Macdonald v. Ferdais, (1893) 22 SCR 260

Supreme Court of Canada

Macdonald v. Ferdais, (1893) 22 SCR 260

Date: 1893-05-01

LAWRENCE G. MACDONALD (INTERVENANT)

Appellants;

And

WILLIAM CULLY (DEFENDANT)

And

FRANCOIS ALIAS FRANCIS FERDAIS (PLAINTIFF)

Respondent.

1893: Mar 15; 1893: Mar 16; 1893: May 1

PRESENT:—Strong C.J. and Founder, Taschereau, Gwynne and Sedgewick JJ.

ON APPEAL FROM THE COURT OF QUEEN'S BENCH FOR LOWER CANADA (APPEAL SIDE).

Action confessoire—Real or apparent servitude—Registration—44 & 45 V c 16 ss. 5 and 6 (P. C.) Art. 1508 C.C. Procedure Matters of in appeal.

By deed of sale dated 2nd April 1860 the vendor of cadastral lot no. 369 in the parish of Ste. Marguerite de Blairfindie, district of Iberville, reserved for himself, as. owner of lot 370, a carriage road to be kept open and in order by the vendee. The respondent Ferdais as assignee of the owner of lot 370 continued to enjoy the use of the said carriage road winch was sufficiently indicated by an open road, until 1887 when he was prevented by appellant Cully from using the said road. C. had purchased the lot 369 from McD. intervenant, without any mention of any servitude and the original title deed creating the servitude was not registered within the delay prescribed by 44 & 45 V. (P.Q.) c. 16 ss. 5 and 6

In an action confessoire brought by F. against C. the latter filed a dilatory exception to enable him to call McD. in warranty and McD. having intervened pleaded to the action. C. never pleaded to the merits of the action " The judge who tried the case dismissed McD.'s intervention and maintained the action This judgment was affirmed by the Court of Queen's Bench. On appeal to the Supreme Court of Canada:

Held, affirming the judgment of the court below, that the deed created an apparent servitude, (which need not be registered ) and that there was sufficient evidence of an open road having been used by F and his predecessors in title as owners of lot no 370 to maintain his action confessoire.

[Page 261]

Held, also, that though it would appear by the procedure in the case that McD. and C. had been irregularly condemned jointly to pay , the amount of the judgement, yet as McD. had pleaded to the merits of the action and had taken up fait et cause for C. with his knowledge, and both courts had held them jointly liable, this court would not interfere in such a matter of practice and procedure.

APPEAL from a judgment of the Court of Queen's Bench for Lower Canada (appeal side) confirming the judgment of the Superior Court for the district of Iberville which maintained respondent's action confessoire and adjudged that a servitude or right of way exists on the lot of land no. 369 of the cadastral plan of the parish of St. Margaret of Blairfindie, belonging to the appellant "William Cully, in favour and for the benefit of the lot of land no 370 of the said cadastral plan belonging to the respondent, and condemned both appellants to pay twenty-five dollars damages to the respondent.

On the 2nd day of April, 1860, Prosper Ferdais, the respondent's father, sold the lot of land no. 369 to Thomas Haddock by deed passed before Mtre Charbonneau, notary public, reserving in his favour a right of way on the said lot in the following' terms to wit :

Avec réserve de la part flu dit vendeur d'un chemin de voiture sur le terrain ci-dessus vendu en par le vendeur ne causant aucun dommage, pour charroyer du bois, foin ou autres fruits récoltés, chaque fois que le vendeur le jugera nêcessaire.

That deed of sale was not registered until the 10th day of June, 1886, subsequently to the registration of appellant Cully's title deed of said lot no. 369.

On the 16th day of April 1874 the said Prosper Ferdais made a donation of the lot of land no. 370 to the respondent without any mention whatever of the said right of way.

By deed of sale passed on the 28th day of October 1882, duly registered on the. 28th day of December, 1882 Rose Tobin the widow and universal legatee of

[Page 262]

the said. Thomas Haddock sold. the said lot of land no 369 to the appellant L. G. Macdonald, with no mention whatever of a right of way.

