11 March 2014 Internal T.I. 2013-0513221I7 F - Stock options

Please note that the following document, although believed to be correct at the time of issue, may not represent the current position of the CRA.
Prenez note que ce document, bien qu'exact au moment émis, peut ne pas représenter la position actuelle de l'ARC.

Principales Questions: A private corporation is rendering XXXXXXXXXX services to a public corporation. The public corporation decides to issue stock options to its directors and consultants. Instead of issuing the stock options to the private corporation rendering the services, the stock options are issued to the shareholder of the corporation and to one of its employees. Whether paragraph 6(1)(a) and, subsection 15(1), 56(2) or 56(4) would apply in the circumstances.

Position Adoptée: Subsection 56(4) or 56(2) should apply to the private corporation. Subsection 15(1) should apply to the shareholder of the private corporation. Finally, paragraph 6(1)(a) should apply to the employee.

Raisons: Wording of the Act.

Le 11 mars 2014

Monsieur Alain Déziel CPA, CA ADMINISTRATION CENTRALE
Agence du revenu du Canada Direction des décisions
Division de la vérification en impôt
44, avenue du Lac M. Séguin
Rouyn-Noranda, QC J9X 6Z9 514-620-8562

2013-051322

Options d'achat d'actions conférées à l'actionnaire d'un consultant incorporé

La présente est en réponse à votre courriel du 25 novembre 2013 dans lequel vous demandez nos commentaires quant aux conséquences fiscales résultant de l'octroi d'options d'achat d'actions par une société publique dans une situation que vous présentez.

À moins d'indication contraire, tous les renvois législatifs dans la présente sont des renvois aux dispositions de la Loi de l'impôt sur le revenu (la « Loi »).

1) Documents soumis

Aux fins de rendre la présente opinion, nous avons consulté les documents suivants que vous nous avez soumis :

• résolution écrite du conseil d'administration de XXXXXXXXXX (« Publique ») concernant l'octroi d'options d'achat d'actions en date du XXXXXXXXXX;
• sommaire du prix de clôture de l'action de Publique, en date du XXXXXXXXXX;
• résolution écrite du conseil d'administration de Publique concernant l'octroi d'options d'achat d'actions en date du XXXXXXXXXX;
• sommaire du prix de clôture de l'action de Publique en date du XXXXXXXXXX;
• « Stock Option Agreement » intervenue entre Publique et XXXXXXXXXX (« Madame Y ») le XXXXXXXXXX.

2) Situation présentée

1. XXXXXXXXXX (ci-après « Société ») est une société canadienne imposable qui offre des services de XXXXXXXXXX auprès de plusieurs clients.

2. Madame X est l'unique actionnaire de Société.

3. Publique est une société publique cotée à une bourse canadienne (soit XXXXXXXXXX).

4. Société est responsable de XXXXXXXXXX de Publique.

5. Dans les faits, tous les services de XXXXXXXXXX ont toujours été facturés par Société à Publique. Pour fins fiscales, les honoraires perçus par Société pour les services rendus à Publique sont déclarés à titre de revenu d'entreprise.

6. Madame X n'est ni administratrice ni employée de Publique.

7. Madame Y est employée de Société et n'est ni administratrice ni employée de Publique.

8. Le XXXXXXXXXX, Publique a annoncé l'octroi de XXXXXXXXXX options d'achat d'actions à des administrateurs et des consultants de Publique permettant d'acquérir des actions à un prix de XXXXXXXXXX $ l'action. Les résolutions écrites du conseil d'administration de Publique indiquaient effectivement que les options seraient octroyées à des administrateurs et des consultants de Publique. Ces options d'achat d'actions sont valides pour une période de XXXXXXXXXX ans et viennent à échéance le XXXXXXXXXX.

9. En vertu de la résolution écrite du conseil d'administration du XXXXXXXXXX, Publique a attribué XXXXXXXXXX options à Madame X et XXXXXXXXXX options à Madame Y qui étaient identifiées comme consultantes. Toutefois, dans l'entente d'option d'achat d'actions intervenue entre Publique et Mme Y le XXXXXXXXXX, cette dernière est à la fois identifiée comme administratrice et employée de Publique.

