Gesser Estate v. The Queen, 89 DTC 5274, [1989] 2 CTC 31 (FCTD), rev'd 92 DTC 6273 (FCA)

Le juge Pinard: —Il s'agit d'un appel, sous forme d’action, en vertu des paragraphes 172(1) et 175(3) de la Loi de l'impôt sur le revenu, Statuts du Canada de 1970-71-72, c. 63 et amendements, interjeté par la succession de feu Nathan Gesser, demanderesse, à l'encontre d'une décision de la Cour canadienne de l'impôt, rendue le 9 juillet 1984, qui a rejeté l'appel de la demanderesse relativement à un avis de cotisation par le ministre du Revenu du Canada pour l'année d’imposition 1972.

En 1970 et durant toute la période pertinente au présent litige, feu Nathan Gesser (Gesser) était un employé de Claridge Investments Ltd de Montréal, une compagnie qui avait un lien de dépendance avec Cemp Investments Ltd.

Le 24 novembre 1970, une entente écrite a été signée entre Gesser et Cemp Investments Ltd relativement à 8,400 actions communes de Cemp Holdings Ltd, une compagnie subsidiaire de Cemp Investments Ltd. Claridge Investments Ltd, l'employeur de Gesser, avait aussi un lien de dépendance avec Cemp Holdings Ltd.

Le 1 juin 1972, le nom de Cemp Holdings Ltd a été changé en celui de Fairview Corporation of Canada Ltd et plus tard, en celui de Cadillac Fairview Corporation. De plus, le 1 juin 1972, les actions de Fairview Corporation of Canada Ltd ont été divisées sur la base de 5.6 pour une.

Le prix stipulé entre les parties au contrat du 24 novembre 1970, relativement aux 8,400 actions communes de Cemp Holdings Ltd, était de $21 par action. Suite à la division des actions du 1 juin 1972, cette valeur a donc été réduite à $3.75 pour chacune des 47,040 actions substituées de Fairview Corporation of Canada Ltd (plus tard Cadillac Fairview Corporation).

Au mois de juillet 1972, Gesser a vendu à Cemp Investments Ltd 5,600 actions communes de Fairview Corporation of Canada Ltd au prix de $15 par action, soit au prix total de $84,000. Gesser vendait ainsi ces actions à un prix excédent de $63,000 celui de leur acquisition.

D'une part, la défenderesse allègue que Gesser n'a pas véritablement acquis les actions en 1970 et que l'entente signée le 24 novembre de la même année constitue une "option" plutôt qu'une vente. La défenderesse précise qu'en 1972 Gesser a simplement exercé son option et a alors acquis 5,600 actions de Fairview Corporation of Canada Ltd au prix de $3.75 par action, alors que la juste valeur marchande de ces actions était de $15 chacune. La défenderesse soumet donc que Gesser a alors réalisé, en raison de son emploi, un bénéfice de $63,000 et que par l'effet du sous-paragraphe 7(1)(a) de la Loi, ce bénéfice doit être inclus dans son revenue taxable pour l’année 1972.

Pour sa part, la demanderesse soutient que c'est en 1970, en vertu de l'entente signée le 24 novembre de la même année, que Gesser a acquis les 8,400 actions originales de Cemp Holdings Ltd, et qu'en conséquence, le sous-paragraphe 7(1)(a), de par ses propres termes, ne saurait s'appliquer à l'égard de l'année d'imposition 1972.

Il importe de reproduire ici ce sous-paragraphe 7(1)(a) de la Loi:

ARTICLE 7: Emission d'actions à des employés.

(1) Sous réserve du paragraphe (1.1), lorsqu'une corporation est convenue d'émettre ou vendre des actions de son capital-actions ou du capital-actions d'une corporation avec laquelle elle a un lien de dépendance, à un de ses employés ou à un employé d'une corporation avec laquelle elle a un lien de dépendance,

(a) si l'employé a acquis des actions en vertu de la convention, un avantage, égal à la fraction de la valeur des actions qui, au moment où il les a acquises, était en sus de la somme qu’il a payée ou devra payer pour ces actions à la corporation, est réputé avoir été reçu par l'employé en raison de son emploi dans l’année d'imposition où il a acquis les actions;

A l'audition, les procureurs des parties ont fait des admissions et on notamment reconnu que la seule question en litige consistait à déterminer si les actions concernées avaient été acquises par Gesser, au sens du sous- paragraphe 7(1)(a) de la Loi, en 1970 ou en 1972. Les procureurs ont expressément reconnu que l’action devrait être maintenue si la Cour en venait à la conclusion que les actions ont été "acquises" durant l'année d'imposition 1970. Par ailleurs, ils ont reconnu de la même façon que l’action devrait être rejetée si la Cour en venait à la conclusion que les actions ont été “acquises” durant l'année d'imposition 1972.

