14 July 1997 External T.I. 9636215 F - SI 85(4) OU 40(3.6) S'APPLIQUE AUX SITUATIONS DÉCRITES?

Please note that the following document, although believed to be correct at the time of issue, may not represent the current position of the CRA.
Prenez note que ce document, bien qu'exact au moment émis, peut ne pas représenter la position actuelle de l'ARC.

Please note that the following document, although believed to be correct at the time of issue, may not represent the current position of the Department.

Prenez note que ce document, bien qu'exact au moment émis, peut ne pas représenter la position actuelle du ministère.

Principales Questions:

i)Est-ce que le paragraphe 85(4) (avant son abrogation selon le Projet de Loi C-69) ou le paragraphe 40(3.6) (tel que proposé au Projet de Loi C-69), s'appliquerait afin de réputer nulle la perte en capital réalisé par une succession durant sa première année d'imposition suite à la disposition des actions du capital-actions d'une société à l'égard des deux situations décrites dans la demande?

ii)Si la réponse à i) est négative (i.e. ni 85(4), ni 40(3.6) ne s'appliquent) est-ce que le Ministère considère que les transactions effectuées dans les deux situations décrites dans la demande constituent un abus de la Loi lue dans son ensemble de sorte que le paragraphe 245(2) s'applique?

PositionS ADOPTÉES:

i)Non. En l'espèce, les paragraphes 85(4) et 40(3.6) ne devraient pas s'appliquer.

ii)Aucune. Commentaires généraux.

Raisons POUR POSITION ADOPTÉE:

i)Le paragraphe 85(4) ou le paragraphe 40(3.6) ne pourraient s'appliquer en l'espèce, puisqu'immédiatement après la disposition par la succession des actions de la société, la société n'est pas directement ou indirectement contrôlée, de quelque manière que ce soit;

a)aux fins du paragraphe 85(4), par la succession ou par une personne ou un groupe de personnes qui contrôle la succession directement ou indirectement, de quelque manière que ce soit.

b)aux fins du paragraphe 40(3.6) tel que proposé dans le Projet de Loi C-69, par le contribuable qui dispose des actions ni par des personnes qui lui sont affiliées au sens du nouvel article 251.1 de la Loi tel que proposé dans le Projet de Loi C-69.

ii)Question de fait.

5-963621
XXXXXXXXXX Philip Diguer

A l'attention de XXXXXXXXXX

Le 14 juillet 1997

Mesdames, Messieurs

Objet: Paragraphes 85(4) et 245(2) de la Loi de
l'impôt sur le revenu (Canada) et le
paragraphe 40(3.6) du Projet de loi C-69

La présente est en réponse à votre lettre du 23 octobre 1996 dans laquelle vous demandez notre opinion concernant l'application des dispositions susmentionnées. En résumé vous décrivez deux situations; notre compréhension est la suivante.

PREMIERE SITUATION

M. A est un résident du Canada qui détient des actions de deux catégories d'actions d'une société (ci-après "Opco") soit:

-des actions privilégiées qui lui ont été émises lors d'un gel successoral et dont la valeur de rachat est élevée et dont le capital versé et le prix de base rajusté est faible; et

-des actions votantes et non participantes qui lui accordent le contrôle d'Opco.

Les actions ordinaires d'Opco sont détenues par les enfants de M. A.

Opco est propriétaire et bénéficiaire d'une assurance sur la vie de M. A. Dans l'éventualité de son décès les actions privilégiées ayant appartenues à M. A seraient rachetées à même le produit d'assurance selon une convention entre Opco et M. A et une perte sera réalisée.

Le testament de M. A prévoit que, dans les mois suivant le décès, les actions votantes et non participantes (actions de contrôle) doivent être remises aux enfants.

DEUXIEME SITUATION

Mêmes faits que dans la première situation à l'exception de ce qui suit:

Aux termes des statuts d'Opco, le droit de vote des actions votantes et non participantes cesse au décès du détenteur.

Le testament de M. A ne prévoit pas la remise aux enfants de ces actions de contrôle suite à son décès.

VOTRE INTERPRÉTATION

Le paragraphe 85(4) de la Loi de l'impôt sur le revenu (Canada) (ci-après la "Loi") ne s'appliquerait pas dans les deux situations puisque le contribuable réalisant la perte, soit la succession, ne contrôle pas directement ou indirectement, de quelque manière que ce soit, Opco immédiatement après la disposition.

Le nouveau paragraphe 40(3.6) ne s'appliquerait dans les deux situations du fait que Opco ne serait pas affiliée à la succession immédiatement après la disposition.