And on the 1st day of June, 1886, the said L. G. Macdonald sold the said lot of land no. 369 to the appellant William Gully, without any mention of a right of way and. this last mentioned deed of sale was duly registered on the 8th day of June, 1886, two days before the registration of the aforesaid deed of sale, dated the 2nd day of April, 1860, upon which the respondent pretends to establish his right of way.

On the 15th day of Tune, 1887, the respondent instituted the present action against the appellant William Gully, claiming the said right of way and $200 damages.

To this action the said "William Cully filed a preliminary plea, a dilatory exception, asking for the suspension of the proceedings until he would have called in the case the said L. G. Macdonald, his vendor and his warrantor; and before adjudication upon the said dilatory exception, the said L. G. Macdonald, on the 23rd day of April, 1888, presented a petition in intervention to be allowed to take the fait et cause of the said William Cully and to contest the said action

On the 12th day of December, 1888, the said intervening party L. G. Macdonald filed his pleas to the said action, alleging in said pleas:

1st. That he acquired the said lot of land no. 369 free from any servitude whatever and that when he acquired the said land and when he sold the same to the defendant William Gully, the pretended deed creating the alleged servitude was not registered, and that such deed was never registered except after the delay fixed by law to register the same had elapsed.

2nd. That the right of way stipulated in the said deed of sale of the 2nd day of April 1860 does not

[Page 263]

specify or create any servitude of passage for the said Prosper Ferdais and his assigns, or for the said lot of] land no. 370 but merely for the said vendor Prosper Ferdais personally and individually.

3rd. That there is nothing in the action or in the deeds set up to show where or at what point or place the alleged right of way existed or now exists.

4th. That two or three years before the institution of the action the fences and ditches dividing the said lands were rebuilt and made anew by the respondent himself, and that no gate in the fence and no bridge over the ditch was made at any point or place for the use of said pretended right of way.

5th. A general denial.

The respondent joined issue with the said intervening party L G. Macdonald and after all the evidence had been taken on the 2nd day of March, 1889, the plaintiff (respondent) inscribed the case for hearing on the dilatory exception and intervention giving notice thereof to the defendant, the appellant, William Cully.

On the 28th day of September 1889 the Superior Court for the district of Iberville, after having heard the plaintiff the respondent) and the intervening party L. G. Macdonald, rendered judgment against both the intervening party L. G. Macdonald and the defendant William Cully, affirming the existence of the said right of way upon defendant's lot of land no. 369 in favour and for the benefit of plaintiff's land no. 370, ordering both the defendant and the intervening party to rebuild the gates in the fences at each end of such road or passage and condemned the defendant and the intervening party jointly and severally to pay to the plaintiff the sum of twenty-five dollars damages, with the costs of the action up to the filing of the intervention; the intervening party being alone condemned to

[Page 264]

pay the costs of his intervention and contestation of the action

E. Z. Paradis and Belcourt for appellants in support of the appellant's pleas cited and relied on Boncenne ([1]); Stein v. Baurassa ([2]); Articles 548, 1508, 1519, 1522, 1524 CC; Laurent ([3]); Laurent ([4]); Demolombe ([5]).

Geoffrion Q.C. for respondent referred to articles 125, 126, 126, 127. 2116 C. C. P.; Pigeau ([6]).

THE CHIEF JUSTICE. I have very grave doubts as to the nature and character of the servitude in this case but as both my learned brothers Fournier and Taschereau concur I will not take upon myself to dissent and therefore, though doubting, I concur in their conclusion of dismissing the appeal

FOURNIER J.—Le présent appel est d'un jugement rendu par la cour du Banc de la Reine, le 26 septembre 1892, confirmant un jugement de la cour Supérieure, d'Iberville, rendu par l'honorable juge Wurtele, le 28 septembre 1889 maintenant l'action de l'intimé contre les appelants.