* * *

Il y a donc lieu de considérer strictement la question en litige, et, à cette fin, de souligner d'abord le sens à donner au mot “acquis” dans la disposition législative pertinente, soit le sous-paragraphe 7(1 )(a) de la Loi de l'impôt sur le revenu. A cet égard, je suis d'opinion que "acquérir" veut dire "devenir propriétaire”. Dans l'arrêt Donald G. Grant v. The Queen, [1974] C.T.C. 332; 74 D.T.C. 6252, M. le juge Bastin de la Cour fédérale du Canada étudie le même texte législatif (alors le sous-paragraphe 85A(1)(a)) et exprime ce qui suit:

I consider that the word “acquire” as used in Sec. 85A(1)(a) of the Income Tax Act has its ordinary meaning of to gain or to get and this would occur when something was purchased whether for cash or on credit. The issue in this case is on what date did a binding agreement for the sale of the shares in question to the plaintiff come into existence.

Dans le présent cas, les actions ayant été transférées dans la province de Québec, il importe fondamentalement de considérer toutes stipulations ou conventions pertinentes à la lumière du droit civil. Dans l'ouvrage intitulé "Droit québécois des Corporations commerciales" (1974) Judico Inc., Vol. 2, pp. 890 et suivantes, les auteurs Yvon Renaud et James Smith écrivent ce qui suit, à la page 891:

Le transfert d'actions peut s'effectuer à l’occasion de tout contrat à titre onéreux, gratuit, ou à cause de mort. Il est avant tout un contrat civil, auquel s'ajoutent diverses règles visant à protéger le capital de la compagnie et l'intérêt des actionnaires. Le droit civil occupe une place importante dans la règlementation du transfert des actions. Il est le fondement même du contrat de transfert d'actions et ce n'est que dans la mesure où les règles particulières au droit des compagnies altèrent ce droit que le contrat de transfert d’actions diffère de tout autre contrat de même nature en droit civil.

En l'espèce, l'entente entre Cesser et Cemp Investments Ltd, au sujet des 8,400 actions ordinaires de Cemp Holdings Ltd, est définie dans une lettre datée du 24 novembre 1970. Cette lettre est signée par son auteur, Cesser, et, à la fin, comporte le consentement écrit de Cemp Investments Ltd à qui elle est adressée. Le premier paragraphe de cette entente se lit comme suit:

This will confirm my purchase from you and your sale to me of 8,400 common shares of Cemp Holdings Ltd (hereinafter called "the Company") without nominal or par value for and in consideration of a purchase price of $21.00 per share aggregating $176,400 whereof $100 has been paid on account as herewith acknowledged by you, and the balance shall be payable ten (10) years from date hereof.

Pour le reste, la lettre comporte des stipulations relatives a:

a) l'ajustement du prix des actions, s'il y a lieu, en fonction de l'évaluation du ministère du Revenu national de la juste valeur marchande desdites actions;

b) le nantissement des actions en faveur de Cemp Investments Ltd;

c) certaines restrictions quant au transfert des actions;

d) un droit de rachat des actions par Cemp Investments Ltd, advenant la réalisation de certaines conditions, à un prix devant être déterminé par les vérificateurs de la compagnie et devant refléter la juste valeur marchande des actions au moment du rachat;

e) le droit de Cesser de forcer Cemp Investments Ltd à racheter les actions, en tout ou en partie, moyennant la réalisation de certaines conditions, à un prix devant tenir compte de la juste valeur marchande des actions au moment du rachat requis;

f) l'application au compte de Cesser de toutes divisions d'actions, de dividendes, de distributions d'actions ou de consolidations pouvant affecter les actions concernées;

g) le droit pour Cemp Investments Ltd de retenir les dividendes payables comptant à Cesser, pourvu qu’ils soient imputés sur toute balance du prix dû par ce dernier pour les actions;

h) certains droits de souscription quant aux actions que Cemp Investments Ltd pourrait émettre dans le public, dans le cas où cette dernière exercerait son option de rachat en raison d'une émission d'actions dans le public;

i) la forfaiture des droits de Cesser dans les actions concernées et la perte de tous paiements versés par lui en acompte pour ces dernières, au profit de Cemp Investments Ltd, dans certaines circonstances.