Vous mentionnez que dans une interprétation (#9328705) daté du 18 novembre 1993, le Ministère a indiqué que le paragraphe 245(2) pourrait s'appliquer dans la situation suivante:

In the situation where an estate transfers the voting shares of a corporation to a trust in order to circumvent the application of subsection 85(4) of the Act, it is our view that subsection 245(2) of the Act could apply to the series of transactions to deny the carry back of capital losses.

Vous soulignez que ce n'est pas de l'initiative de la succession que les actions de contrôle sont transférées ou cessent d'être votantes. Le transfert s'effectue selon les désirs du testateur ou les actions deviennent non votantes selon les termes des statuts d'Opco. Vous croyez donc que le paragraphe 245(2) ne devrait pas s'appliquer.

QUESTIONS SOULEVÉES

Vous désirez savoir;

i)si le Ministère est d'accord que le paragraphe 85(4) de la Loi ne s'appliquerait pas dans ce genre de situation;

ii)si le Ministère est d'accord que le paragraphe 40(3.6) du Projet de loi C-69 ne s'appliquerait pas; et

iii)si le Ministère est d'accord que le paragraphe 245(2) ne s'appliquerait pas dans les deux situations exposées ci-dessus.

NOS COMMENTAIRES

Tel qu'il est mentionné au paragraphe 22 de la Circulaire d'information 70-6R3 du 30 décembre 1996, le Ministère a comme pratique de ne pas émettre d'opinion écrite concernant des transactions projetées autrement que par voie de décisions anticipées. Par ailleurs, lorsqu'il s'agit de déterminer si une transaction complétée a reçu un traitement fiscal approprié, la décision en revient d'abord à nos bureaux de services fiscaux à la suite de l'examen de tous les faits et documents dans le cadre d'une mission de vérification. Néanmoins, nous vous offrons les commentaires d'ordre général suivants qui, nous l'espérons, vous seront utiles. Ces commentaires pourraient cependant ne pas s'appliquer intégralement à votre situation particulière.

Paragraphe 85(4) de la Loi

Pour que le paragraphe 85(4) de la Loi soit applicable, il faut que le contribuable qui a transféré l'immobilisation et réalisé la perte (ou le conjoint de ce contribuable) contrôle la société en faveur de qui la disposition a été effectuée immédiatement après le transfert. En l'occurrence, il faudrait que la succession ou l'exécuteur testamentaire (ou son conjoint) ait toujours le contrôle d'Opco au moment du rachat des actions privilégiées.

Ceci ne semble pas être le cas dans la première situation que vous exposez. En effet, en supposant que l'exécuteur testamentaire n'est pas un des enfants de M. A ou le conjoint d'un de ses enfants au moment du rachat des actions privilégiées et en supposant que les actions de contrôle ont préalablement été transférées aux enfants, ni la succession ni l'exécuteur testamentaire ni le conjoint de l'exécuteur testamentaire n'aurait le contrôle d'Opco immédiatement après le transfert des actions privilégiées sur lesquelles la perte est réalisée (en supposant bien sur aucun contrôle de fait) puisque les actions conférant le contrôle d'Opco auraient été transférées aux enfants.

Quant à la deuxième situation mentionnée ci-dessus, il nous apparaît qu'une charactéristique d'une action qui prévoirait, par exemple, la modification des droits afférents à l'action lors du décès de l'actionnaire pourrait être considérée invalide selon la loi corporative. A cet égard nous vous référons à la décision rendue dans l'affaire Bowater Canadian Ltd. v. R.L. Crain Inc. (1987), 62 O.R. (2d) 752 (CA) qui traite de la validité d'une condition au droit de vote d'une catégorie d'action ordinaire "spéciale" émise par une société. En l'espèce, une des conditions prévues dans les lettres patentes de la société ("Crain") à l'égard de la catégorie d'action ordinaire "spéciale" prévoyait que le droit de dix votes par action serait réduit à un vote par action lors de la disposition de l'action par l'actionnaire de première instance. Un actionnaire de Crain qui détenait des actions ordinaires (une deuxième catégorie d'actions émises) du capital-actions émis par Crain a contesté la validité de cette réduction au droit de vote devant les tribunaux où le juge Houlden J.A. a considéré les paragraphes 24(3) et 24(4) de la Loi sur les sociétés par actions ("LSA") à l'égard de cette réduction et a émis les commentaires suivants:

In his reasons for judgement, McRae J. held that although there was no express prohibition in the CBCA (LSA) against a step-down provision, s. 24(4) of the Act (LSA) should be interpreted in accordance with the general principles of corporation law with the result that the rights which are attached to a class of shares must be provided equally to all shares of that class, this interpretation being founded on the principle that rights, including votes, attach to the share and not the shareholder...

