23 May 2013 Internal T.I. 2013-0481651I7 F - Attribution rules- business loss

Please note that the following document, although believed to be correct at the time of issue, may not represent the current position of the CRA.
Prenez note que ce document, bien qu'exact au moment émis, peut ne pas représenter la position actuelle de l'ARC.

Principal Issues: Whether subsection 75(2) applies to a:
a) business loss?
b) loss from an adventure or concern in the nature of trade?

Position: a) and b) No

Reasons: a) and b) Jurisprudence and IT-369R.

Le 23 mai 2013

Application du paragraphe 75(2) aux pertes d'entreprise

La présente note fait suite à votre note de service du 12 mars 2013 concernant le sujet mentionné en titre. Nous avons tenu compte des informations que vous nous avez transmises par courriels jusqu'au 17 mai 2013.

À moins d'indication contraire, tous les renvois législatifs dans la présente sont des renvois aux dispositions de la Loi de l'impôt sur le revenu.

Désignations des parties et abréviations

« ARC » désigne l'Agence du revenu du Canada;

« Constituante » désigne XXXXXXXXXX;

« DDI » désigne la Direction des décisions en impôt;

« Fiducie » désigne XXXXXXXXXX;

« Représentant » désigne XXXXXXXXXX.

Faits

1. Selon la convention de fiducie datée du XXXXXXXXXX, la Constituante a créé un patrimoine fiduciaire pour son bénéfice (ci-après la « bénéficiaire »). Les objets de la convention de fiducie sont notamment de :

• protéger le capital de la fiducie dans l'intérêt général de la bénéficiaire;
• contribuer à assurer la sécurité financière de la bénéficiaire;
• détenir les biens mobiliers et immobiliers et de les administrer.

Selon l'article XXXXXXXXXX de la convention de fiducie, Fiducie est établie selon les lois en vigueur dans la province de XXXXXXXXXX.

2. Les fiduciaires de Fiducie sont la Constituante, XXXXXXXXXX et XXXXXXXXXX, conjoint de la Constituante (le « Conjoint »). La fin d'année d'imposition de Fiducie est le XXXXXXXXXX.

3. La convention de fiducie prévoit que tous les revenus doivent être versés annuellement à la bénéficiaire. Par ailleurs, les fiduciaires peuvent, à leur discrétion, verser du capital à la bénéficiaire.

4. La Constituante a transféré divers biens à Fiducie, dont de l'argent. L'argent a servi à acquérir d'autres biens (valeurs mobilières, immeubles, prêts, etc.). Ces biens ont généré notamment des revenus d'intérêt et de loyer. Certains biens ont été vendus et les fonds ont été réinvestis pour en acquérir d'autres.

5. Fiducie a ouvert un compte de placement en XXXXXXXXXX. L'un des fiduciaires, soit Conjoint, s'occupe de la gestion du portefeuille. Il n'est pas rémunéré pour son travail. Avant l'ouverture de ce compte, Fiducie a effectué quelques transactions boursières. Chaque gain ou perte en découlant a été traité comme un gain ou une perte en capital qui a été attribué à la Constituante en vertu du paragraphe 75(2).

6. Fiducie a réalisé les pertes suivantes de la vente de valeurs mobilières :

XXXXXXXXXX $

Ces pertes ont été déclarées comme pertes d'entreprise par Fiducie sur la déclaration T3.

7. XXXXXXXXXX a vérifié la nature des pertes réalisées par la Constituante après XXXXXXXXXX. Selon le Représentant, XXXXXXXXXX « XXXXXXXXXX. » (footnote 1)

8. Selon le Représentant, le paragraphe 75(2) est applicable à l'égard du revenu ou de la perte de certains biens de Fiducie, dont les valeurs mobilières. Par exemple, en XXXXXXXXXX, la Constituante aurait déclaré la perte de XXXXXXXXXX $, décrite au paragraphe 6 des Faits, à titre de perte d'entreprise. La Constituante aurait reporté aux années d'imposition XXXXXXXXXX à XXXXXXXXXX les montants suivants au titre de perte autre qu'une perte en capital.

• XXXXXXXXXX : XXXXXXXXXX $

9. Pour l'année d'imposition XXXXXXXXXX, les dates de prescription sont :

• le XXXXXXXXXX pour la déclaration personnelle (T1) de Constituante; et
• le XXXXXXXXXX pour la déclaration de Fiducie (T3).

Vous avez obtenu une renonciation pour l'année d'imposition XXXXXXXXXX des deux contribuables.

Questions

Le paragraphe 75(2) s'applique-t-il :

• au revenu (perte) d'entreprise?
• au revenu (perte) d'un projet comportant un risque ou une affaire de caractère commercial?

