[TRADUCTION FRANÇAISE OFFICIELLE]
Date: 20010204
Dossier: 2000-4637(GST)I
ENTRE :
PAUL FLEURY,
appelant,
et
SA MAJESTÉ LA REINE,
intimée.
____________________________________________________________________
Pour
l'appelant :
L'appelant lui-même
Avocat de l'intimée : Me
Mark Heseltine
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MOTIFS DU JUGEMENT
(Rendus oralement à l'audience le
18 juin 2001, à Yellowknife (Territoires du
Nord-Ouest))
Le juge Mogan
[1] Une cotisation a été
établie à l'égard de l'appelant en
tant qu'administrateur de la 923109 N.W.T. Ltd.,
société qui avait été
constituée en vertu des lois des Territoires du
Nord-Ouest et qui exploitait une entreprise portant la
raison sociale Orca Interior Systems
(ci-après appelée
« Orca » ou la
« société » ). Orca avait
été créée par Lloyd Whiteford,
vers le début des années 1990, pour exploiter une
entreprise - dans l'industrie de la construction -
consistant à poser, joindre, parachever et peindre les
cloisons sèches à l'intérieur
d'immeubles.
[2] Dès le début,
Peter Eccles n'a travaillé pour Orca qu'en
tant qu'employé. Ce poseur de placoplâtre
compétent connaissait les gens du métier à
Yellowknife et dans les environs et était capable
d'obtenir du travail pour Orca. D'après le
témoignage de l'appelant, Orca réussissait
raisonnablement bien au début et réalisait un
profit.
[3] L'appelant avait acheté
le lot 33 dans un secteur de Yellowknife appelé
Trail's End. Il avait fait enregistrer le lot à
son propre nom en vue de le mettre en valeur en construisant une
habitation et en revendant par la suite le terrain et
l'immeuble. Il n'avait pas les ressources pour faire
construire l'immeuble, mais il connaissait Orca, ainsi que
certaines des personnes travaillant pour cette dernière.
Il avait demandé à Peter Eccles s'il
serait intéressé à l'aider à
faire construire l'immeuble à Trail's End.
Apparemment, un plan prévoyait que d'autres biens
à Trail's End seraient regroupés dans le
cadre d'un genre de coentreprise.
[4] À ce stade,
Lloyd Whiteford voulait se départir d'Orca.
L'appelant a acquis les actions de M. Whiteford, son
intention étant de faire en sorte que Peter Eccles
devienne également actionnaire et administrateur et
qu'ils soient tous les deux propriétaires d'Orca.
La pièce R-2 est un document qui avait
été déposé auprès de la
direction générale des sociétés des
Territoires du Nord-Ouest et qui indique que l'appelant
était devenu administrateur d'Orca le
19 juillet 1993. Il était le seul administrateur
à cette date-là et l'est resté
jusqu'à la fin de mars 1999,
c'est-à-dire jusqu'à ce
qu'Orca soit dissoute par ordre du gouvernement des
Territoires du Nord-Ouest pour manquement à
l'obligation de déposer des documents annuels ou pour
quelque raison semblable. Quoi qu'il en soit, la preuve
indique que, tout au long de la période allant du
19 juillet 1993 jusqu'à la fin de
mars 1999, l'appelant a été le seul
administrateur d'Orca.
[5] Orca avait eu besoin d'une
ligne de crédit à la banque et, apparemment,
M. Eccles n'avait pu conclure les arrangements
nécessaires. L'appelant, qui était un comptable
prospère et bien connu à Yellowknife, avait obtenu
la ligne de crédit pour Orca, et M. Eccles avait
alors entrepris de plus ambitieux projets, outre la construction
d'une maison sur le lot 33 appartenant à
l'appelant.
[6] À peu près à
cette époque (c'est-à-dire au cours
de l'été 1993), l'appelant et
M. Eccles avaient fait appel à Mickey Oakley,
autre poseur de placoplâtre, de la
Colombie-Britannique, qui a mis de l'argent dans Orca
mais n'a pas acquis d'actions de l'appelant.
