause 15, donnés, pour fins administratives, à ses trois exécuteurs testamentaires, soit, son épouse, Edmund Howard Smith et la Montreal Trust Company, n'affectent aucunement le droit de Madame Smith de disposer, de son vivant, librement et en plénitude, de ses biens, tel qu'expressément prévu à la clause 9.

L'article 3(4) de la Loi. Comme dernier moyen (iii), quant à l'interprétation, les intimés se sont contentés d'affirmer que le pouvoir d'aliénation de Madame Smith découle de son droit de propriété et n'équivaut pas à un pouvoir général de disposition au sens de l'art. 3(4)  de la Loi fédérale sur les droits successoraux . Ce pouvoir général de disposition est accordé à Madame Smith aux termes mêmes du testament de son époux où il est prévu qu'à défaut de l'exercer de son vivant, les personnes mentionnées en la clause 10 recueilleront ce qui pourra en rester à son décès. C'est là une des situations prévues au para. 3(4) de la Loi.

Mais, prétendent les intimés, même si le testament doit recevoir l'interprétation qui précède, les dispositions des arts. 3(1) et 3(4) ne peuvent s'appliquer en l'espèce. Indépendamment de l'effet que peut avoir le DEED OF DECLARATION AND ACCEPTANCE sur la question, disent-ils, en vertu du Code Civil, les clauses 9 et 10 créent une substitution, les intimés reçoivent alors les biens, non du de cujus—en l'espèce, Madame Smith—mais directement du testateur et ces biens sont, en conséquence, exclus de la succession de Madame Smith.

Du fait que, sous le Code Civil, les prémisses et la conclusion de ce raisonnement puissent se justifier, il ne s'ensuit aucunement que les dispositions de ces deux articles de la

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Loi fédérale n'aient pas d'application en l'espèce. La question à déterminer est de savoir si, au sens de cette Loi fédérale, et non au sens du Code Civil, il y a eu, au décès de Madame Smith, une succession venant d'elle en ce qui concerne les biens qui lui furent légués par son époux, avec la limitation quant au droit d'en disposer par testament.

A mon avis, il est parfaitement indifférent et c'est nullement une condition d'application de ces arts. 3(1) et 3(4) que, sous le régime de la Common Law ou du Code Civil, le bénéficiaire recueille directement du de cujus. Il suffit qu'il recueille comme conséquence du défaut de ce dernier d'avoir exercé le pouvoir général de désignation ou le pouvoir général de disposition qu'il avait, suivant le cas. C'est le fait, dit l'article, pour une personne de recueillir, au décès d'une personne ayant pareils pouvoirs, comme conséquence du défaut de cette dernière de les exercer, qui constitue une "succession" et constitue le bénéficiaire et le de cujus respectivement "successeur" et "prédécesseur" à l'égard de ces biens. Ce texte est clair, ne souffre d'aucune ambiguïté et nous devons lui donner son effet. D'ailleurs, et si le fait que le bénéficiaire recueille de l'auteur de l'acte de libéralité et non du de cujus était suffisant pour empêcher l'application des dispositions pertinentes du para. 3(4) , il en résulterait que ces dispositions seraient lettre morte et n'auraient jamais d'application dans le cas où le pouvoir donné serait un pouvoir de désignation.

En effet, sous la Common Law, le pouvoir général de désignation est celui qui est donné à une personne, dans un acte de libéralité, de désigner comme bénéficiaire, toute personne, incluant même la personne à qui ce pouvoir est donné; le pouvoir spécial de désignation étant celui qui peut être exercé en fonction seulement de certains objets spécifiés. Celui qui recueille, comme conséquence de l'exercice ou du non exercice de ce pouvoir de désignation, ne reçoit pas de celui à qui le pouvoir a été donné mais de celui qui l'a créé, à moins que, en ce qui concerne le cas de non exercice, il ne résulte de l'acte de libéralité créant le pouvoir, une indication au contraire.