Commentaires du Représentant

À compter de XXXXXXXXXX, le gain ou la perte découlant de la disposition des titres ne se qualifie plus de gain ou perte en capital, mais de gain ou de perte à titre de revenu. Les activités de Fiducie, relatives aux achats et ventes de valeurs mobilières, doivent être assimilées à un projet comportant un risque à caractère commercial plutôt qu'à l'exploitation d'une entreprise. (footnote 2) Le revenu est assimilé à du revenu d'entreprise à cause du degré de risque et du caractère spéculatif. Toutefois, le revenu est lié à la disposition du bien reçu (ou des biens substitués) de la Constituante. (footnote 3)

Dans Canada c. Sommerer (footnote 4), la CAF a utilisé au paragraphe 34 les mots « les revenus ou les pertes découlant de l'utilisation des biens détenus en fiducie ». Selon les représentants, la disposition d'un bien constitue, en soi, une forme d'utilisation du bien.

Le texte du paragraphe 75(2) est particulier dans le contexte des règles d'attribution. Ce paragraphe fait référence à « tout revenu ou toute perte résultant des biens » sans égard à la provenance et sans référence au concept de source de revenus. Le verbe « résulter » fait référence à une conséquence ou à un résultat.

La CAF a identifié l'intention du législateur en faisant référence à l'utilisation du bien. Ainsi le paragraphe 75(2) devrait viser tout revenu ou perte qui est la conséquence du bien suite à son utilisation sans se limiter au concept de revenu qui provient du bien qui est moins large. (footnote 5)

Commentaires du BSF

Dans l'affaire Sommerer, vous ne croyez pas que la CAF ait analysé quels types de revenus étaient visés par le paragraphe 75(2).

Le paragraphe 75(2) mentionne « tout revenu ou toute perte résultant des biens ». Pour qu'il y ait un revenu, il doit exister une source. Dans le cas d'un revenu d'entreprise, le revenu ne provient pas ou ne résulte pas du bien mais de l'exploitation de l'entreprise. C'est ce qui fait la différence entre un revenu tiré de biens, qui est un revenu passif et un revenu d'entreprise, qui est un revenu actif. Dans le cas d'un revenu tiré de biens, le revenu découle du bien avec peu ou pas d'intervention humaine. Dans le cas d'un revenu d'entreprise, les biens sont utilisés avec des ressources humaines pour générer un revenu.

L'interprétation de l'ARC du paragraphe 75(2) est qu'il est inapplicable dans le cas où la source de revenu d'une fiducie est une entreprise. Cette interprétation est énoncée, entre autres, au paragraphe 5 du bulletin d'interprétation IT-369R (footnote 6) en ces termes :

« Aux fins d'application du paragraphe 75(2), il est nécessaire de faire la distinction entre un revenu ou une perte résultant de biens et un revenu ou une perte d'entreprise. Ce paragraphe ne s'applique pas lors de l'attribution des revenus ou des pertes d'une entreprise, même si l'entreprise est exploitée au moyen d'une partie ou de la totalité des biens reçus du contribuable en question. »

Vous êtes d'avis que les pertes décrites au paragraphe 6 des Faits sont des pertes d'entreprise vu :

• l'ampleur du temps consacré par le Conjoint,
• le niveau de risque, et
• le nombre de transactions effectuées.

Finalement, vous croyez que même si les pertes de Fiducie résultaient d'un projet comportant un risque à caractère commercial elles seraient considérées comme des pertes d'entreprise. Elles ne seraient donc pas visées par le paragraphe 75(2).

Nos commentaires

Déterminer si Fiducie a acquis un titre particulier en vue de gagner un revenu de bien ou d'entreprise est une question de faits. Cette détermination doit tenir compte de tous les facteurs, dont la conduite des fiduciaires (soit, semble-t-il, Conjoint). Une telle détermination relève de votre compétence.

Paragraphe 75(2) - Revenu (perte) d'entreprise

Contrairement au Représentant, à notre avis, l'affaire Sommerer n'est pas pertinente relativement aux questions dans le présent dossier.

Aux fins du paragraphe 75(2), l'interprétation de l'ARC est de ne pas attribuer les revenus ou les pertes d'entreprise. Cette interprétation est appuyée, entre autres, par les commentaires de la Cour de l'Échiquier dans l'affaire Robins v. M.N.R. (footnote 7) Dans cette affaire, l'expression « income from property » employée aux fins des règles d'attribution a été interprétée comme ne visant pas le revenu d'entreprise:

« Section 21 as well as Sections 22 (footnote 8) and 23 are designed to prevent avoidance of tax by transfer of income producing property to persons who are normally in close relationship with the transferor. But what is deemed to be the income of the transferor, and this is clearly stated, is income from property only. Indeed there is no mention of income from a business such as we have here and, therefore, this section can be of no assistance in determining whether the business profit resulting from the real estate transactions is taxable as income of the appellant or of his wife. »
(notre soulignement)

Plus récemment, la Cour fédérale de première instance a commenté sur la nature des pertes dans le cadre du paragraphe 75(2) dans Fraser v. The Queen (footnote 9). Dans cette affaire, la contribuable avait investi dans un fonds de placement appelé General Mortgage Syndicate. L'une des questions était de déterminer la qualification des pertes découlant de cet investissement.