L'idée était que l'appelant,
Mickey Oakley et Peter Eccles deviennent tous
actionnaires et propriétaires d'Orca, dans quelque
proportion que ce soit. L'appelant s'était
déjà engagé en tant que seul administrateur,
et M. Oakley a injecté des fonds personnels dans Orca
en hypothéquant sa maison en Colombie-Britannique.
M. Eccles n'avait pas investi dans Orca, mais il
s'attendait à en devenir un actionnaire si les choses
marchaient bien.
[7] Des contrats avaient
été obtenus, notamment dans
l'Extrême-Arctique, comme disait l'appelant.
Ces contrats pouvaient être très rentables s'ils
étaient bien gérés, mais, à un moment
donné en 1995-1996, Orca avait commandé du
matériel devant être livré dans
l'Extrême-Arctique pour l'exécution
d'un travail à contrat. Le matériel qui avait
été livré n'était pas le bon et
ne pouvait être utilisé. Apparemment,
c'était la faute d'Orca, et notamment de
Peter Eccles, car c'était lui qui gérait
les contrats. Le matériel de remplacement avait
été livré dans l'Arctique par avion, ce
qui était une façon coûteuse de faire
transporter des produits de construction jusqu'à cet
endroit. En février 1996, Orca avait perdu environ
150 000 $, surtout à cause de son travail dans
l'Extrême-Arctique. Elle était dans une
situation financière désespérée.
[8] L'appelant n'avait alors
pu persuader ni Mickey Oakley ni Peter Eccles de
devenir administrateurs ou actionnaires d'Orca parce que la
société était tellement dans une mauvaise
position financière en 1995-1996, époque au
cours de laquelle ont été subies ces pertes.
L'appelant aurait pu fermer Orca, car il en détenait
toutes les actions et en était le seul administrateur. Il
était toutefois réticent à le faire parce
qu'il pensait que la situation pourrait être
redressée. Il estimait avoir une obligation morale envers
les gens qui vivaient à Trail's End, car ces
derniers comptaient sur la poursuite de la mise en valeur
qu'il avait commencée avec le lot 33. Il estimait
avoir également une obligation morale envers
Mickey Oakley, qui (bien que n'étant pas devenu
actionnaire), avait hypothéqué sa maison de la
Colombie-Britannique pour investir dans Orca en
espérant en devenir actionnaire. Mettre un terme aux
activités d'Orca aurait été la
décision la plus rationnelle, mais l'appelant
considérait que cela aurait été sans
coeur de sa part, car il estimait avoir une obligation aussi
bien envers Mickey Oakley qu'envers les gens de
Trail's End qui comptaient sur l'achèvement
du projet de mise en valeur qu'il avait entrepris.
L'appelant avait maintenu la société en
activité.
[9] Orca avait obtenu de la banque une
somme supplémentaire de 50 000 $, et
l'appelant avait immédiatement engagé
25 000 $ pour réduire la dette relative à
la taxe sur les produits et services
( « TPS » ). Cela est confirmé par un
relevé comptable de Revenu Canada qui fait
expressément état d'un paiement de
10 000 $ en date du 21 février 1995 et
d'un paiement de 15 000 $ en date du
12 juin 1995. Il ne fait aucun doute que l'appelant
était conscient de la dette en matière de TPS et
qu'il a pris des mesures en juin au moins pour réduire
cette dette en effectuant ces paiements de 10 000 $ et
de 15 000 $.
[10] Il reste qu'Orca se démenait
et que, en février 1997, M. Eccles, qui
était une personne ayant beaucoup de volonté,
n'aurait pas voulu que l'appelant prenne la direction de
la société, bien que l'appelant en ait
été le seul actionnaire et administrateur. Si
l'appelant avait cherché à prendre la direction
de la société, M. Eccles serait parti. Dans ce
scénario, l'appelant a reconnu qu'il n'avait
pas les relations d'affaires et la clientèle dans
l'industrie de la construction pour obtenir des contrats et
faire faire le travail. M. Eccles a fini par quitter
l'emploi dans l'Arctique, et la société, a
dit l'appelant, s'est tout simplement effondrée
après février 1997. Elle n'était
pas capable de fonctionner, et une autre personne avait dû
être embauchée pour aider à finir le travail
à Trail's End. Cette autre personne insistait
pour être dans le coup, de sorte que, une fois
achevée et vendue la maison située sur le
lot 33, le plus gros du produit de disposition est
allé à cette autre personne. Orca n'a pu que
payer une partie de ses dettes. Il n'y a pas eu de profit
pour Orca, il n'y en a pas eu non plus pour l'appelant en
tant que seul actionnaire, et l'appelant a en outre
personnellement perdu de l'argent dans le projet de
Trail's End. Orca est devenue insolvable et sa charte a
été annulée par le gouvernement des
Territoires du Nord-Ouest en mars 1999.