L'intimé allègue en substance que par acte passé le 2 avril 1860, par-devant Mtre Charbonneau et collègue, notaires, Prosper Ferdais vendit à Thomas Haddock, l'immeuble décrit au dit acte comme suit:

Un terrain de forme irrégulière contenant vingt-deux arpents en superficie, mesure précise, à prendre dans la totalité d'un terrain appartenant an dit vendeur, dans la dite paroisse de Blairfindie, et renfermée dans les limites suivantes, savoir: vingt-deux arpents à prendre dans la totalité du dit terrain sur toute la largeur étant la partie nord du dit terrain tenant an nord au ruisseau des Noyers an sud an terrain de William Brownrigg et an nord-est à la partie du dit terrain conservée par le venteur, sans bâtisses dessus construites.

[Page 265]

La terre ainsi décrite et vendue comme susdit est maintenant désignée sous le n 369 du cadastre officiel

L'acte de vente a été enregistré.

Le dit Prosper Ferdais, maintenant décédé, s'était reserve un chemin sur la dite terre dans les termes suivants: A vec réserve de la part du dit vendeur d'un chemin de voiture sur le terrain ci-dessus vendu en par le dit vendeur ne causant aucun dommage, pour charroyer du bois, foin ou autres produits récoltes, chaque fois que le vendeur le jugera nécessaire.

Le dit Haddock prit possession de la dite terre comme propriétaire et l'occupa jusqu'à sa mort arrivée en 1872.

Le dit Prosper Ferdais ne résidatt pas au temps de la dite vente sur la terre dont la "partie ci-dessus vendue a été distraite.

L'intimé ne demeure pas non plus sur la dite terre qui consiste principalement en bois debout et en prairies, et sur laquelle ii n'y a pas de bâtisse.

Le 16 avril 1874 le dit Prosper Ferdais et Dame Mary Barry, son épouse, par acte dº donation, donnèrent entre autres propriétés, à l'intimé le terrain décrit comme suit dans le dit acte de donation savoir

Un morceau de terre de forme irrêgulière, situé en la paroisse de Ste. Marguerite de Blairfindie, dans le comté le Saint-Jean donnant une superficie d'environ vingt-trois arpents, sans précision de mesure comme aussi sans droit de part on d'autre à réclamation ou indemnité, pour raison de la différence dans l'étendue, limité comme suit: d'un côté' vers le nord et nord-ouest par les représentants Thomas Haddock d'autre côté vers le sud-est entouré par la petite rivière de Montréal, et vers le sud-ouest par les représentants William Brownrigg, sans aucune bâtisse dessus construite, et presque tout en boss debout.

Le lot ainsi donné est maintenant désigné comme le lot n 370 du cadastre officiel. Le dit acte de dona-tion a été enregistré.

Avant cette donation les lots nos 369 et 370 n'en formaient qu'un seul et appartenaient à Prosper Ferdais.

[Page 266]

Par l'acte du 2 avril 1860 le dit Thomas Haddock s'obligea de maintenir tout le chemin qui traversait et a toujours traverse jusqu'à ce jour le dit lot n 369 et le divise en deux depuis au-delà de quarante ans et est connu sous le nom de chemin de Lacadie, c'est-à-dire le chemin qui mène à Lacadie.

Avant l'acte de vente à Thomas Haddock 2 avril 1850, le dit lot n 370 était enfermé par la petite rivière de Montréal, les représentants de William Brownrigg, et par le lot n 369,—qu'il l'a toujours été et qu'il est encore ainsi enfermé et que la seule sortie du dit Prosper Ferdais avant et au temps de la dite vente, pour communiquer du dit lot au chemin ci-dessus mentionné était par le chemin de voiture réservé par le dit acte de vente et que le dit chemin de voiture existait au temps de la vente et a toujours existé pour cette fin.

Le dit Prosper Ferdais et l'intimé ont toujours fait usage du dit chemin de voiture jusqu'à ce qu'ils aient été troublés par le défendeur.

Le dit lot n° 370 a été donné à l'intimé avec tous ses accessoires et dépendaness dont il a toujours été et est encore le propriétaire.

