8 July 2013 Internal T.I. 2012-0434991I7 F - Déductibilité d'une perte

Please note that the following document, although believed to be correct at the time of issue, may not represent the current position of the CRA.
Prenez note que ce document, bien qu'exact au moment émis, peut ne pas représenter la position actuelle de l'ARC.

Principales Questions: (1) Le contribuable peut-il déduire un montant aux termes de l'alinéa 20(1)p)?
(2) Si le montant n'est pas déductible aux termes de l'alinéa 20(1)p), pourrait-il se qualifier à titre de perte en capital?
(3) Quel serait le montant que le contribuable pourrait déduire à titre de perte en capital?
(4) Quel serait le traitement des honoraires professionnels engagés dans la situation décrite ci-dessus?

Position Adoptée: (1) Non, car l'entreprise habituelle du contribuable ne semble pas être le prêt d'argent;
(2) Oui.
(3) Le contribuable pourra déduire tout le montant payé au créancier de premier rang.
(4) Il s'agit d'une dépense de nature capitale.

Raisons: Voir la lettre ci-dessous.

Le 8 juillet 2013

Bureau des services fiscaux de XXXXXXXXXX Direction des décisions en impôt
Sections des moyennes entreprises Section I des entreprises et du revenu d'emploi

À l'attention de XXXXXXXXXX 2012-043499

Entreprise de prêt d'argent – Alinéa 20(1)p)

Cette note de service est en réponse à votre courriel du 30 janvier 2012, concernant le sujet mentionné en rubrique. Nous sommes désolés du délai requis pour faire suite à votre missive.

Veuillez prendre note que, sauf indication contraire, tous les renvois législatifs dans la présente sont des renvois aux dispositions de la Loi de l'impôt sur le revenu (« Loi »).

Dans une des pièces jointes à votre courriel, vous décrivez la situation suivante :

1. Monsieur A est un XXXXXXXXXX de formation;

2. La XXXXXXXXXX de Monsieur A se concentrait particulièrement dans le XXXXXXXXXX immobilier et le financement;

3. De façon connexe à sa XXXXXXXXXX et avec l'accord de son XXXXXXXXXX, Monsieur A effectuait également des transactions de financement privé pour son compte;

4. Monsieur A effectuait des prêts autant à son cabinet XXXXXXXXXX qu'à des clients qui lui étaient référés par des confrères;

5. Monsieur A aurait effectué une XXXXXXXXXX de prêts étalés entre XXXXXXXXXX;

6. Monsieur A ne sollicitait jamais de clients ni ne s'affichait en tant que prêteur;

7. L'activité de prêt de Monsieur A était une activité parallèle à sa XXXXXXXXXX qui lui demandait peu de temps par rapport à sa profession;

8. Pour effectuer les prêts, Monsieur A n'empruntait jamais d'argent. Au lieu, il prêtait ses liquidités excédentaires;

9. Selon vous, il n'y avait pas de système établi et de continuité dans les opérations de prêt de Monsieur A car les prêts étaient seulement effectués lorsque des liquidités excédentaires étaient disponibles;

10. Avant de faire un prêt, Monsieur A faisait certaines vérifications, bien que celles-ci n'étaient pas très exhaustives;

11. En XXXXXXXXXX, Monsieur A et ses partenaires ont consenti environ XXXXXXXXXX$ XXXXXXXXXX en prêt à Monsieur B;

Monsieur A aurait déclaré un revenu d'intérêt de XXXXXXXXXX$ et XXXXXXXXXX$ pour les années XXXXXXXXXX respectivement, suite à ces prêts;

12. Le XXXXXXXXXX, Monsieur A et ses partenaires paient à XXXXXXXXXX, un créancier de Monsieur B, les sommes dues par ce dernier contre une quittance subrogatoire pour les immeubles détenus par Monsieur B;

13. Monsieur A et ses partenaires ont détenu les immeubles pendant une courte période, pendant laquelle ils ont déclaré des pertes locatives en XXXXXXXXXX;

14. En XXXXXXXXXX, Monsieur A et ses partenaires ont revendu les immeubles à XXXXXXXXXX;

15. Monsieur A a déclaré un gain en capital sur la vente de l'immeuble;

16. Le XXXXXXXXXX, XXXXXXXXXX déclare faillite. XXXXXXXXXX intente un recours contre les commanditaires et cautions de XXXXXXXXXX, y incluant Monsieur A;

17. Le XXXXXXXXXX, le solde du prêt impayé à XXXXXXXXXX est de XXXXXXXXXX$. XXXXXXXXXX réclame cette somme de Monsieur A et ses partenaires;

18. Suite à des procédures judiciaires, Monsieur A et ses partenaires sont condamnés à payer XXXXXXXXXX$;

19. Dans le cadre de ces procédures judiciaires, Monsieur A engage des honoraires professionnels de XXXXXXXXXX$;

20. Monsieur A a finalement payé un montant de XXXXXXXXXX$ à titre de dédommagement et frais à XXXXXXXXXX;

À la lumière du scénario décrit ci-dessus, vous nous posez les questions suivantes :

(1) Le montant de XXXXXXXXXX$ qui a été payé par Monsieur A représente-il un montant qui puisse être déduit aux termes de l'alinéa 20(1)p)?

