11 October 2013 APFF Roundtable, 2013-0495691C6 F - Clause restrictive

Please note that the following document, although believed to be correct at the time of issue, may not represent the current position of the CRA.
Prenez note que ce document, bien qu'exact au moment émis, peut ne pas représenter la position actuelle de l'ARC.

Principales Questions: Dans le contexte particulier, ou un particulier vend des actions d'une société de gestion dont il est l'unique actionnaire et qui accorde une clause restrictive, est-ce que les exceptions au paragraphe 56.4(2) de la Loi de l'impôt sur le revenu (la Loi), qui sont prévues a) au paragraphe 56.4(7) de la Loi ou b) au paragraphe 56.4(3) de la Loi, s'appliquent?/ In a situation where an individual sells shares of a management corporation of which he is the sole shareholder, and where he gives a restrictive covenant, do the exception of subsections 56.4(2) of the Income Tax Act (the Act), which are indicated at a) subsection 56.4(7) or b) subsection 56.4(3), apply?
c) Quel est l'incidence d'une engagement de non-sollicitation par rapport aux exceptions prévues au paragraphe 56.4(7) ou au paragraphe 56.4(3) de la Loi?/ What is the impact of a non-solicitation clause with respect to the exceptions indicated at subsection 56.4(7) or 56.4(3) of the Act?
d) Dans le contexte ou une société de gestion vend des actions de deux sociétés exploitant une entreprise alors que son unique actionnaire accorde une clause restrictive, est-ce que les exceptions prévues aux paragraphes 56.4(3) et 56.4(7) de la Loi s'appliquent?/In a situation where a management corporation sells shares of two corporations which has businesses and the unique shareholder of the management corporation gives a restrictive covenant, do the exceptions of subsections 56.4(3) and 56.4(7) of the Act apply?

Position Adoptée: a) Dépendamment si toutes les conditions du paragraphe 56.4(7) de la Loi sont respectées./ Depending if all the conditions of subsection 56.4(7) of the Act are respected.
b) Les conditions du paragraphe 56.4(3) de la Loi ne sont pas respectées./ All the conditions of subsection 56.4(3) of the Act are not respected.
c) Commentaires généraux/ General comments.
d) Les conditions du paragraphe 56.4(3) de la Loi ne sont pas toutes respectées. Cependant, les conditions du paragraphe 56.4(7) de la Loi pourraient être respectées./ Not all the conditions of subsection 56.4(3) of the Act are respected. However, conditions of subsection 56.4(7) of the Act may all be respected.

Raisons: Le libellé de la Loi/ The writing of the legislation.

TABLE RONDE SUR LA FISCALITÉ FÉDÉRALE DU 11 OCTOBRE 2013
APFF - CONGRÈS 2013

Question 19

Article 56.4 L.I.R.

Le 24 octobre 2012, un avis de motion de voies et moyens a été déposé proposant, entre autres, des modifications à l'article 56.4 L.I.R. tel que ce dernier était proposé dans les propositions techniques révisées du 16 juillet 2010.

À la lumière de ces dispositions, quelle est la position de l'ARC quant à l'application des diverses dispositions de l'article proposé 56.4 L.I.R. aux faits suivants.

M. X est le seul actionnaire de Gestco. Gestco détient 100 % des actions du capital-actions d'Opco 1 et 100 % des actions du capital-actions d'Opco 2.

M. X vend la totalité des actions qu'il détient dans le capital-actions de Gestco en faveur d'Acquisico, une société qui n'a aucun lien de dépendance avec M. X.

Dans le cadre de la vente, afin de protéger la valeur d'Opco 1 et d'Opco 2, M. X octroie un engagement de non-concurrence et un engagement de non-sollicitation en faveur d'Acquisico visant l'entreprise de chacune d'Opco 1 et d'Opco 2.

Le paragraphe 84(3) L.I.R. ne s'applique pas à la transaction.