10. Le régime en vertu duquel les options d'achat d'actions sont octroyées devait faire l'objet d'une approbation de XXXXXXXXXX et être conforme à la politique XXXXXXXXXX de XXXXXXXXXX (« Politique XXXXXXXXXX », politique s'appliquant à un émetteur inscrit qui se propose d'attribuer des options d'achat d'actions à ses administrateurs, ses employés et à ses consultants ou à un organisme de bienfaisance admissible). Les états financiers de Publique indiquent que le prix de levée de chaque option d'achat d'action est établi par le conseil d'administration et ne peut être inférieur à la juste valeur marchande (« JVM ») des actions ordinaires à la date de l'octroi.

11. Le XXXXXXXXXX, les actions du capital-actions de Publique se transigeaient à XXXXXXXXXX $ l'action.

12. En vertu de la clause XXXXXXXXXX de l'entente d'option d'achat d'actions intervenue entre Publique et Madame Y, il est prévu : « The Optionnee may not assign or otherwise dispose of any part of his rights under the Option. ». Cette clause est d'ailleurs une exigence dans les conditions sur l'établissement d'un régime en vertu de la Politique XXXXXXXXXX.

13. Aucune entente écrite d'option d'achat d'actions entre Publique et Madame X n'a été obtenue. Nous prenons toutefois comme hypothèse qu'une telle entente écrite existe et qu'elle est similaire à celle intervenue entre Publique et Madame Y.

14. Aucun montant n'a été versé par Madame X ou Madame Y pour acquérir les options octroyées par Publique.

15. Les options octroyées par Publique ne sont pas cotées à la bourse et leur valeur n'a pas été déterminée comme telle lors de l'octroi des options. Toutefois, tel que mentionné ci-dessus, le régime d'option d'achat d'actions prévoit que le prix de levée de l'option ne peut être inférieur à la JVM des actions au moment de l'octroi.

16. Le XXXXXXXXXX, Madame X a levé ses options et a acquis XXXXXXXXXX actions du capital-actions de Publique au prix fixé de XXXXXXXXXX $ par option, et donc pour un coût total de XXXXXXXXXX $.

17. Au moment de la levée de l'option, la JVM des actions du capital-actions de Publique était de XXXXXXXXXX $, soit XXXXXXXXXX $ par action.

18. Au cours de l'année civile XXXXXXXXXX, Madame X a vendu ses XXXXXXXXXX actions du capital-actions de Publique pour une contrepartie de XXXXXXXXXX $ et a déclaré un gain en capital de XXXXXXXXXX$ (XXXXXXXXXX $ – XXXXXXXXXX $).

19. La Politique XXXXXXXXXX prévoit dans son préambule que « Les options d'achat d'actions incitatives servent à récompenser les titulaires d'option pour les services qu'ils fourniront à l'émetteur. Elles ne visent pas à remplacer le salaire ni à être utilisées en guise de rémunération des services qui ont été fournis. »

3) Vos questions

Vous demandez comment considérer l'avantage reçu par Madame X et s'il y a un avantage ou une imposition à considérer pour Société.

Vous demandez aussi si le paragraphe 248(28) peut s'appliquer pour n'inclure qu'un avantage à Madame X.

4) Nos commentaires relativement à la situation présentée

Nous prenons comme hypothèse que Société a effectivement un droit à titre de consultant de recevoir des options en vertu du régime d'options d'achat d'actions de Publique. Nous prenons aussi comme hypothèse que Madame X et Madame Y ne sont pas des employés de Publique au sens de la Politique XXXXXXXXXX.

Les options n'étant pas accordées à un employé de Publique, les dispositions de l'article 7 ne s'appliquent pas à Madame X et Madame Y. La Loi ne contient pas de règles précises, comme celles de l'article 7, quand des options sont émises à des fournisseurs de services comme dans la présente situation. Les principes généraux d'imposition sont alors applicables.

(i) Société et Madame X – Commentaires généraux

Dans la situation présentée, nous sommes d'accord avec vous que l'octroi des options d'achat d'actions de Publique aurait normalement dû être effectué en faveur de Société et non en faveur de Madame X directement. En effet, nous comprenons que c'est Société qui était le consultant auprès de Publique et qui a rendu les services de XXXXXXXXXX à Publique.