(2) Si le montant n'est pas déductible aux termes de l'alinéa 20(1)p), pourrait-il se qualifier à titre de perte en capital?

(3) Quel serait le montant que Monsieur A pourrait déduire à titre de perte en capital?

(4) Quel serait le traitement des honoraires professionnels engagés dans la situation décrite ci-dessus?

ANALYSE

Déduction aux termes de l'alinéa 20(1)p)

L'alinéa 20(1)p) se lit comme suit :

20(1) Malgré les alinéas 18(1)a), b) et h), sont déductibles dans le calcul du revenu tiré par un contribuable d'une entreprise ou d'un bien pour une année d'imposition celles des sommes suivantes qui se rapportent entièrement à cette source de revenus ou la partie des sommes suivantes qu'il est raisonnable de considérer comme s'y rapportant :

p) le total des montants suivants :

(i) les créances du contribuable qu'il a établies comme étant devenues irrécouvrables au cours de l'année et qui sont incluses dans le calcul de son revenu pour l'année ou pour une année d'imposition antérieure,
(ii) les montants représentant chacun la partie du coût amorti, pour le contribuable à la fin de l'année, d'un prêt ou d'un titre de crédit (sauf un bien évalué à la valeur du marché, au sens du paragraphe 142.2(1)) que le contribuable a établie, au cours de l'année, comme étant devenue irrécouvrable, lequel prêt ou titre, selon le cas :

(A) si le contribuable est un assureur ou si son activité d'entreprise habituelle consiste en tout ou en partie à prêter de l'argent, a été consenti ou acquis dans le cours normal des activités de son entreprise d'assurance ou de prêt d'argent,
(B) si le contribuable est une institution financière au sens du paragraphe 142.2(1) au cours de l'année, compte parmi ses titres de créance déterminés au sens de ce paragraphe; [Nous soulignons]

Le paragraphe 11 du Bulletin d'interprétation IT-442, Mauvaises créances et provision pour créances douteuses, indique ce qui suit :

Pour qu'un montant puisse être déductible parce que l'entreprise habituelle d'un contribuable consiste en partie à prêter de l'argent, il n'est pas nécessaire que le contribuable soit un prêteur d'argent au sens restreint que peut en donner une loi. Toutefois, il ne suffit pas simplement que des prêts soient effectués; ceux-ci doivent constituer une partie intégrante de l'entreprise. Il doit y avoir une procédure établie et une certaine continuité dans la façon d'accorder les prêts, et ceux-ci ne doivent pas constituer une forme d'investissement occasionnel de fonds excédentaires, ni une aide aux amis ou aux clients, ni des avances devant continuer d'être partie intégrante du capital de l'emprunteur.

Dans le document 2003-0047891E5, l'ARC a mentionné que les éléments suivants (cette liste n'est pas exhaustive) sont indicatifs d'une entreprise de prêt d'argent :

• The income earned from the lending of money is an integral part of the taxpayer's business;
• The taxpayer's intention is to earn income from direct interest payments rather than through the enhancement of the value of the investment;
• The taxpayer is able to establish a systematic and continuous pattern of lending money; and
• The monies borrowed do not increase the capital of the borrower such as advances of working capital or payments in respect of guarantees.

Dans le cas d'une société par actions, il y a une présomption réfutable selon laquelle le revenu que tire une société dans le cadre d'une activité exercée selon les documents constitutifs constitue un revenu d'entreprise. Cette présomption ne s'applique pas à un particulier. En fait, d'après nos lectures, la tendance jurisprudentielle dans le cas des particuliers est de considérer les prêts de nature capitale.

A. Entreprise habituelle de prêt d'argent

Afin de déterminer si le sous-alinéa 20(1)p)(ii) s'applique en l'espèce, il est nécessaire de se référer à plusieurs principes émanant de la jurisprudence. À la base, il est nécessaire que le contribuable fasse la démonstration qu'il exploite une entreprise qui vise le prêt d'argent. À cet effet, les tribunaux ont longtemps cherché à évaluer le comportement du contribuable afin de déterminer s'il se comportait en véritable personne d'affaires. Certains éléments ont été identifiés comme étayant cet état de fait :

• La décision de prêter de l'argent était-elle prise en fonction du risque que représentait le débiteur et le gain que pourrait en retirer le contribuable?
• Le contribuable recevait-il une garantie pour le prêt effectué?
• Le prêt était-il fait à un taux reflétant le taux du marché?
• Les prêts étaient-ils effectués en utilisant des fonds que le contribuable avait empruntés? (note de bas de page 1)

En ce qui a trait à ce dernier critère, un contribuable qui n'utilise que ses propres fonds afin d'effectuer des prêts sera davantage perçu comme ayant investi ses fonds au lieu d'exploiter une entreprise de prêt d'argent.