Questions à l'ARC

a) Dans le cas où il est déterminé entre les parties, qu'aucune partie de la somme reçue par M. X comme prix de vente n'est attribuable à la clause de non-concurrence, pouvez-vous confirmer que le paragraphe 56.4(7) L.I.R. s'appliquera afin de soustraire la clause de non-concurrence de l'application de l'article 68 L.I.R.? Si tel est le cas, nous comprenons donc que dans la mesure où aucune partie de la somme reçue n'est attribuée à la clause de non-concurrence par les parties, l'ARC ne pourra utiliser l'article 68 L.I.R. afin de réputer une partie de la contrepartie comme reçue ou à recevoir par M. X pour l'octroi de sa clause de non-concurrence?

b) Dans le cas où il est déterminé entre les parties qu'une partie de la somme reçue par M. X est attribuable à la clause de non-concurrence, pouvez-vous confirmer que l'exception prévue au paragraphe 56.4(3) L.I.R. ne s'appliquera pas et que par conséquent, M. X devra inclure ce montant dans son revenu et s'imposer en conséquence?

c) Est-ce que les réponses aux sous-questions a) et b) sont les mêmes pour l'engagement de non-sollicitation?

d) Est-ce que les réponses aux sous-questions a) et b) sont les mêmes si Gestco vend les actions du capital-actions d'Opco 1 et d'Opco 2 à Acquisico et que M. X octroi un engagement de non-concurrence et de non-sollicitation?

Réponse de l'ARC à la question 19 a)

Le projet de loi C-48 (Loi de 2012 apportant des modifications techniques concernant l'impôt et les taxes), qui proposait notamment des modifications aux articles 56.4 et 68 L.I.R., a reçu la sanction royale le 26 juin 2013. Nous tenons pour acquis que, pour les questions a) à d), la clause restrictive est accordée après la date de sanction royale et ainsi, nos commentaires ne tiendront pas compte des dispositions transitoires relativement à l'article 56.4 L.I.R.

L'alinéa 68c) L.I.R. prévoit entre autres que, dans le cas où il est raisonnable de considérer que le montant reçu ou à recevoir d'une personne représente en partie la contrepartie d'une clause restrictive, au sens du paragraphe 56.4(1), accordée par un contribuable, la partie du montant qu'il est raisonnable de considérer comme la contrepartie de la clause restrictive est réputée être à la fois une somme reçue ou à recevoir par le contribuable au titre de la clause, quels que soient la forme et les effets juridiques du contrat ou de la convention, et une somme payée ou payable au contribuable par la personne à laquelle la clause a été accordée.

Néanmoins, en cas d'application du paragraphe 56.4(5) L.I.R. à une clause restrictive accordée par un contribuable, l'article 68 L.I.R. ne s'applique pas de manière à ce qu'une contrepartie soit réputée être reçue ou à recevoir par le contribuable pour la clause restrictive. Or, le paragraphe 56.4(5) L.I.R. ne s'applique notamment que si toutes les conditions du paragraphe 56.4(7) L.I.R. sont respectées.

Le sous-alinéa 56.4(7)a)(i) L.I.R. prévoit que, sous réserve du paragraphe 56.4(10) L.I.R., le paragraphe 56.4(5) L.I.R. s'applique, à certaines conditions, à une clause restrictive, si elle est entre autres accordée par le contribuable (appelé « vendeur ») à un autre contribuable (appelé « acheteur ») avec lequel il n'a aucun lien de dépendance (déterminé compte non tenu de l'alinéa 251(5)b) L.I.R.) au moment où la clause restrictive est accordée.

Les faits limités soumis relativement à la question a) écartent l'application du sous-alinéa 56.4(7)a)(ii) L.I.R. et de l'alinéa 56.4(7)c) L.I.R., puisque la clause restrictive n'est pas accordée à un particulier admissible. De plus, nous ne sommes pas en mesure de déterminer si le sous-alinéa 56.4(7)b)(i) L.I.R. ou la division 56.4(7)b)(ii)(A) L.I.R. s'appliquent.