Le chemin de voiture ainsi réservé par l'acte de vente du 2 avril 1860 crée une servitude réelle apparente sur le lot de terre no 369 en faveur du lot n° 370, quels que soient les propriétaires des dits lots, et que le lot n 370 ayant été donné à l'intimé avec tous ses accessoires et dépendances le chemin de voiture se trouve compris dans la dite donation.

Thomas Haddock a légué le dit lot n° 369 à Marie Rose Tobin, son épouse, qui a été mariée en secondes noces à Frank Cully.

Les dits Rose Tobin et son mari ont ensuite vendu le dit lot n 369 le 28 octobre 1882 à l'appelant L. G. Macdonald qui l'a ensuite revendu, le let juin 1886, à

[Page 267]

l’appelant Gully qui en a toujours depuis été le propriétaire en possession.

Pendant le printemps de 1887 et à différentes époques depuis, l'appelant Cully a, par lui-même et ses employés, troublé l'intimé dans la jouissance du dit chemin réserve, l'a labouré et ensemencé, et l'a empêché de s'en servir à son grand dommage.

L'intimé a demandé par ses conclusions à ce qu'il soit fait défense à Cully de le troubler à l'avenir— et que le dit lot 369 soit déclaré sujet à la servitude du chemin en question en faveur de l'immeuble n 370 et condamné à des dommages.

Cully a produit une exception dilatoire pour obtenir délai pour appeler son garant, Macdonald, et a même intenté à cet effet une action en garantie contre lui. Macdonald au lieu de défendre à cette action s'est reconnu garant et est intervenu dans la cause pour prendre le fait et cause de Cully et a plaidé à l'action principale:

Que par son acquisition du 28 octobre 1882 il a achetée le lot 369 sans aucune servitude et qu'il n'en existait pas alors

Que l'acte créant cette servitude n'a pas été enregistré et que la servitude ne peut pas être invoquée contre les appellants ; que l'acte ne spécifie pas l'endroit où doit s'exercer la dite servitude ; —que l'acte du 2 avril 1860 ne créait pas un droit de servitude réel envers le vendeur et ses successeurs mais lui accordait seulement un droit personnel.

Que quelques années auparavant la clôture et le fossé séparant les dites propriétés ayant été refaites par l'intimé et Frank Cully de qui Macdonald avait acheté, les dits Cully et l'intimé refirent la clôture et le fossé sans mettre de barrière ni de pont sur le fossé pour indiquer le dit chemin.

[Page 268]

L'intimé allègue en réponee à ces moyens d'intervention que le défaut de description de l'endroit précis de la servitude ne pouvait le priver de son droit, qui existait avant l'acquisition de Macdonald et dont ii avait 'joui depuis ouvertement.

Que son titre avait été duement enregistré, que de plus l'enregistrement n'était pas nécessaire; qu'en outre, Macdonald, ayant acquis ce lot de terre sujet au droit de chemin de la même personne que l'intimé avait aussi acquis le sien, ne pouvait se prévaloir du défaut d'enregistrement du titre en question.

La preuve a.établi de la manière la plus complete et la plus satisfainante l'existence de la servitude en question. L'intimé a prouvé par un grand nombre de témoins que le chemin existait depuis bien longtemps, que son père et lui s'en étaient toujours servi, ouvertement et sans aucune objection de la part de Gully ni de ses auteurs despuis 1860 jusqu'à 1887, époque à laquelle Cully a commencé à le troubler dans sa jouissance. Plusieurs témoins out déclaré que le chemin existait depuis un temps immémorial. L'intimé en a toujours joui et ce à la connaissance de Cully et de ses auteurs, d'une manière publique et notoire. Tous ces témoins ont établi positivement que le chemin était visible et apparent et les deux cours Supérieure et d'Appel ont été unanimes à déclarer que la dite servitude était apparente. En face de la preuve du dossier, il est impossible de mettre en doute l'opinion de ces .deux cours sur le fait de l'apparence de la servitude en question

La première objection de l'appelant que l'acte créant la servitude n'a pas été enregistré, est fondée sur le Statut do Québec 44-45 Vic. (1881), ch. 16, sec. 5, qui déclare: qu'à défaut de l'enregistrement do l'acte créant aucune servitude réelle, discontinue et non apparente constituée

[Page 269]

à l'avenir n'aura d'effet vis-à-vis des tiers acquéreuss dont les droits auront été ou seront euregistrés.