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Les constatations qui précèdent paraissent décisives sur le point. On peut ajouter, cependant, que le même raisonnement et la même conclusion valent aussi, je crois, sous le Droit Civil où la faculté générale d'élire, c'est-à-dire de choisir, sans objets spécifiés, un ou plusieurs bénéficiaires, correspond généralement au pouvoir de désignation de la Common Law. Et sous les mêmes réserves en ce qui concerne le cas du non exercice du pouvoir, celui qui recueille reçoit également du substituant et non du grevé. Sur le point, les auteurs suivants, cités avec approbation au jugement de cette Cour dans Lussier v. Tremblay6, s'expriment ainsi:

Thévenot d'Essaule, Traité des Substitutions, N° 1013, p. 319:

Le grevé, en élisant, n'est point censé exercer une libéralité envers celui qu'il choisit. Il ne peut par conséquent le soumettre à aucune charge de substitution, ni autre quelconque.

Ricard, Des Donations, vol. 2, p. 448:

C'est pourquoi le grevé qui a fait ce choix, ne peut pas, pour raison de ce seul choix, imposer aucune charge à la personne qu'il a choisie: car, en la choisissant, il n'a proprement exercé aucune libéralité envers elle, il ne lui a donné rien du sien.

Mignault, vol. 5, p. 145:

Le choix fait par le grevé ne constitue pas une disposition en faveur de la personne choisie; c'est un pur choix et la personne choisie tiendra les biens du substituant et non pas du grevé. Ce dernier ne peut donc à raison de ce seul choix, imposer aucune charge à la personne qu'il a choisie, car il n'exerce envers elle aucune libéralité.

Il est donc immatériel que les biens recueillis au décès d'une personne nantie d'un pouvoir général de désignation soient exclus des biens de la succession de cette dernière et rien dans le texte des arts. 3(1) et 3(4) de la Loi fédérale n'autorise l'adoption d'une vue différente dans le cas où le pouvoir donné est un pouvoir général de disposition. Au contraire, dit l'article, dans les deux cas, c'est le fait pour une personne de recueillir, au décès d'une personne ayant pareils pouvoirs, comme conséquence du défaut de cette dernière de les exercer, qui constitue une "succession" et constitue le bénéficiaire et le de cujus, respectivement, "successeur" et "prédécesseur" à l'égard de ces biens.

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Aussi bien et en tout respect pour les tenants de l'opinion contraire, je suis d'avis que si on écarte de la considération l'existence du DEED OF DECLARATION AND ACCEPTANCE,—comme l'ont fait les intimés pour les fins de cet argument,—il ne fait aucun doute qu'au sens de ces articles de la Loi fédérale, il y a eu, au décès de Madame Smith, une succession venant d'elle en ce qui concerne les biens qui lui furent légués par son époux.

DEED OF DECLARATION AND ACCEPTANCE. La conclusion qui précède, poursuivent les intimés, ne vaut plus si l'on donne effet au DEED OF DECLARATION AND ACCEPTANCE. En vertu de cet acte, exécuté le 24 août 1951, Madame Smith, disent-ils, a fait, tel que le permet l'art. 960 C.C., une remise anticipée des biens substitués; une telle remise équivaut à une renonciation à tout pouvoir général de disposition qu'elle pouvait avoir en vertu du testament, et il en résulte que les intimés ont recueilli ces biens, non pas au décès de Madame Smith mais le 24 août 1951, et dès lors le para. 3(4)  n'a pas d'application.

Cet argument présuppose que la disposition de biens contenue à l'acte constitue une remise anticipée, au sens de l'art. 960 C.C. Avant d'examiner le mérite de cette prémisse, dont le bien-fondé est contesté par l'appelant, quelques commentaires s'imposent sur le contenu de cet acte.

Cet acte du 24 août 1951 contient, en effet, des déclarations qui sont notoirement injustifiées en droit et qui, pour cette raison, sont pour le moins extraordinaires sinon révélatrices d'un doute entretenu, par les parties à l'acte, sur l'application de l'art. 960 C.C. ou du procédé par elles adopté pour donner, à la face de l'acte, une apparence de justification à le fonder sur cet article. Ainsi, par exemple, on affirme, et argumente même, aux paras. (iii) et (iv) respectivement, que le pouvoir de disposition donné à Madame Smith est limité à ce qui est nécessaire aux aliments; ce qui, pour les raisons ci-dessus données, est mal fondé. On ne conçoit guère, d'ailleurs, l'intérêt que pouvait avoir Madame Smith d'affirmer une limitation de ses droits dans un acte par lequel elle prétend en faire l'abandon.