Par ailleurs, le passage introductif de l'alinéa 56.4(7)b) L.I.R. prévoit qu'en cas d'application du sous-alinéa 56.4(7)a)(i), la clause restrictive est un engagement du vendeur de ne pas fournir, directement ou indirectement, de biens ou de services sous un régime de concurrence avec les biens ou services fournis ou à fournir par l'acheteur, ou par une personne liée à celui-ci, dans le cadre de l'exploitation de l'entreprise à laquelle la clause restrictive se rapporte. De plus, la division 56.4(7)b)(ii)(B) L.I.R. ajoute qu'il doit être raisonnable de conclure que la clause restrictive fait partie intégrante d'une convention écrite aux termes de laquelle il est disposé d'actions du capital-actions d'une société (appelée « société cible » ) en faveur de l'acheteur ou d'une autre personne qui lui est liée et avec laquelle le vendeur n'a aucun lien de dépendance (déterminé compte non tenu de l'alinéa 251(5)b) L.I.R.).

Aux fins de la division 56.4(7)b)(ii)(B) L.I.R., les autres conditions prévues aux alinéas 56.4(7)d) à f) L.I.R., pour que le 56.4(5) L.I.R. s'applique, sont les suivantes :

d) aucun produit n'est reçu ou à recevoir par le vendeur pour avoir accordé la clause restrictive;

e) le paragraphe 84(3) ne s'applique pas à la disposition d'une action de la société cible ou de la société familiale, selon le cas;

f) il est raisonnable de considérer que la clause restrictive a été accordée dans le but de maintenir ou de protéger la juste valeur marchande:

[…]

(iii) des actions mentionnées à la division 56.4(7)b)(ii)(B) ou à la subdivision 56.4(7)c)(i)(B)(II).

Selon les faits limités soumis relativement à la question a), en présumant que Gestco n'exploite aucune entreprise et ne détient que les actions du capital-actions d'Opco 1 et d'Opco 2 à titre d'actifs, il est possible que les conditions du paragraphe 56.4(7) L.I.R. soient respectées, notamment en raison du fait que la clause restrictive accordée par M. X pourrait avoir comme effet de maintenir et de protéger la juste valeur marchande de Gestco.

Cependant, l'ARC ne peut pas se prononcer de manière définitive sur la question de savoir si toutes les conditions prévues au paragraphe 56.4(7) L.I.R. sont respectées sans un examen complet de tous les faits et documents, soit lors d'une vérification ou soit dans le cadre d'une demande de décision anticipée.

Réponse de l'ARC à la question 19 b)

Le paragraphe 56.4(2) L.I.R. prévoit qu'est à inclure dans le calcul du revenu d'un contribuable pour une année d'imposition le total des sommes dont chacune a trait à une clause restrictive du contribuable et qui est reçue ou à recevoir au cours de l'année par le contribuable ou par un contribuable avec lequel il a un lien de dépendance, à l'exception de toute somme qui a été incluse soit dans le calcul du revenu du contribuable par l'effet du présent paragraphe pour une année d'imposition antérieure, soit dans le revenu de la société admissible du contribuable par l'effet du présent paragraphe pour l'année ou pour une année d'imposition antérieure.

Le paragraphe 56.4(3) L.I.R. prévoit des exceptions précises afin que le paragraphe 56.4(2) L.I.R. ne s'applique pas. Les faits limités soumis dans la question b) ne nous permettent pas de conclure que les exceptions prévues aux alinéas 56.4(3)a) et b) L.I.R. s'appliquent.

En effet, la première exception, prévue à l'alinéa 56.4(3)a) L.I.R., prévoit notamment qu'une somme n'est pas imposable en vertu du paragraphe 56.4(2) L.I.R. si la somme a été incluse, en application des articles 5 ou 6 L.I.R, dans le calcul du revenu du contribuable donné pour l'année. Or, les faits soumis relativement à la question b) ne permettent pas de savoir si M. X est un employé de Gestco et ne précisent pas si c'est l'acheteur Aquisico ou Gestco qui verse la somme attribuable à la clause restrictive à M. X.