Comme le procureur de la défenderesse a essentiellement fondé son argumentation sur l'existence de cette dernière stipulation, il importe de la reproduire intégralement:

In the event of my failure to meet the obligations for the balance of price when it becomes due, and my failure to correct such default within 60 days of written notice thereof, all my right, interest and title in and to the shares shall thereupon become forfeited to you by way of a “dation en paiement" and any payments made on account of the purchase price shall thereupon be forfeited as liquidated damages without any further recourse by either party towards the other.

Cette entent écrite du 24 novembre 1970 constitue-t-elle une vente, comme le soumet la demanderesse, ou s'agit-il simplement d'une promesse de vente ou option d'achat au profit de Cesser, comme le soutient la défenderesse?

S'il ne fallait s'en tenir qu'au premier paragraphe de l'entente, il ne fait aucun doute que les termes qu'il comporte reflètent une vente au sens de l'article 1472 du Code civil, lequel stipule:

La vente est un contrat par lequel une personne donne une chose à une autre, moyennant un prix en argent que la dernière s'oblige de payer.

Elle est parfaite par le seul consentement des parties, quoique la chose ne soit pas encore livrée; sujette néanmoins aux conditions contenues en l'article 1027, et aux règles spéciales concernant la cession des vaisseaux enregistrés.

Il est acquis, tant en jurisprudence que selon les commentaires, que les éléments essentiels du contrat de vente sont l’objet, l'intention d'en transporter la propriété et le prix [1] . Ces éléments se retrouvent tous dans le premier paragraphe de l'entente du 24 novembre 1970.

Il faut donc déterminer si les autres stipulations contenues à l'entente ont pour effet d'en changer la nature apparente et notamment d'en faire une simple promesse de vente ou option d'achat au profit de Cesser, comme le prétend la défenderesse.

En effet, la Loi de l'impôt sur le revenu est aussi en cause et il est bien reconnu qu'en regard de l'application de cette loi à une transaction particulière, c'est la substance plutôt que la forme de la transaction qu'il faut regarder. Dans Simon's Income Tax, Second Ed., Vol. 1, p. 50, l'auteur, après avoir référé à la jurisprudence, exprime ce qui suit:

The true principle, then, is that the taxing Acts are to be applied in accordance with the legal rights of the parties to a transaction. It is those rights which determine what is the "substance" of the transaction in the correct usage of that term. Reading "substance" in that way, it is still true to say that the substance of a transaction prevails over mere nomenclature.

A cet égard, la défenderesse fait grand état de la clause de forfaiture stipulée au contrat. Elle plaide que par l'effet de cette clause, Cesser était libéré de l'obligation de payer le prix des actions alléguées vendues au premier paragraphe de l'entente. Invoquant l'article 1532 du Code civil, à l'effet que la principale obligation de l'acheteur est de payer le prix de la chose vendue, elle soutient donc qu'on ne saurait ici être en présence d'une vente. Effectivement, la défenderesse considère que la clause avait pour but de permettre à Cesser, qui n'avait payé qu'un acompte nominal de $100, de choisir de ne pas payer la balance du prix des actions et, du fait de cette omission, d'obliger Cemp Investments Ltd à garder ces actions sans autres obligations de la part de Cesser que celle de renoncer au remboursement de tous paiements versés en acompte sur le prix des actions. De plus, la défenderesse interprète les mots "without any further recourse by either party towards the other", contenus à la fin de la clause concernée, comme limitant Cemp Investments Ltd au seul recours que la clause comporte, en cas de défaut par Cesser de payer la balance due sur les actions, Cemp Investments Ltd étant alors notamment privée du droit de réclamer le remboursement du prix des actions.

Je ne crois pas qu'il faille interpréter cette clause de forfaiture de la sorte. A mon point de vue, il s'agit simplement d'un recours alternatif stipulé au profit de la venderesse en cas de défaut par l'acheteur de remplir ses obligations relatives au paiement de la balance du prix de vente. Cela est tellement vrai que la clause, dans sa rédaction, comporte deux conditions essentielles pour que la forfaiture stipulée puisse se réaliser:

1. Le défaut par l'acheteur de remplir ses obligations relatives au paiement de la balance du prix de vente;

2. Le défaut par l'acheteur de remédier à ce défaut dans les 60 jours d'un avis écrit de remédier.

Or, la deuxième condition suppose nécessairement que la venderesse donne à l'acheteur un avis écrit de 60 jours et rien, dans la clause, ne permet de conclure que la venderesse soit tenue de donner cet avis. Elle a donc le choix de s'en abstenir et, par voie de conséquence, de renoncer à la forfaiture stipulée en sa faveur, conservant par ailleurs tous les droits à elle conférée par l'article 1065 du Code civil qui stipule:

1065. Toute obligation rend le débiteur passible de dommages en cas de contravention de sa part; dans les cas qui le permettent, le créancier peut aussi demander l'exécution de l'obligation même, et l'autorisation de la faire exécuter aux dépens du débituer, ou la résolution du contrat d'où naît l'obligation; sauf les exceptions contenues dans ce Code et sans préjudice à son recours pour les dommages-intérêts dans tous les cas.