[11] Une cotisation de TPS a
été établie à l'égard de
la société, mais celle-ci était
incapable de payer. Une cotisation à l'égard de
l'appelant en tant que seul administrateur d'Orca a donc
été établie, et ce, dans le délai de
deux ans. En tant que seul administrateur, l'appelant risque
de se voir imposer une importante responsabilité du fait
d'autrui en matière de TPS en vertu de
l'article 323 de la Loi sur la taxe d'accise.
La question est de savoir si la responsabilité de la
société relativement à laquelle une
cotisation a été établie à
l'égard de l'appelant en tant
qu'administrateur sera confirmée ou si l'appelant
peut être exonéré de cette
responsabilité en vertu du paragraphe 323(3),
communément appelé la disposition relative à
la diligence raisonnable. Le paragraphe 323(1) est la
disposition d'application en vertu de laquelle tous les
administrateurs d'une société sont
solidairement responsables d'un manquement de la
société à l'obligation de verser
certaines sommes. Le paragraphe 323(3) est une disposition
d'exception grâce à laquelle un administrateur
peut être exonéré de la responsabilité
prévue si, pour prévenir ce manquement, il a agi
avec autant de soin, de diligence et de compétence que
l'aurait fait une personne raisonnablement prudente dans les
mêmes circonstances.
323(1) Les administrateurs de la personne morale au
moment où elle était tenue de verser une taxe nette
comme l'exigent les paragraphes 228(2) ou (2.3), sont, en cas
de défaut par la personne morale, solidairement tenus avec
cette dernière, de payer cette taxe ainsi que les
intérêts et pénalités y
afférents.
323(3) L'administrateur n'encourt pas de
responsabilité s'il a agi avec autant de soin, de
diligence et de compétence pour prévenir le
manquement visé au paragraphe (1) que ne l'aurait fait
une personne raisonnablement prudente dans les mêmes
circonstances.
[12] Des faits importants jouent contre
l'appelant en l'espèce. Il est le seul
administrateur de la société. Quand il y a un
certain nombre d'administrateurs, certains peuvent être
des « administrateurs internes » intimement
liés à la gestion de la société, et
d'autres peuvent être des « administrateurs
externes » non liés à la gestion
quotidienne. Les affaires tranchées dans ce domaine du
droit indiquent qu'un administrateur interne est plus
vulnérable qu'un administrateur externe. Toutefois,
lorsqu'il n'y a qu'un seul administrateur, il est
nécessairement l'administrateur interne. Il n'y a
personne qui serve de tampon ou de bouclier pour protéger
l'appelant. Il est le seul administrateur et est donc un
administrateur interne.
[13] On s'attend davantage d'une
personne qui s'y connaît en affaires que d'une
personne qui n'a pas de compétences dans ce domaine.
Dans une cause, une dame n'a pas été tenue pour
responsable, car elle n'était devenue administratrice
qu'en tant qu'épouse de l'un des autres
administrateurs et elle n'avait aucune expérience en
affaires. En l'espèce, non seulement l'appelant
était le seul administrateur, mais il est comptable
général licencié depuis environ 30 ans.
Il a à Yellowknife un prospère cabinet
d'expertise comptable ayant des clients de marque. La
pièce R-1 est un rapport annuel d'un client
de l'appelant, alors que les états financiers sont des
documents publics. L'appelant doit donc être
considéré comme un homme ayant de la jugeote en
affaires. Il n'est pas naïf en affaires. C'est un
homme d'affaires intelligent, habile et bien
informé.