La sect. 6 accorde un délai de deux ans pour l'enregistrement des servitudes établies avant la passation de cette loi. Ce délai a été ensuite prolongé jusqu'au 8 janvier 1885, sujet aux droits acquis.

La vente du 2 avril 1860 par Ferdais à Haddock, créant la servitude, n'a été enregistrée que le 10 juin 1886.

L'acte 41-45 Vict., n'est pas applicable à la présente cause parce qu'il s'agit ici d'une servitude apparente qui se trouve par la clause ci-dessus citée, et spécialement exemptée de l'enregistrement de même que par l'art. 1508 du code civil.

Un droit de chemin peut être une servitude apparente d'après la doctrine des auteurs.

Ferrot, Lois du Voisinage ([7]).

De même le droit de passage, qui est une servitude discontinue, peut être apparent, s'il est manifesté par un chemin, par une porte donnant sur l'héritage voisin; et non apparent si aucun signe ne l'indique.

Demolombe ([8]).

……C'est ainsi, par exemple, qu'un droit de passage peut être apparent ou non apparent, suivant qu'il se manifeste par une porte, un- chemin tracé, ou par une voie quelconque

No. 718. Il importe peu d'ailleurs, quant au point de savoir si la servitude est apparente ou non apparente, que l'ouvrage qui en manifeste l'existence soit établi sur le fonds servant ou sur le fonds-dominant.

No. 719. Une servitude de passage, qui se manifeste par une porte-ou un chemin frayé est sans doute apparente.

Ainsi, une servitude de droit de chemin manifestée comme dans le cas actuel par un chemin est suffisamment indiquée par un chemin ouvert. Il n'est pas même nécessaire que ce chemin soit visible sur les deux propriétés ii suffit qu'il soit apparent sur l'une d'elles

[Page 270]

Ce n'est donc qu'une question de preuve en cette cause. Le fait a été constaté d'une manière évidente. La servitude étant apparente, l'enregistrement n'était pas nécessaire. Ti est certain qu'avant l'acte 44-45 les servitudes réelles n'étaient pas soumises à la formalité de l'enregistrement ni sous l'ancien droit ni depuis le code. Il en était de même en France avant 1855.

Demolombe, ([9]).

Tous les auteurs avaient enseigné, jusque dans ces derniers temps, que le titre constitutif de la servitude n'est pas soumis à la nécessité de la transcription

La seconde objection des appelants est que le droit de chemin en question est un droit personnel et non pas une servitude réelle affectant l'immeuble de l'appelant Cully.

On a déjà dit plus haut que l'immeuble en question est enfermé par les terres avoisinantes et par une petite rivière sur laquelle ii faudrait construire un pout pour donner accès à l'intimé sur une autre propriété. Sans ce chemin, ii n'aurait pas droit de communication avec ses autres propriétés. Le chemin en question lui est indispensable et c.est sans doute à cause de cette position qu'il se l'est réservé, créant par là une servitude par la destination du père de famille.

Le titre établissant la servitude dit expressément que le chemin est réservé pour charroyer du bois et autres produits récoltés sur lº lot en question. Les besoins de Ta culture étant les mêmes tous les ans ii est clair que le but était d'en faire une servitude permanente en faveur de l'immeuble et non pas une servitude personnelle pour le vendeur.

Demolombe, ([10]).

Et voilà pourquoi on n'hésite pas à regarder comme servitude réelle la concession faite au propriétaire d'un fonds de passer sur le fonds voisin, etc.