La Cour a déterminé que le fonds de placement était une fiducie et a fait les commentaires suivants quant aux pertes :

« Counsel for the plaintiff argued that this provision applies to allow the flow-through of the losses from the trust to the plaintiff.
[…]

The defendant argues that in the present case, the primary transaction involves the plaintiff giving funds to the syndicate for investment purposes with the trust being merely a convenient vehicle to facilitate the scale of the investment. Another way of putting this argument, as I understand it, is that subsection 75(2) relates to property income only, not income from a business. Thus, since in this case the trust was a vehicle to enable the trustees to generate business income for the trust, the subsection does not apply. »
(notre soulignement)

Conséquemment, si les pertes décrites au paragraphe 6 des Faits sont des pertes d'entreprise elles ne peuvent être attribuées à la Constituante en vertu du paragraphe 75(2).

Projet comportant un risque ou une affaire de caractère commercial (ci-après le « Aventure de nature commerciale »)

Une des premières décisions à analyser le concept d'une aventure de nature commerciale a été rendue par la Cour de l'Échiquier dans l'affaire MNR v Taylor. (footnote 10) Monsieur Taylor était un dirigeant d'une société. Son revenu était principalement du revenu d'emploi. Il a été considéré que Monsieur Taylor s'était impliqué dans une aventure de nature commerciale lorsqu'il a personnellement acheté et revendu une grande quantité de plomb. Après une analyse complète des faits et de la jurisprudence, la Cour de l'Échiquier a conclu que le profit découlant de cette aventure était du revenu d'entreprise :

« I am, therefore, of the opinion that the respondent's transaction was an adventure in the nature of trade within the meaning of Section 127(1) (e) of The 1948 Income Tax Act (footnote 11), and that his profit from it was profit from a business within the meaning of Section 3 of the Act and that the Minister was right in including it in the assessment. »

Si les pertes réalisées par Fiducie découlent d'une aventure de nature commerciale, nous sommes d'avis que ces pertes sont des pertes d'entreprise. Conséquemment, lesdites pertes ne peuvent être attribuées à la Constituante en vertu du paragraphe 75(2).

Si vous désirez des renseignements supplémentaires concernant le contenu du présent document, n'hésitez pas à communiquer avec nous. Nous espérons que ces commentaires vous seront utiles.

Accès à l'information

À titre de renseignement, une copie de cette note de service sera dépersonnalisée selon les critères de la Loi sur l'accès à l'information et elle sera mise dans la bibliothèque électronique de l'ARC. De plus, une copie dépersonnalisée sera distribuée aux éditeurs fiscaux commerciaux pour qu'ils l'incluent dans leurs bases de données. Le processus de dépersonnalisation enlèvera tout ce qui ne doit pas être divulgué, y compris les renseignements qui peuvent révéler l'identité du contribuable. Si votre client demande une copie de cette note de service, il est possible de lui fournir la version de la bibliothèque électronique. Le client peut aussi demander une copie dépersonnalisée selon les critères de la Loi sur la protection des renseignements personnels, qui n'enlève pas l'identité du client. Vous devriez adresser toute demande pour cette dernière version
à Madame Céline Charbonneau, au (613) 952-1361. Une copie à remettre au client vous sera envoyée.

Louise J. Roy, CPA, CGA
pour la Directrice
Division des industries financières et des fiducies
Direction des décisions en impôt
Direction générale de la politique
législative et des affaires réglementaires

FOOTNOTES

Note to reader: Because of our system requirements, the footnotes contained in the original document are shown below instead:

1 Lettre du Représentant date du XXXXXXXXXX
2 Lettre du Représentant datée du XXXXXXXXXX.
3 Courriel du représentant daté du XXXXXXXXXX.
4 Cour d'appel fédérale (« CAF »), 2012 CAF 207.
5 Lettre du Représentant du XXXXXXXXXX.
6 Attribution du revenu provenant d'une fiducie à un auteur ou disposant (ci-après « IT-369R »)
7 63 DTC 1012.
8 Le paragraphe 22(2) de la Loi de l'impôt sur le revenu, chapitre 148 des Statuts révisés du Canada de 1952 a été remplacé, avec modifications, par le paragraphe 75(2).
9 91 DTC 5123.
10 56 DTC 1125.
11 L'alinéa 127(1)e) se lisait comme suit:
127. (1) In this Act,
(e)'business' includes a profession, calling, trade, manufacture or undertaking of any kind whatsoever and includes an adventure or concern in the nature of trade but does not include an office or employment;