[14] Les deux faits énoncés
ci-devant jouent contre l'appelant. Ce dernier ne peut
plaider la naïveté ou l'ignorance en affaires, vu
son acquis dans ce domaine. Il ne peut non plus faire valoir
qu'il présumait qu'un autre administrateur
s'occupait de la société, car il en
était le seul administrateur. Je renvoie brièvement
à la décision rendue par la Cour d'appel
fédérale dans l'affaire Soper c. Canada
(C.A.), [1998] 1 C.F. 124 (97 DTC 5407), citée
par l'avocat de l'intimée, dans laquelle le juge
Robertson disait au sujet d'une certaine catégorie
d'administrateurs, à la page 155 (DTC :
à la page 5416) :
[...] on attend plus des personnes qui possèdent
des compétences supérieures à la moyenne (p.
ex. les gens d'affaires chevronnés).
Puis, il disait aux pages 156 et 158 (DTC : à
la page 5417) :
[...] les administrateurs internes auront un obstacle
important à vaincre quand ils soutiendront que
l'élément subjectif de la norme de prudence
devrait primer l'aspect objectif de la norme.
[...] l'objet du paragraphe 227.1(3) est de
prévenir un manquement et non de réparer un
manquement après coup [...]
[15] L'avocat de l'intimée a
invoqué les propos cités ci-devant parce que
l'appelant a dit clairement qu'il était conscient
des obligations qu'il avait en vertu de la loi relative
à la TPS. L'appelant a déclaré qu'il
avait pris la moitié des fonds obtenus de la banque et
qu'il avait engagé cet argent pour réduire la
dette relative à la taxe sur les produits et services. Il
agissait de bonne foi. En même temps, par contre, la dette
s'accumulait parce qu'Orca faisait des factures à
ses clients et percevait de la TPS mais ne la versait pas.
L'appelant était au courant de ce fait, comme le
confirme la correspondance figurant dans les
pièces R-4 et R-5. Revenu Canada avait
écrit à Orca à la fin de
décembre 1994 et au début de
janvier 1995, faisant remarquer qu'environ
12 déclarations trimestrielles n'avaient pas
été produites. L'appelant avait répondu
à ces lettres en disant que la situation lui avait
été rapportée et que l'on faisait tout
pour se conformer à un délai.
[16] Dans ce délai, un certain nombre
de déclarations signées par l'appelant
lui-même ont été produites par Orca
(pièce R-6). Encore là, l'appelant
s'était lui-même appliqué à
la tâche, car il avait indiqué des calculs
précis concernant la TPS perçue par Orca,
concernant les crédits de taxe sur les intrants
qu'Orca était en droit de demander relativement
à la TPS payée à des fournisseurs et
concernant la taxe nette à payer ou le remboursement net
à demander selon les circonstances. L'appelant prenait
au sérieux l'avertissement de Revenu Canada figurant
dans la lettre de décembre 1994, ainsi que sa propre
réponse de janvier 1995. Malgré le
sérieux de la situation et quoique
12 déclarations trimestrielles aient
été produites en janvier 1995, la
société a poursuivi son activité pendant
24 mois de plus. Elle a continué à accumuler
une dette en matière de TPS jusqu'à ce que, en
février 1997, elle mette fin à ses
activités.
[17] Pour montrer à quel point
l'appelant était conscient du problème, on
l'a interrogé au sujet de l'emploi de
Peter Eccles à Orca, et il a expliqué que,
lorsque la société a eu des difficultés de
trésorerie et n'a pu verser les retenues à la
source sur la paye, elle a simplement supprimé la paye.
M. Eccles était en fait le seul salarié.
L'arrangement salarial qu'il avait conclu a
été annulé et il est devenu consultant pour
la société. On lui versait alors une somme brute,
et il était personnellement responsable de tout
impôt sur cette somme. La société a
supprimé la paye pour éviter le problème
relatif à des retenues à la source non
versées. Cela était prudent, mais la finesse et la
prudence que dénote la prise de cette mesure font que,
pour ce qui est du défaut de versement concernant
l'obligation courante en matière de TPS, cette
obligation ressort de façon plus marquée. Il
m'est difficile de conclure qu'il a été
satisfait au critère de diligence raisonnable en
matière de TPS par un administrateur qui a pu prendre une
telle décision au sujet des retenues à la source
sur la paye tout en permettant que la société
omette d'effectuer des versements pour neuf ou dix
périodes trimestrielles, alors qu'il savait que de la
TPS était perçue auprès de clients à
qui Orca envoyait des factures.