De toute façon, on ne saurait interpréter les mots "without any further recourse by either party towards the other" comme privant la venderesse du droit de demander le remboursement par l'acheteur de la balance du prix des actions vendues, puisque selon moi, ces mots, à la toute fin de la clause, signifient simplement que les parties à l'entente renoncent à tous autres recours si celui relatif à la forfaiture est exercé par la venderesse, compte tenu que cette forfaiture s'applique non seulement aux actions, mais aussi à tous paiements versés en acompte sur le prix de vente.

Vu le sens véritable qu'il faut donner à la clause en litige, on doit conclure qu'elle ne porte en rien atteinte à l'essence même du contrat de vente intervenu entre Cesser et Cemp Investments Ltd. Cette conclusion m'appa- rait respecter l'esprit du jugement de la Cour suprême du Canada, dans l'affaire Charles Gagnon v. Victor Lemay (1918), 54 R.C.S. 365, où fut confirmée la conclusion de la Cour du Banc du Roi du Québec à l'effet que constitue un pacte commissoire et ne peut être invoquée que par le vendeur, non par l'acheteur, la clause suivante:

“Si M. Gagnon (le débiteur) faillissait à faire le premier paiement de $13,000 ou tout autre paiement d'intérêt et de capital, le présent transport sera nul ipso facto, sans mise en demeure et la promesse de vente revivra en faveur de M. Lemay (le créancier) dans toute sa vigueur. M. Lemay gardera le paiement de $2,000 ci- dessus dit fait comptant, ainsi que tout paiement subséquent, dans le cas où M. Gagnon se laisserait arriérer plus de trente jours dans aucune échéance de capital ou intérêt, et ce, sans mise en demeure."

Au sujet de cette dernière clause, M. le juge Anglin de la Cour suprême du Canada a exprimé ce qui suit, aux pages 372 et 373:

The seller alone can invoke it. It is a privilege or right of which he is at liberty to take advantage or not, and, until dissolution of the contract has been judicially declared, the debtor may avoid that consequence by fulfilling his obligation. Art. 1538 C.C. What then is the purpose and effect of inserting the terms "ipso facto" and "sans mise en demeure"? In my opinion the latter term is merely designed to dispense with the necessity for demanding payment at the debtor's domicile. It does not alter the nature of the stipulation or render it any the less a "pacte commissoire". Such was the view maintained in Halcro v. Gray³ , and Pepin v. Savignac⁴ . The purpose of the term "ipso facto” is to enable the creditor to assert the dissolution of the contract without being obliged to resort to the courts, and either immediately upon default, or upon the expiry of any stipulated period of grace, to deprive the debtor of the right to purge his default by payment under art. 1538 C.C. Requisite for these purposes, in accomplishing them these provisions are given operation and effect—the operation and effect which I think the parties must have intended. It is quite unnecessary, and, in my opinion, unwarranted, to attribute them to the extraordinary purpose of enabling the purchaser to relieve himself of his contractual obligations by making default in fulfilling them. They do not sufficiently, or indeed at all, express such an intention. They, therefore, do not change the nature of the facultative on in which they are found and make of it an absolute resolutive condition having the effect stated by art. 1088 C.C. It remains a provision inserted for the benefit of the vendor¹ . Indeed the presence of the term "sans mise en demeure", because of its utter inapplicability to the case of a purchaser asserting that by his default he has put an end to the contract, affords an additional reason for taking this view of the stipulation under consideration.

³ Q.R. 50 S.C. 350

⁴ Q.R. 51 S.C. 207

⁷ Mignault 137

(Emphasis added.)

Il importe peu que le clause considérée dans l'affaire Gagnon, supra, ne prévoit pas semblables mise en demeure et/ou prohibition d'autres recours telles celles stipulées dans la clause de forfaiture ici concernée. A mon point de vue, dans les circonstances, les deux clauses sont essentiellement de même nature.