De plus, compte tenu du fait que les conditions des options d'achat d'actions de Publique doivent prévoir qu'elles ne peuvent être ni cédées ni transférées, Société aurait dû elle-même lever les options pour acquérir les actions du capital-actions de Publique. Il nous apparait donc que des conséquences fiscales pour Société auraient normalement dû découler de la levée de ces options. En effet, Société n'aurait pas été en mesure de transférer ses options de Publique en faveur de son actionnaire, immédiatement après la réception des options. Société aurait d'abord dû lever les options pour acquérir les actions du capital-actions de Publique. Ces actions auraient ensuite pu être remises par Société, par voie de dividende en nature, à son actionnaire. Société aurait également pu vendre les actions du capital-actions de Publique sur le marché et ensuite distribuer le produit de cette vente au moyen d'un dividende en argent à son actionnaire.

Quant à la nature du revenu qui en aurait découlé pour Société au moment de la levée des options, nous sommes d'avis qu'il s'agit d'une contrepartie pour les services qui devaient être rendus par Société à Publique. Nous vous référons à cet égard au préambule de la Politique XXXXXXXXXX. En conséquence, le revenu généré lors de la levée de options octroyées par Publique aurait normalement dû être ajouté dans le revenu d'entreprise de Société en vertu du paragraphe 9(1). Dans les circonstances, nous sommes d'avis que la transaction ne pourrait être traitée, pour Société, comme une transaction de nature capitale régie par l'article 49.

(ii) Paragraphe 56(4) – Imposition au niveau de Société

Le paragraphe 56(4) prévoit :

Lorsqu'un contribuable transfère ou cède, avant la fin d'une année d'imposition, à une personne avec laquelle il a un lien de dépendance son droit sur une somme [...] qui serait, en l'absence du transfert ou de la cession, incluse dans le calcul de son revenu pour l'année, la partie de la somme qui se rapporte à la période de l'année tout au long de laquelle il réside au Canada est incluse dans le calcul de son revenu pour l'année, sauf si le revenu provient d'un bien qu'il a également transféré ou cédé.

Le paragraphe 56(4) s'appliquerait donc dans la mesure où il serait possible de démontrer que Société a transféré ou cédé (« assigned » en anglais) à une personne avec laquelle elle a un lien de dépendance (Madame X) son droit à une somme qui serait, en l'absence du transfert ou de la cession, incluse dans le calcul de son revenu.

Droit à une somme

Un parallèle peut être établi avec les faits de la décision Boutilier c. La Reine, 2007 TCC 96, où la Cour canadienne de l'impôt a statué que le paragraphe 56(4) s'appliquait à un particulier qui avait transféré son droit à des « commissions de maintien » à une société familiale. Pour déterminer si le contribuable avait un droit de recevoir une somme à l'égard de ces commissions, la Cour a examiné qui rendait effectivement les services donnant droit de recevoir les commissions.

La définition de « somme » au paragraphe 248(1) indique que « somme » a le même sens que « montant ». Pour ce qui est du terme « montant », il est défini comme suit au paragraphe 248(1) : « Argent, droit ou chose exprimés sous forme d'un montant d'argent, ou valeur du droit ou de la chose exprimée en argent. »

Sur la base des faits présentés ci-dessus, on pourrait conclure que Société a effectivement un droit à une somme en vertu du lien d'affaire qu'elle a avec Publique, à titre de consultant.

En n'exigeant pas de recevoir des options d'achat d'actions de Publique, il peut être argumenté que Société a transféré ou cédé son droit à une somme à une personne avec laquelle Société a un lien de dépendance, soit Madame X qui contrôle Société. Selon nous, les termes « transfère » ou « cède » employés au paragraphe 56(4) sont suffisamment larges pour viser la présente situation.

Si Société n'avait pas cédé son droit à cette somme, au moment de la levée de l'option, la somme aurait été incluse dans le revenu de Société en XXXXXXXXXX. (footnote 1) Le droit qui a été cédé par Société serait, à notre avis, un droit à un revenu d'entreprise. En effet et tel qu'indiqué ci-dessus, la Politique XXXXXXXXXX prévoit que le régime d'options d'achat d'actions sert à récompenser les détenteurs pour les services qu'ils rendront à la société. La plus-value réalisée, c'est-à-dire l'excédent de la JVM des actions acquises à la date de la levée des options (XXXXXXXXXX $) sur le prix de levée des options (XXXXXXXXXX $) aurait constitué un revenu d'entreprise pour Société qui aurait été inclus dans le calcul de son revenu en vertu du paragraphe 9(1).