[18] Quatre personnes jouaient un rôle
dans cette affaire. Il y avait l'appelant, qui était
le seul actionnaire et administrateur d'Orca depuis 1993. Il
y avait Peter Eccles, qui était le chasseur de
clients pour Orca, c'est-à-dire
quelqu'un qui pouvait obtenir et gérer le travail et
assurer à la société la réputation
nécessaire dans le domaine de la construction. Il y avait
Mickey Oakley, qui avait été embauché
parce qu'il était poseur de placoplâtre et
qu'il croyait en la société. Il avait
hypothéqué sa maison en Colombie-Britannique
et avait versé cet argent à Orca, argent qu'il
a perdu. L'appelant a témoigné -et ceci
n'a pas été contredit -que
Mickey Oakley a perdu la maison où il habitait avec
son épouse et ses enfants, ce qui a été un
événement bien dramatique pour M. Oakley.
Enfin, il y avait Jim Corbett, qui administrait le bureau
sous la direction de M. Eccles.
[19] L'appelant, évidemment,
était occupé à diriger à Yellowknife
un cabinet d'expertise comptable qui était actif. Il
s'est fait demander lors du contre-interrogatoire si on
l'avait déjà menacé dans son
intégrité physique quand il était
allé aux bureaux d'Orca et avait dit qu'il voulait
prendre les livres. Il a répondu qu'il n'y avait
eu aucune menace semblable. M. Eccles était un homme
résolu; il avait la clientèle de l'industrie de
la construction; c'était lui qui pouvait obtenir les
contrats assurant la survie de la société. Comme
M. Eccles était une personne résolue,
importante et entêtée, l'appelant devait mettre
des gants avec lui. L'appelant ne pouvait se permettre de
congédier M. Eccles. Bien que l'appelant ait
été le seul administrateur et actionnaire, il
était en fait à la merci du plus important
employé de la société. Ce n'était
pas une situation enviable.
[20] L'appelant savait, semaine
après semaine et mois après mois, que les
déclarations de TPS n'étaient pas produites,
que la TPS n'était pas versée, donc qu'il y
avait un manquement à cet égard. En tant que seul
administrateur, c'était à l'appelant
qu'il incombait de faire quelque chose à ce sujet.
Dans la décision la plus récente de la Cour
d'appel fédérale, l'affaire Worrell c.
La Reine, C.A.F., no A-421-98,
24 octobre 2000 (2000 DTC 6593) -
citée par l'avocat de l'intimée -,
les appels des administrateurs ont été accueillis.
Les appels de M. Worrell et des deux autres administrateurs
ont été accueillis, certes, mais le juge Evans,
s'exprimant pour la majorité, a dit au
paragraphe 68, à la page 25 (DTC : à
la page 6603) :
[...] Pour être en mesure d'invoquer le moyen
de défense tiré du paragraphe 227.1(3), il faut
normalement qu'ils aient pris des mesures positives qui, si
elles aboutissaient, auraient pu prévenir le défaut
de versement. [...]
Telle est la formule magique qui se dégage du
paragraphe 323(1). Un administrateur n'encourt pas de
responsabilité si, pour prévenir le manquement
visé au paragraphe 323(1), il a agi avec autant de
soin, de diligence et de compétence que l'aurait fait
une personne raisonnablement prudente dans les mêmes
circonstances. Pour prévenir le manquement, il faut que
des mesures soient prises. Dans l'affaire Worrell, la
Cour d'appel fédérale avait posé la
question de savoir si ce que les administrateurs avaient fait
pour prévenir le manquement répondait à
cette norme de soin, de diligence et de compétence.