La deuxième exception à l'inclusion générale, qui est prévue à l'alinéa 56.4(3)b) L.I.R., vise notamment la somme qui serait, en l'absence du présent article, à inclure, selon l'élément E de la formule applicable figurant à la définition de « montant cumulatif des immobilisations admissibles » au paragraphe 14(5) L.I.R., dans le calcul du montant cumulatif des immobilisations admissibles du contribuable donné relativement à l'entreprise à laquelle la clause à restrictive se rapporte. Or, selon les faits limités soumis, le produit de disposition des actions du capital-actions de Gestco ne serait pas un produit d'une immobilisation admissible et M. X n'exploite pas personnellement d'entreprise.

Par ailleurs, selon l'alinéa 56.4(3)c) L.I.R., le paragraphe 56.4(2) L.I.R. ne s'applique pas à la somme reçue ou à recevoir par un contribuable donné au cours d'une année d'imposition au titre d'une clause restrictive qu'il a accordée à un autre contribuable (appelé « acheteur » aux paragraphes 56.4(3) et 56.4(4) L.I.R.) avec lequel il n'a aucun lien de dépendance (déterminé compte non tenu de l'alinéa 251(5)b) L.I.R.), si les faits suivants ci-après se vérifient:

c) sous réserve du paragraphe 56.4(9) L.I.R., la somme se rapporte directement à la disposition, par le contribuable donné, d'un bien qui est, au moment de la disposition, soit une participation admissible dans la société de personnes ou la société qui exploite l'entreprise à laquelle la clause restrictive se rapporte, soit une participation admissible par l'effet de l'alinéa c) de la définition de « participation admissible » au paragraphe (1) lorsque l'entreprise à laquelle la clause restrictive se rapporte est exploitée par l'autre société visée à cet alinéa, et, à la fois:

(i) la disposition est effectuée en faveur de l'acheteur ou d'une personne qui lui est liée,

(ii) la somme représente la contrepartie de l'engagement du contribuable donné de ne pas fournir, directement ou indirectement, de biens ou de services sous un régime de concurrence avec les biens ou services fournis ou à fournir par l'acheteur ou par une personne qui lui est liée,

(iii) il est raisonnable de considérer que la clause restrictive a été accordée dans le but de maintenir ou de protéger la valeur de la participation admissible dont il est disposé en faveur de l'acheteur,
(iv) si la clause restrictive est accordée après le 17 juillet 2005, le paragraphe 84(3) L.I.R. ne s'applique pas à la disposition,

(v) la somme est ajoutée au produit de disposition, au sens de l'article 54 L.I.R., du contribuable donné pour ce qui est de l'application de la présente loi à la disposition de la participation admissible de ce contribuable,

(vi) le contribuable et l'acheteur font, sur le formulaire prescrit, le choix d'appliquer le présent alinéa relativement à la somme.

Le paragraphe 56.4(1) L.I.R. définit l'expression « participation admissible » comme étant une immobilisation d'un contribuable qui est, entre autres, une action du capital-actions d'une société qui exploite une entreprise ou une action du capital-actions d'une société dont au moins 90 % de la juste valeur marchande est attribuable à des participations admissibles dans une autre société. Cette définition exclut donc une société dont au moins 90 % de la juste valeur marchande est attribuable à des participations admissibles dans deux autres sociétés.

À la lumière du libellé de la définition de « participation admissible », les actions que M. X détient dans le capital-actions de Gestco ne se qualifieraient pas de participations admissibles puisque Gestco détient des actions dans plus d'une société.