Notre position sur ce point est conforme à la réponse donnée par l'ARC à la Table ronde sur la fiscalité fédérale du Congrès 2004 de l'APFF (document no. 2004-0087041C6) que vous mentionnez dans votre demande.

Exception inapplicable

Nous ne croyons pas que l'exception prévue au paragraphe 56(4) (« sauf si le revenu provient d'un bien qu'il a également transféré ou cédé. ») s'applique dans les présentes circonstances. Cette exception permet un transfert de droits à un revenu provenant d'un bien dans la mesure où le bien est aussi transféré ou cédé. Dans le présent dossier, comme mentionné ci-dessus, le droit cédé par Société serait plutôt un droit à un revenu d'entreprise. Nous vous référons à cet égard à la décision La Reine c. Canadian-American Loan & Inv. Corp., 74 DTC 6104 (C.F. 1ère inst.), où le juge Cattanach est venu à la conclusion que l'exception prévue au paragraphe 56(4) ne s'appliquait pas à un droit à un revenu d'entreprise.

(iii) Paragraphe 56(2) – Imposition au niveau de Société – Position alternative

Le paragraphe 56(2) prévoit :

Tout paiement ou transfert de biens fait, suivant les instructions ou avec l'accord d'un contribuable, à toute autre personne au profit du contribuable ou à titre d'avantage que le contribuable désirait voir accorder à l'autre personne [...] est inclus dans le calcul du revenu du contribuable dans la mesure où il le serait si ce paiement ou transfert avait été fait au contribuable.

Le paragraphe 56(2) s'appliquerait donc dans la mesure où il serait possible de démontrer qu'un paiement ou transfert de biens a été fait suivant les instructions ou avec l'accord de Société à Madame X à titre d'avantage que Société désirait voir accorder à Madame X, et que si le paiement ou transfert avait été fait à Société, il aurait été inclus dans le revenu de Société.

De façon générale, la jurisprudence reconnait que les conditions suivantes doivent être réunies afin que le paragraphe 56(2) trouve application:

1ère condition : un paiement ou transfert de bien a été fait en faveur d'une personne autre que le contribuable

Il pourrait être argumenté que la levée des options par Madame X a résulté en un paiement qui a été fait en faveur de Madame X, une personne autre que le contribuable (Société). En effet, en vertu du régime d'options d'achat d'actions de Publique, cette dernière avait l'obligation d'émettre des actions ordinaires de son capital-actions aux détenteurs d'options qui levaient lesdites options. L'article 1553 du Code civil du Québec prévoit que « par paiement on entend non seulement le versement d'une somme d'argent pour acquitter une obligation, mais aussi l'exécution même de ce qui est l'objet de l'obligation. » En conséquence, il peut être argumenté que l'émission par Publique de ses actions ordinaires dans ce contexte se qualifie à titre de paiement aux fins du paragraphe 56(2).

En terminant sur ce point, il est à noter qu'il ne serait pas possible de conclure qu'un transfert de bien a été effectué en raison de l'octroi des options ou de l'émission d'actions par Publique compte tenu de la jurisprudence à l'effet que l'émission d'actions ou l'octroi d'options ne représente pas un transfert de bien par la société. En effet, les éléments d'actif de la société ne sont pas réduit en conséquence de l'émission d'actions ou de l'octroi d'options. Nous vous référons à cet égard à la décision Algoa Trust c. La Reine, 93 DTC 405 (CCI).

2e condition : le paiement ou transfert de bien a été effectué suivant les instructions ou avec l'accord du contribuable

Tel que mentionné dans le Bulletin d'interprétation IT-335R, Paiements indirects, il n'est pas nécessaire que le consentement ou la participation du contribuable à l'octroi de l'avantage soit active. Le consentement ou la participation du contribuable à l'octroi de l'avantage peut être fait de manière passive ou implicite, et peut être inféré des circonstances particulières d'une situation donnée. Voir à cet égard les décisions Smith c. La Reine, 93 DTC 5351 (C.A.F.) et 86 DTC 6196 (C.F. 1ère inst.), La Reine c. Allan Bronfman, 65 DTC 5235 (C. de l'Éch.) et Simon-Carves of Canada Ltd. c. M.R.N., 89 DTC 98 (C.C.I.). Dans la présente situation, il pourrait être argumenté que Société a consenti de manière passive ou implicite, de façon indirecte, à l'octroi de l'avantage en n'exigeant pas de recevoir des options d'achat d'actions de Publique, ce qui aurait été justifié par les liens d'affaire existant entre Publique et Société, à titre de consultant.