... McRae J's interpetation of s. 24(4)... was, however, challenged by counsel for the respondents; but notwithstanding the able arguments that have been addressed to us, we are not persuaded that it is wrong.

Having held that the step-down provision of the special common shares was invalid, McRae J. turned his attention to the issue of severability. After a careful review of the submissions of counsel, he concluded that the step-down provision was severable, with the result..., that special common shares now carry ten votes each regardless of whether they are held by Craisec or a transferee. Again, we agree with this ruling.

Dans la deuxième situation mentionée ci-dessus, il est prévu qu'aux termes des statuts d'Opco, le droit de vote des actions votantes et non participantes cesse au décès du détenteur et que par ailleurs, le testament de M. A ne prévoit pas la remise aux enfants de ces actions de contrôle suite à son décès. A la lumière de la décision rendue dans l'affaire Bowater il se pourrait qu'en l'espèce, la modification au droit de vote afférent aux actions votantes et non participantes serait considéré invalide de sorte que le droit de vote ne serait pas modifiée suite au décès de M. A. Or, la succession acquiererait le contrôle d'Opco au moment du décès de M. A et elle le détiendrait toujours au moment du rachat des actions privilégiées de sorte que le paragraphe 85(4) pourrait s'appliquer.

Paragraphe 40(3.6) de la Loi

En ce qui a trait à l'application du paragraphe 40(3.6), nous notons que le Projet de loi C-69 (le "Projet C-69) n'existe plus suite à la dissolution du Parlement et des élections fédérales de juin 1997. Il nous apparaît probable que le projet sera ré-introduit à la prochaine session du Parlement. Or, dans la mesure où les modifications proposées à la Loi par le projet de loi C-69 sont reprises dans un éventuel projet de loi et qu'elles sont adoptées, nous croyons que le même raisonnement pourrait être invoqué et que cette disposition ne serait pas applicable.

Paragraphe 245(2) de la Loi

Il ne semble pas possible de vous offrir une opinion définitive sur l'application du paragraphe 245(2) dans les situations exposées. Même en supposant l'existence d'une opération d'évitement aux fins du paragraphe 245(3) de la Loi dans une situation de ce genre, le paragraphe 245(2) ne serait pas applicable en vertu du paragraphe 245(4) s'il n'existait aucun abus dans l'application de la Loi. Nous n'avons pas eu l'avantage de votre analyse sur cette question et il ne nous apparaît d'ailleurs pas possible de vous offrir une opinion sur cette question dans le cadre d'une interprétation technique. En outre, mentionnons que le commentaire concernant le paragraphe 245(2) que vous citez dans votre lettre et provenant d'une lettre d'interprétation du Ministère (# 9328705) ne nous apparaît pas pertinent dans les circonstances.

Paragraphe 112(3.2) de la Loi

En ce qui a trait au produit d'assurance sur la vie de M. A reçus par Opco nous notons que le Projet C-69 comprenait plusieurs modifications des règles sur la minimisation des pertes prévues à l'article 112 de la Loi. Ces modifications réduiraient la perte d'un contribuable sur une action du montant des dividendes non imposables - y compris les dividendes en capital payés par des sociétés privées à partir de leur compte de dividende en capital - reçus par le contribuable sur l'action. Les paragraphes 112(3) à (3.32) tels que modifiés par le Projet C-69 s'appliquent aux dispositions effectuées après le 26 avril 1995. Ils ne s'appliquent pas toutefois aux dispositions d'actions effectuées après cette date s'ils respectent le dégrèvement transitoire prévu aux paragraphes 57(10) et (11) du Projet C-69 (le "Dégrèvement Transitoire"). Tel que mentionné ci-dessus, il nous apparaît probable que le projet sera ré-introduit à la prochaine session du Parlement.

Quant à savoir si le Dégrèvement Transitoire s'applique en l'espèce, nous n'avons pas reçus tous les renseignements nécessaires à cette détermination. Nous ne pouvons donc vous offrir une opinion définitive sur cette question. Dans la mesure où les modifications proposées à la Loi par le Projet C-69 sont reprises dans un éventuel projet de loi et qu'elles sont adoptées, nous ne pouvons écarter la possibilité que les modifications aux paragraphes 112(3) à (3.32) pourraient, selon les faits particuliers du dossier, s'appliquer en l'espèce.

Ces commentaires ne constituent pas des décisions anticipées en matière d'impôt sur le revenu et ne lient pas le Ministère.

Veuillez agréer, Mesdames, Messieurs, l'expression de nos sentiments distingués.

pour le Directeur
Division des réorganisations des
sociétés et opérations internationales
Direction des décisions et de
l'interprétation de l'impôt
Direction générale de la politique et
de la législation