Puisque la clause restrictive accordée par M. X se rapporte aux entreprises exploitées par Opco1 et Opco 2, le choix en vertu de l'alinéa 56.4(3)c) L.I.R. ne pourrait être exercé par M. X puisque 90 % de la JVM des actions du capital-actions de Gestco n'est pas attribuable à des participations admissibles dans une autre société. En effet, Gestco détient des actions dans le capital-actions dans deux autres sociétés, Opco1 et Opco 2, qui exploitent chacune une entreprise à laquelle la clause restrictive se rapporte.

Réponse de l'ARC à la question 19 c)

Une des conditions d'application de l'alinéa 56.4(3)c) L.I.R., prévue à l'alinéa 56.4(3)c)(ii) L.I.R., est que la somme représente la contrepartie de l'engagement du contribuable donné de ne pas fournir, directement ou indirectement, de biens ou de services sous un régime de concurrence avec les biens ou services fournis ou à fournir par l'acheteur ou par une personne qui lui est liée. L'alinéa 56.4(7)b) L.I.R. reprend la même condition en précisant que la clause restrictive doit être un engagement du contribuable dans le cadre de l'exploitation de l'entreprise à laquelle la clause restrictive se rapporte.

Or, les questions de savoir si un engagement de non-sollicitation oblige ou non une personne qui octroie une clause restrictive de ne pas fournir ni directement ni indirectement des biens ou des services en concurrence avec les biens ou services fournis ou à fournir par l'acheteur (ou par une personne liée à l'acheteur), et si cet engagement respecte toutes les conditions précitées est une question de fait. De plus, la question à savoir si un engagement de non-sollicitation fait ou non partie intégrante d'un engagement de non-concurrence est également une question de fait.

Si le libellé de l'engagement de non-sollicitation est considéré comme une composante intégrante de l'engagement de non-concurrence, l'engagement de non-sollicitation en soi ne disqualifierait pas la clause restrictive pour les fins des exceptions prévues au sous-alinéa 56.4(3)c)(ii) L.I.R. ou à l'alinéa 56.4(7)b) L.I.R. Dans ce cas, les réponses aux questions a) et b) seraient les mêmes.

Par contre, si le libellé d'un engagement de non-sollicitation n'est pas considéré comme une composante intégrante de l'engagement de non-concurrence, il s'agit d'une question de fait de savoir si les conditions de l'alinéa 56.4(3)c) L.I.R. et celle du paragraphe 56.4(7) L.I.R sont respectées. En absence de détails entourant l'engagement de non-sollicitation, nous ne sommes pas en mesure de nous prononcer définitivement.

Réponse de l'ARC à la question 19 d)

Considérant nos commentaires indiqués en réponse à la question b), et selon les faits limités soumis à la question d), l'une ou l'autre des exceptions prévues à l'alinéa 56.4(3)a) L.I.R. et à l'alinéa 56.4(3)b) L.I.R. ne peut s'appliquer.

De plus, nous sommes d'avis que Gestco ne pourrait se prévaloir de l'exception prévue à l'alinéa 56.4(3)c) L.I.R. En effet, le choix prévu à l'alinéa 56.4(3)c) L.I.R. ne serait pas disponible pour Gestco, puisque, bien que ce soit elle qui dispose des actions du capital-actions d'Opco1 et d'Opco 2, elle n'est pas le contribuable qui accorde la clause de non-concurrence. En effet, tel qu'il est suggéré dans les faits limités décrits relativement à la question d), c'est M. X et non Getsco, qui accorde la clause restrictive à Aquisico.

Par ailleurs, en présumant que Gestco n'a pas de lien de dépendance avec Acquisico, l'exception prévue au paragraphe 56.4(7) L.I.R. pourrait s'appliquer si toutes les conditions d'application de ce paragraphe sont respectées, compte tenu que les sociétés Opco 1 et Opco 2 peuvent chacune être une société cible. Toutefois, une réponse définitive à cet égard nécessiterait un examen approfondi de tous les faits entourant la disposition des actions du capital-actions d'Opco 1 et d'Opco 2, ainsi que de la convention écrite contenant la clause restrictive.

Lucie Allaire
(613) 957-2046
2013-049569