3e condition : le paiement ou transfert de bien a été effectué au profit du contribuable ou à titre d'avantage que le contribuable désirait voir accorder à l'autre personne

Dans les présentes circonstances, cette condition serait respectée, à savoir que Société a permis que le paiement (l'émission des actions du capital-actions de Publique) soit fait à Madame X à titre d'avantage que Société souhaite accorder à cette dernière. Dans les circonstances, c'est Société qui aurait dû se voir émettre les options d'achat d'actions de publique en raison des liens d'affaire existant entre Publique et Société et du rôle de consultant de cette dernière. Société n'a finalement jamais reçu de telles options. C'est plutôt Madame X qui les a reçues.

À cet égard, il faut noter que le produit net d'impôts obtenu par Madame X était supérieur au montant qu'elle aurait reçu si Société avait d'abord reçu les options à titre de contrepartie pour les services rendus ou à rendre, ensuite subie une imposition à titre de revenu d'entreprise, pour finalement verser le produit, net d'impôts corporatifs, sous forme de dividende à son actionnaire, Madame X.

4e condition : le paiement ou transfert de bien aurait été inclus dans le calcul du revenu du contribuable si ce paiement ou transfert avait été fait au contribuable

Compte tenu du droit que Société a en vertu du régime d'options d'achat d'actions de Publique, le paiement (l'émission des actions de Publique) résultant de ce régime aurait dû être inclus dans le calcul du revenu de Société à titre de revenu d'entreprise en vertu du paragraphe 9(1).

(iv) Imposition au niveau de Madame X

Le paragraphe 10 du Bulletin d'interprétation IT-440R2, Transfert de droits sur le revenu, mentionne la possibilité dans certaines circonstances d'éviter l'inclusion dans le revenu du bénéficiaire du transfert lorsque le paragraphe 56(4) est applicable. Toutefois, nous sommes d'avis que des incidences fiscales auraient normalement dû se produire tant au niveau de Société que de son actionnaire dans les circonstances du présent dossier. En conséquence, nous sommes d'avis qu'une somme de XXXXXXXXXX $ (XXXXXXXXXX $ - XXXXXXXXXX $) devrait être incluse dans le revenu de Madame X en vertu du paragraphe 15(1) pour son année d'imposition XXXXXXXXXX s'il peut être démontré que l'avantage reçu par Madame X l'a été à titre d'actionnaire de Société.

Il nous apparaît possible d'argumenter que Société confère un avantage à son actionnaire en acceptant que les options auxquelles elle avait normalement droit soient plutôt attribuées directement à Madame X, son actionnaire. Le paragraphe 15(1) s'appliquerait donc pour inclure le montant déterminé ci-dessus dans le revenu de Madame X. Dans la mesure où les actions du capital-actions de Publique acquises sont des immobilisations pour Madame X, le montant de l'avantage (XXXXXXXXXX $) serait ajouté dans le calcul du coût des actions, pour Madame X, en vertu du paragraphe 52(1). Le coût des actions pour Madame X devrait aussi inclure le prix de levée des options au montant de XXXXXXXXXX $.

À la disposition des actions du capital-actions de Publique par Madame X, un gain en capital correspondant à l'excédent du produit de disposition des actions au montant de XXXXXXXXXX$ sur le prix de base rajusté (« PBR ») des actions (XXXXXXXXXX $), soit XXXXXXXXXX$, devrait être réalisé par Mme X dans son année d'imposition XXXXXXXXXX.