Quant aux autres stipulations contenues à l’écrit du 24 novembre 1970, elles n'altèrent en rien le caractère du contrat de vente décrit au premier paragraphe de l'entente. D'ailleurs, le procureur de la défenderesse ne les a commentées que pour affirmer qu'elles favorisaient généralement Cesser et qu'en conséquence la clause de forfaiture devait elle aussi avoir été stipulée au profit de Cesser, non Cemp Investments Ltd. Cet argument ne tient pas. Semblable déduction, en supposant même que l’ensemble des autres stipulations favorisaient Cesser, n'est pas opportune lorsque le texte même d'une stipulation particulière, comme la clause de forfaiture dans le présent cas, est suffisamment claire et non équivoque. On pourrait même ajouter qu'il est au moins tout aussi plausible qu'enfin une clause favorise le vende- resse si par ailleurs les autres stipulations favorisent l'acheteur.

L'entente du 24 novembre 1970 concernée constituant donc un véritable contrat de vente de 8,400 actions communes de Cemp Holdings Ltd, par Cemp Investments Ltd, à Cesser, il faut conclure que ce dernier est dès lors devenu proporiétaire de ces actions, et ce, même si elles ne lui ont pas été livrées.

En effet, non seulement l'article 1472 du Code civil stipule-t-il que la vente "est parfaite par le seul consentement des parties, quoique la chose ne soit pas encore livrée”, mais l'article 1025 du Code civil précise en outre:

Le contrat d'aliénation d'une chose certaine et déterminée rend l'acquéreur propriétaire de la chose par le seule consentement des parties, quoique la tradition actuelle n'en ait pas lieu.

La règle qui précède est sujette aux dispositions spéciales contenues en ce Code concernant la cession et l'enregistrement des vaisseaux.

La conservation et le risque de la chose avant sa livraison sont sujets aux règles générales contenues dans les chapitres de ce titre, De l'effet des obligations et De l'extinction des obligations.

Comme Cesser, l'acheteur, est devenu propriétaire des actions au moment où il les a achetées, en 1970, vu ces dispositions du Code civil, il faut conclure qu'il s'agit là également de "l'année d'imposition où il a acquis les actions” au sens du sous-paragraphe 7(1)(a) de la Loi de l'impôt sur le revenu.

* * *

Cette conclusion se voit en outre confirmée par les documents corporatifs produits en l'instance, lesquels montrent bien que Cesser, après s'être vu transférer 8,400 actions ordinaires de Cemp Holdings Ltd, s'est comporté et a été traité comme un véritable actionnaire de la compagnie.

En effet, les minutes d'une assemblée du conseil d'administration de Cemp Holdings Ltd révèlent que ses administrateurs ont approuvé le transfer des 8,400 actions à Cesser. Aussi, le registre des actionnaires de Cemp Holdings Ltd indique le nom de Nathan Cesser en regard de la date du 4 décembre 1970, Quant au registre des transferts de cette compagnie, il fait état du transfert, dûment signé par le représentant de Cemp Investments Ltd, en date du 4 décembre 1970, des 8,400 actions de Cemp Holdings Ltd à Cesser. Enfin, le livre des actionnaires de Cemp Holdings Ltd mentionne aussi les 8,400 actions détenues pour Cesser par Cemp Investments Ltd, à compter du 4 décembre 1970.

Quant aux minutes des assemblées annuelles des actionnaires de Cemp Holdings Ltd tenues les 15 décembre 1971 et 1er juin 1972, de même que celles de l'assemblée générale spéciale des actionnaires tenue le 1er juin 1972, elles notent toutes la présence personnelle de Nathan Cesser, à titre d'actionnaire de la compagnie, à chacune de ces assemblées.

Les autres documents produits ne font que confirmer le remplacement des 8,400 actions de Cesser par 47,040 actions de Fairview Corporation of Canada Ltd à son nom, suite au changement de nom de la compagnie et à la division des actions sur la base de 5.6 pour une, survenus en 1972; ils confirment aussi la vente de 5,600 de ces dernières actions, la même année, par Cesser à Cemp Investments Ltd, au prix de $15 l’action.

Le droit de propriété des actions conférées à Cesser par le contrat de vente du 24 novembre 1970, en l'occurrence, n'est en rien altéré par le droit corporatif applicable. Au contraire, les formalité remplies, telles que prouvées, ne viennent que confirmer la vente du 24 novembre 1970.

Pour toutes ces raisons, l'action doit être maintenue et l'avis de cotisation du ministre du Revenu national, en date du 16 mai 1978, concernant feu Nathan Cesser, relativement à son année d'imposition 1972, doit être annulé en conséquence. Les dépens sont adjugés au profit de la demanderesse.

Appel accueille.