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L'affirmation, au para. (v), que le droit de disposer du résidu n'a jamais été accepté par Madame Smith, est insoutenable; ayant, à ce temps, retiré pendant plus de treize ans tous les revenus, elle a fait indubitablement un acte d'acceptation, non seulement des revenus, mais de tous les droits qui lui sont conférés au testament. Au para. (vi), on affirme qu'elle a le droit de faire une remise par anticipation; ce droit est ici précisément en question.

En soi, un procédé adopté pour éviter le paiement des droits n'est pas condamnable du seul fait qu'il puisse être ultérieurement considéré inefficace à réaliser cette intention. Mais, en l'espèce, l'interprétation que les parties à l'acte ont cru devoir donner au testament de Smith et aux droits résultant du testament ainsi interprété n'affecte en rien l'interprétation que ce testament doit recevoir exclusivement suivant la teneur de ses dispositions, et n'affecte aucunement les droits de l'appelant.

Pour décider si la remise des biens faite d'après le DEED OF DECLARATION AND ACCEPTANCE constitue une remise au sens de la remise anticipée à laquelle pourvoit l'art. 960 C.C. ou, en d'autres termes, si les dispositions de cet article ont, entre autres objets, une disposition testamentaire de la nature de celle résultant des clauses 9 et 10, il convient d'apprécier la nature et le caractère de cette disposition testamentaire.

Le fidéicommis de residuo vient du droit romain et est reconnu sous notre droit par l'art. 952 C.C, lequel se lit comme suit:

952. Le substituant peut indéfiniment permettre l'aliénation des biens substitués; la substitution n'a d'effet en ce cas que si l'aliénation n'a pas eu lieu.

952. The grantor may indefinitely allow the alienation of the property of the substitution which takes place in such case only when the alienation is not made.

Il ne faut voir en cet article, dit Mignault, vol. 5, p. 93, qu'une formule générale qui peut se rapporter à tous les cas où le grevé a le pouvoir d'aliéner, sans en restreindre

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ou en étendre les effets particuliers, lesquels, en dernière analyse, dépendront des termes dont le substituant s'est servi. Le fidéicommis de eo quod supererit autorisé par cet article et qu'on dit résulter des clauses 9 et 10 du testament, se distingue particulièrement de la substitution fidéicommissaire ordinaire en ce que celle-ci impose au grevé l'obligation de conserver et de rendre, au terme fixé par le testateur pour l'ouverture de la substitution, alors que le fidéicommis de eo quod supererit n'impose aucune obligation de conserver mais une obligation de rendre limitée aux biens non disposés par le grevé, au jour fixé pour l'ouverture de la substitution. Dans le cas qui nous occupe, ce fidéicommis a pour unique objet les biens que Madame Smith pourrait ne pas avoir aliénés de son vivant, nonobstant son pouvoir de ce faire, tout comme si la clause 10, établissant ce fidéicommis, était inexistante. Ce fidéicommis, comme l'obligation de rendre en résultant, est conditionnel. Il est laissé exclusivement et entièrement à la volonté de Madame Smith d'empêcher la réalisation de la condition et de mettre à néant cette substitution par simple aliénation. Du jour de l'acceptation de la succession de son époux à celui de son décès, elle n'a aucune obligation vis-à-vis des personnes mentionnées à la clause 10, et celles-ci n'ont, vis-à-vis d'elle, aucun droit à l'égard de ces biens. Elle peut en faire l'aliénation, comme toute propriétaire, que ce soit à titre onéreux ou à titre gratuit. Elle peut aliéner ces biens à toute personne, y compris celles mentionnées à la clause 10 sans être, en ce dernier cas aucunement gênée par les règles et conséquences qui régissent et frappent respectivement la remise anticipée prévue par l'art. 960 C.C. Les acquéreurs, auxquels elle peut, de son vivant, faire la remise de ces biens, qu'ils soient ou non les personnes mentionnées à la clause 10, ne sont pas sujets à éviction, comme peuvent l'être les tiers acquéreurs par les appelés existant au jour de l'ouverture d'une substitution fidéicommissaire ordinaire. A mon avis, ce n'est nullement là une situation qu'envisage l'art. 960 C.C, ainsi qu'il appert du texte de cet article, des commentaires des codificateurs et de ceux faits par Mignault:

960. Le grevé peut faire la remise des biens par anticipation, à moins que le délai n'ait été établi pour l'avantage de l'appelé; sans préjudice aux créanciers du grevé.