[21] En l'espèce, l'appelant
n'a pas selon moi satisfait à cette norme. En tant
qu'homme d'affaires expérimenté, il s'y
connaît trop pour être considéré comme
ayant satisfait à cette norme. Il était le seul
administrateur, mais il a laissé la compassion
l'emporter sur l'appréciation commerciale. Il
savait que le défaut de versement continuait
hebdomadairement et mensuellement et il aurait pu fermer les
portes de la société. Il ne l'a toutefois pas
fait, car il voulait voir s'il pourrait sauver le capital que
M. Oakley avait investi dans l'entreprise. Il voulait
maintenir la société en activité pour
permettre la mise en valeur de Trail's End, car il
estimait avoir une obligation morale envers les gens qui
habitaient à cet endroit. Ce sont là des raisons
inspirées par la compassion, mais une personne qui est
l'administrateur d'une société ne peut
prendre des fonds appartenant à la Couronne et permettre
qu'ils soient utilisés aux fins de la
société en espérant qu'il y aura un
revirement de situation et que, un jour, la taxe non
versée sera payée.
[22] La Cour d'appel
fédérale a en outre dit dans l'affaire
Worrell, au paragraphe 73, à la page 26
(DTC : à la page 6604) :
[...] si les administrateurs décident de maintenir
l'entreprise en activité dans l'espoir que la
compagnie sera remise à flot et sera en mesure de
rattraper les défauts de versement après coup, et
que la compagnie fasse quand même faillite sans avoir
payé ce qu'elle devait au fisc, ils ne peuvent arguer
en défense qu'une personne raisonnable aurait
accepté le risque qu'ils ont couru. Le moyen de
défense tiré du paragraphe 227.1(3) ne peut servir
que si les administrateurs peuvent prouver qu'ils ont agi
avec le soin, la diligence et l'habilité qu'un
homme d'affaires raisonnablement prudent aurait exercé
dans des circonstances comparables pour prévenir le
défaut.
Lorsque l'entreprise ne connaît pas un revirement de
situation et que la société ne peut verser les
sommes dues, les administrateurs n'ont rien fait pour
prévenir le manquement. Ils ont consciemment permis le
défaut de versement, et tout ce qu'ils ont fait,
c'est espérer qu'il y serait remédié
ultérieurement.
[23] Dans ces circonstances, je suis
obligé de rejeter l'appel. Je le fais à
contrecoeur, car l'appelant est manifestement une
personne honorable. Il a maintenu la société en
activité pour des raisons dont je dirais qu'elles
étaient inspirées par la compassion. Il savait que
d'autres personnes comptaient sur la société,
surtout M. Oakley, qui a fini par perdre sa maison, et les
gens de Trail's End dont la situation dépendait
en partie de l'achèvement du projet de mise en valeur
entrepris au lot 33. Le fait que l'entreprise de la
société soit tombée à l'eau et
que l'appelant et d'autres personnes aient perdu de
l'argent est un fait regrettable, particulièrement
dans une ville canadienne éloignée n'ayant pas
l'appui de communautés avoisinantes. Il arrive
cependant qu'un administrateur doive prendre la
décision difficile et nécessaire de fermer boutique
pour prévenir la continuation de manquements à
l'obligation de verser des sommes aux diverses
autorités fiscales comme Revenu Canada pour ce qui est de
la TPS.
[24] J'ai récemment accueilli un
appel en matière de TPS concernant la
responsabilité des administrateurs, mais, dans cette
affaire (Gryschuk et Quon), on avait établi des
cotisations à l'égard des administrateurs au
titre d'un versement trimestriel de 20 000 $ (le
premier et le seul versement trimestriel que la
société ait omis d'effectuer). Il
s'agissait d'une situation proche de la
responsabilité absolue, mais j'ai accueilli les appels
de ces administrateurs en raison de circonstances concomitantes.
Dans le présent appel, la dette n'a cessé de
s'accumuler sur de fort nombreux trimestres, et cela pouvait
être constaté. Les deux situations sont si
différentes que, bien qu'ayant accueilli l'appel
des deux administrateurs que je viens de mentionner, je suis
obligé de rejeter le présent appel et de confirmer
la cotisation.
[25] En conclusion, je recommanderais
à l'appelant de demander à Revenu Canada de lui
accorder un certain allégement en matière
d'intérêts et de pénalités, ce que
le ministre a le pouvoir discrétionnaire de faire.
L'appelant devrait informer le ministre de toutes
circonstances atténuantes susceptibles de l'aider.
Signé à Ottawa, Canada, ce 4e jour de
février 2002.
J.C.C.I.
Traduction certifiée conforme
ce 29e jour de décembre 2003.
Mario Lagacé, réviseur
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