[Page 271]

Dans tous ces cas, et autres semblables, on voit bien que la concession du droit a eu directement et essentiellement pour but l'utilité du fonds lui-même, considéré comme fonds, et non point l'avantage individuel de la personne, prœdii magis quam personœ (L. 4, h. t.)

La me objection est que le titre ne désigne pas l'en-droit où doit s'exercer la servitude.

D'abord, rien ne prescrit l'obligation de designer la partie de 1 immeuble où sera exercée la servitude et dans la pratique la chose ne se fait pas pour la raison que ce serait inutilement rendre la servitude plus onéreuse pour l'immeuble assujéti. Bien qu'une description particulière de la servitude soit importante, elle n'est cependant pas essentielle; il suffit que le titre en continne l'indication. Demolombe a résumé à ce sujet l'opinion des auteurs comme il suit Il suffit donc aujourd'hui légalement que l'acte contienne l'indication d'une servitude susceptible d'être déterminée par l'application de l'article 1129.

A plus forte raison il en doit être ainsi non seulement lorsque la servitude est indiquée, mais lorsqu'elle est déterminée et visible, comme dans le cas actuel par les traces du chemin sur le sol de l'appelant.

L'objection que l'intimé a laissé le prédécesseur de l'appelant Cully fermer le passage, est tout à fait sans fondement, le fait n'ayant été nullement prouvé. Les appelants out aussi failli dans leur tentative de prouver que le chemin n'était pas nécessaire à l'intimé et le fait reste acquis que le chemin réservé est le seul moyen de communication avec le terrain enclave,

Le propriétaire qui a créé une servitude est le seul juge de sa nécessité. Demolombe ([11]).

Les propriétaires eux-mêmes, d'ailleurs, sont, en général, souverainement juges des motifs d'utilité, c'est-à-dire d'avantage, de commodité, de convenance on d'agrément, qui leur font établir des servitudes. (art. 686). Sans doute, une prétendue servitude à laquelle le fonds dominant n'aurait aucun intérêt, serait nulle. (L 15 princ. if. de

[Page 272]

servit.) Mais il faudrait que le défaut d'intérêt fut bien manifeste car l'utilité dont parle notre article (537 doit s'entendre d'une manière très large; et il suffit que cette utilité soit apparente, éloignée et même seulement possible. C'est en ce sens que le jurisconsulte Labéon disait que nous pouvons stipuler même une servitude inutile, et si inutilis sit; quædam enim habere possumus, quam vis ea nobis utilia non sunt. (L. 19, tit. supra cit.) Je pourrais, par exemple, quoique mon fonds eut un accès facile, ou même déjà plus d'un accès sur la vole publique, acquérir encore, sur un autre fonds, un nouveau droit de passage;

Il est regrettable de voir qu'il se trouve dans la procédure une omission constituant une irrégularité assez grave. C'est que le défendeur—quoique ayant été mis en demeure de plaider, n'a pas été régulièrement forclos de le faire—et, que n'ayant pas demandé, comme il en avait le droit après l'intervention de Macdonald d'être mis hors de cause ii se trouve être resté partie an procès et aurait dû être traité comme tel. Mais an lien de cela les demandeurs et défendeurs l'ont traité comme hors de cause et ne lui ont plus donné avis des procédures. On a procédé à une longue enquête dont ii a sans doute dû avoir connaissance et l'on a plaidé an mérite sans qu'il ait donné signe d'existence. Evidemment voyant la défense faite par Macdonald, il a pensé qu'il n'en avait pas d'autre à faire et s'est abstenu de prendre part au procès; attendant ainsi sans risque un résultat favorable sauf à le répudier plus tard si cela lui convenait mieux. Mais il vient maintenant à la dernière heure, se plaindre, en appel, pour la première fois, qu'il n'a pas été forclos de plaider et n'a pas eu d'avis d'inscription an mérite et qu'il a été condamné sans être entendu Toutefois il a en tout le bénéfice de Ta défense faite par Macdonald—et il n'en avait certainement pas d'autre à faire. Peut-on maintenant lui permettre de prendre avantage de cette irrégularité, et pour ce motif annuler le jugement ? Je ne le pense pas, à cause de l'opinion que nous entretenons sur le mérite de la question soumise.