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à opérer le transfert ou la délivrance des biens. Mais la réponse à cette question n'affecte pas celle de savoir si, au sens de la Loi fédérale, il y a eu succession. Car s'il y a eu transfert ou délivrance, ce transfert ou cette délivrance équivaut à une donation, au moins dans le sens étendu que l'art. 3(1)  (c) donne à cette expression. Et, comme ce transfert ou cette délivrance a été fait après le 29 avril 1941 et dans les trois années antérieures au décès de Madame Smith, il y a succession aux termes de ce dernier article. Si, au contraire, il n'y a pas eu de transfert ou de délivrance résultant du DEED OF DECLARATION AND ACCEPTANCE, il s'ensuit que Madame Smith n'ayant pas autrement disposé de ces biens, de son vivant, les intimés les ont recueillis à son décès et non le 24 août 1951 ; et, dans cette alternative, c'est l'art. 3(4)  qui reçoit son application et il y a succession.

En résumé, que l'art. 960 C.C. s'applique ou non, que le DEED OF DECLARATION AND ACCEPTANCE soit efficace ou non au transfert ou à la délivrance des biens, il y a eu succession, soit sous l'art. 3(4)  ou soit sous l'art. 3(1) (c).

Dans ces vues, il n'est pas nécessaire de poursuivre ultérieurement les autres arguments soumis par l'appelant au soutien de la proposition qu'il y a eu succession.

Je maintiendrais l'appel et rétablirais la cotisation imposée par l'appelant, le tout avec dépens.

Abbott J.:—I have had the advantage of considering the reasons of my brother Taschereau with which I am in agreement, and I desire to add only a few brief comments.

I share the view which my brother Taschereau has expressed that the will of the late Edgar Maurice Smith created a substitution de residuo and indeed this was the basis upon which the appeal was argued before us. The unlimited power to alienate the substituted property during her lifetime, which was given to the widow as institute, was solely for her benefit and could therefore be renounced by her at any time. In fact, such renunciation was made by the deed of August 24, 1951, and the substitution thereupon

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became unconditional. Under the terms of the same document and in virtue of the provisions of art. 960 C.C., the institute also delivered over the substituted property in anticipation of the appointed term.

The institute, some three years prior to her death, having effectively renounced any right to dispose of the substituted property, s. 3(4)  of the Dominion Succession Duty Act  could have no application. It follows, therefore, that in my view, the sole question at issue in this appeal is whether the act of the institute in renouncing her right to alienate and her "delivery" of the substituted property pursuant to art. 960  C.C. comes within s. 3(1) (c) of the said Act. That section reads as follows:

3. (1) A "succession" shall be deemed to include the following dispositions of property and the beneficiary and the deceased shall be deemed to be the "successor" and "predecessor" respectively in relation to such property:

* * *

(c) property taken under a disposition operating or purporting to operate as an immediate gift inter vivos, "whether by way of transfer, delivery, declaration of trust, or otherwise, made on or after the twenty-ninth day of April, one thousand nine hundred and forty-one, and within three years prior to the death of the deceased.

This section which purports to bring into a succession, for duty purposes, property taken under a disposition of property made within three years of the death of the person making such disposition, must of course be strictly interpreted. In order to meet its requirements three conditions must be fulfilled:

(1) There must have been a "disposition" of property within three years prior to the death of the deceased.

(2) Such property must have been taken under such disposition.

(3) Such disposition must operate or purport to operate as an immediate gift inter vivos.

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Even if it be assumed—which I think is not free from doubt—that Mrs. Smith's action in (i) renouncing her right to alienate and (ii) delivering the substituted property in anticipation of the appointed term, was a "disposition" of property within the meaning of the section, in my view the other two conditions were not fulfilled. The physical custody of the substituted property had remained at all times with the executors as provided under the will. The substitutes did not take under any disposition made by Mrs. Smith, they took under the will of her late husband. Moreover, in my opinion, the action taken by Mrs. Smith did not operate or purport to operate as an immediate gift inter vivos. She exercised no choice in the selection of the persons benefitted, and, in law, they received no benefit from her or from her estate. It follows from what I have said that, in my opinion, s. 3(1)  (c) could have no application.

I would dismiss the appeal with costs.

Appeal dismissed with costs, Fauteux and Judson JJ. dissenting.

Solicitor for the appellant: A. A. McGrory, Ottawa.

Solicitors for the respondents: Common, Howard, Cate, Ogilvy, Bishop & Cope, Montreal.