S‘il était toutefois établi que Madame X a reçu l'avantage à titre d'employé de Société, l'avantage déterminé serait dans ce cas inclus dans son revenu en vertu de l'alinéa 6(1)a). Les contribuables devraient alors démontrer que l'avantage en question est comparable, en nature et au niveau du quantum, aux avantages généralement offerts à des employés non-actionnaires d'une société de taille similaire, dans des conditions analogues, ou encore si cet avantage était accordé à tous les employés de la société. Dans la mesure où les actions acquises sont des immobilisations pour Madame X, les mêmes ajustements que ci-dessus seraient fait au coût des actions détenues par Madame X et le même gain en capital serait réalisé par Madame X lors de la disposition des actions du capital-actions de Publique. Cependant, si l'alinéa 6(1)a) s'avérait applicable plutôt que le paragraphe 15(1) au niveau de Madame X, il serait alors possible que Société puisse déduire dans le calcul de son revenu un montant correspondant à la valeur de l'avantage, dans la mesure où il était entre autres démontré que c'était une dépense engagée ou effectuée par Société en vue de tirer un revenu de son entreprise ou d'un bien et que cette dépense était raisonnable dans les circonstances. Nous vous référons à cet égard à l'alinéa 18(1)a) et l'article 67.

(v) Application simultanée des paragraphes 56(4) ou 56(2) et 15(1) ou de l'alinéa 6(1)a) versus le paragraphe 248(28)

Nous sommes d'avis que rien n'empêche l'application simultanée, d'une part du paragraphe 56(4) ou 56(2) au niveau de Société, et, d'autre part, du paragraphe 15(1) ou de l'alinéa 6(1)a) au niveau de Madame X. Aucune mention n'est faite au paragraphe 15(1) ou à l'alinéa 6(1)a) qui en empêche son application lorsque le paragraphe 56(4) ou 56(2) s'applique aussi. Le paragraphe 248(28) ne s'appliquerait pas dans les circonstances puisque cette disposition législative ne prévoit que la situation d'une double inclusion d'un montant à l'égard d'un même contribuable.

(vi) Imposition au niveau de Madame Y

Suite à votre demande, vous avez indiqué que Madame Y, laquelle est employée de Société, a également reçu des options d'achat d'actions de Publique. Dans les circonstances et selon les faits présentés, nous sommes d'avis que le paragraphe 56(4) ou 56(2) devrait s'appliquer à Société de la même manière que ce qui est indiqué ci-dessus en 4(ii) et (iii). De plus, Madame Y aurait reçu un avantage en vertu de son emploi avec Société. L'alinéa 6(1)a) devrait donc s'appliquer au niveau de Madame Y. Par conséquent, l'excédent de la JVM des actions du capital-actions de Publique au moment de la levée des options par Madame Y sur le prix payé pour acquérir les actions constituerait un revenu d'emploi pour Madame Y en vertu de l'alinéa 6(1)a). Le coût des actions acquises par Madame Y, à titre d'immobilisation, correspondait au prix payé pour acquérir lesdites actions, augmenté du montant de l'avantage inclus dans le calcul de son revenu en vertu de l'alinéa 6(1)a). À la disposition des actions du capital-actions de Publique par Madame Y, l'excédent du produit de disposition des actions sur leur PBR donnerait lieu à un gain en capital.

Tel qu'indiqué ci-dessus en 4(iv), il serait alors possible que Société puisse déduire dans le calcul de son revenu un montant correspondant à la valeur de l'avantage, dans la mesure où il était entre autres démontré que c'était une dépense engagée ou effectuée par Société en vue de tirer un revenu de son entreprise ou d'un bien et que cette dépense était raisonnable dans les circonstances. Nous vous référons à cet égard à l'alinéa 18(1)a) et l'article 67.

En espérant que ces commentaires vous seront utiles, nous demeurons à votre disposition pour toute autre question additionnelle relative à ce dossier.

Nous vous prions d'agréer, Monsieur, l'expression de nos sentiments les plus distingués.

Stéphane Prud'Homme, notaire, M. Fisc.
Division des réorganisations
Direction des décisions en impôt
Direction générale de la politique législative
et des affaires réglementaires

FOOTNOTES

En raison des exigences de nos systèmes, les notes de bas de page contenues dans le document original sont reproduites ci-dessous:

1 Il est possible qu'aucune somme n'aurait été incluse dans le revenu de Société au moment de l'octroi des options. En effet, il est possible que la JVM de ces options au moment de l'octroi ait été de zéro compte tenu de la restriction du régime qui prévoit que le prix de levée ne peut être inférieur à la JVM des actions ordinaires au moment de l'octroi.