[Page 273]

En principe, notre cour n'intervient pas dans les questions de procédure et ii n'est pas permis de faire pour la première lois des objections de ce genre en cour d'appel. Dans les circonstances on doit conclure que l'appelant Cully s est lui-même mis hors de cause et n'a pas droit de prendre objection de l'irrégularité dont - ii se plaint.

En conséquence, je suis d'avis que l'intervention de Macdonald soit, quant à lui, renvoyée, vu qu'il n'est pas garant de la servitude en question et que jugement soit prononcé contre Cully déclarant son immeuble sujet à la servitude conformément aux conclusions de l'action de l'intimé, le tout avec dépens.

TASCHEREAU J.—The first question to be disposed of is whether the reservation of a road in the deed of sale of April, 1860, by Prosper Ferdais to Haddock constitutes a real servitude towards the lot now called lot no. 370, or merely a reserve personal to Prosper Ferdais and to cease with his ownership of the said lot no. 370. On this point I am free to say there is room for doubt, but to doubt is to confirm. Upon the intention itself of the parties to this deed there cannot be much doubt, but whether they have clearly expressed that intention in the document is open to controversy. However, the appellant has failed to make it clear to my mind that there is error on this point in the judgment of the two courts below.

The only other point on Macdonald's appeal is upon a question of fact. Was this an apparent or a non-apparent servitude? On this the appeal also fails. The courts below have found that the servitude was apparent and the evidence, in that sense, is, in my opinion, overwhelming. Out of the fourteen witnesses examined one only, a man named Leggatt, appellant Gully's brother-in-law, never could see a road there.

[Page 274]

All the others prove that a road existed there as visítale and open as a road of that nature could be expected to have been. I would therefore on this point again come to the same conclusion as the court below. There is no difficulty as to the legal consequences of that finding of fact. If the servitude is an apparent one registration was not required, and the plaintiff’s right of action is uncontrovertible. But there arises some difficulty in the case on the appeal by the defendant Cully from the nature and form of the proceedings. The servitude being declared to have been an apparent one it follows that Macdonald was not warrantor, and consequently that his intervention on that ground should have been dismissed purely and simply but it seems that the condemnation given against him jointly with the defendant, Gully, is wrong, so that as to him, Macdonald, the form of the judgment should be that the appeal should be dismissed with costs and his intervention and pleas as to the action dismissed with costs.

As to Gully, the proceedings have not been strictly regular. All that is wanted, however, on the face of the record is an express order declaring him hors de cause. But he clearly treated himself as being hors de cause and left his defence in the hands of Macdonald. After having filed a dilatory exception he was asked by respondent for a plea to the merits but never filed one, and why ? Because, I assume, Macdonald himself pleaded to the merits of the action, and so as to avoid double issues and double costs. He took his chances of getting the action dismissed on the intervention, but now that it is the intervention that is dismissed he says he has not been heard. By not pleading to the merits, when duly summoned to do so, he, de facto, consented to the issue being tried and determined between Macdonald and the respondent. He treated

[Page 275]

himself as hors de cause: we do the same. And the fact that Macdonald is now declared not to have been a warrantor cannot avail to Gully against this view for having himself summoned Macdonald en garantie he cannot now argue that Macdonald did not represent him. The case is not free from difficulty I am free to say. The proceedings are not regular. But the point is one of practice and procedure and I think that, under the circumstances, as the Court of Appeal in Montreal did not feel justified to interfere we should not do so. The appeal in my opinion should be dismissed. Macdonald having taken up the fait et cause of Gully cannot complain if he has been condemned as garant. He is estopped from availing himself on this appeal of the ground that he is not a warrantor.

GWYNNE and SEDGEWICK JJ. concurred.

Appeal dismissed with costs.

Solicitors for appellants : Paradis & Chassé.

Solicitors for respondent : Geoffrion. Dorion & Allan.