Dans l'arrêt Langhammer v. R. (2001), D.T.C. 45, la Cour canadienne de l'impôt (« CCI ») a émis les commentaires suivants concernant un critère qui porterait sur le degré d'activités du contribuable (nombre de transactions, leur fréquence, l'intervalle auquel elles se répétaient, nature des investissements) :

In this case, the appellant has arguably acted in such fashion. With regards to the "level-of-activity" criteria affirmed in Marconi (number of transactions, frequency, turnover, nature of the investments), they must be viewed after examining the appellant's "whole course of conduct viewed in the light of surrounding circumstances".

B. Niveau de continuité

En interprétant l'alinéa 20(1)p), notamment le passage voulant que l'activité d'entreprise habituelle du contribuable consiste à prêter de l'argent, les tribunaux ont également conclu que les transactions conclues par le contribuable devaient faire partie d'un système organisé et continu. Dans l'affaire Yunger v. R., 2000 DTC 2153, dans laquelle le contribuable n'avait effectué que trois prêts, la CCCI a émis les commentaires suivants:

One of the factors which differentiate between loans made as simple investments of capital and loans made in the course of the business of a money lender is continuity. In Newton v. Pyke (1908), 25 T.L.R. 127, at page 128, Walton, J. stated:

Whether a man was carrying on business as a money lender must be, as was pointed out in Litchfield v. Dreyfus, a question of fact in each case. It seems impossible to lay down any definition or description which would be of much assistance, but I feel that it is not enough merely to shew that a man has on several occasions lent money at remunerative rates of interest; there must be a certain degree of system and continuity about the transactions.

En effet, l'exigence voulant que les prêts d'un contribuable fassent partie d'un système organisé et continu se retrouve à l'alinéa 20(1)p) voulant non seulement que l'entreprise habituelle du contribuable inclue le prêt d'argent mais que le prêt en question soit effectué dans le cours habituel de cette entreprise. Dans Yunger, précité, la CCI a également écrit ce qui suit :

When considering the application of paragraph 20(1)(p) the Court must give effect to the repeated use of the adjective "ordinary". The activity involved in the making of the Appellant's three loans is, in my view, so restricted in scope as to be insufficient to establish that the Appellant's ordinary business included the lending of money.

En l'espèce, nous sommes d'avis que les faits sont incomplets. L'ARC n'a pas le détail de toutes les XXXXXXXXXX transactions qui auraient été réalisées entre les années XXXXXXXXXX. L'ARC ne peut se prononcer concernant l'application possible du sous-alinéa 20(1)(p)(ii) sans avoir le détail de tous les prêts ou avances (nature du prêt, montant, durée, identification de l'emprunteur). En raison de ce manque d'information, et à la lumière de celles que nous possédons, nous ne pouvons conclure que l'entreprise habituelle de Monsieur A était le prêt d'argent.

Application du sous-alinéa 40(2)g)(ii)

40. (1) Règles générales — Sauf indication contraire expresse de la présente partie :

(2) Restrictions — Malgré le paragraphe (1) :

g) est nulle la perte subie par un contribuable et résultant de la disposition d'un bien, dans la mesure où elle est :

(ii) une perte résultant de la disposition d'une créance ou d'un autre droit de recevoir une somme, sauf si la créance ou le droit a été acquis par le contribuable en vue de tirer un revenu (qui n'est pas un revenu exonéré) d'une entreprise ou d'un bien, ou en contrepartie de la disposition d'une immobilisation en faveur d'une personne avec qui le contribuable n'avait aucun lien de dépendance,

Toutefois, avant même d'aborder la question de l'application du sous-alinéa 40(2)g)(ii), il est important de spécifier que la situation, telle que vous nous la présentez, semble être assujettie aux règles de la délégation de paiement prévues aux articles 1667 à 1670 du Code Civil du Québec. Toutefois, il faudrait que cette hypothèse soit examinée avec les services juridiques en leur soumettant les contrats de prêts, de vente et toute autre documentation pertinente.

Ces règles prévoient qu'un délégant (signataire initial) dans une situation de délégation imparfaite, n'est pas libéré de sa dette et demeure responsable du remboursement de celle-ci si le délégué (l'acheteur) ne paie pas. Le délégant demeure donc un débiteur envers le créancier et ce, même si ce dernier a accepté le délégué comme débiteur. De plus, le délégant semble autorisé à poursuivre le délégué pour l'obliger à payer soit lorsque le délégant est lui-même poursuivi en justice par le créancier, soit lorsque le délégué est devenu insolvable ou encore lorsque la dette est devenue exigible par l'arrivée du terme, suivant l'article 2359 du Code civil du Québec.

Ensuite, le délégant, poursuivi par le créancier, peut appeler en garantie le délégué. Enfin, le délégant contraint à payer le créancier dispose d'un recours en remboursement contre le délégué. En effet, il se trouve alors subrogé dans les droits du créancier.

Dans la situation que vous décrivez, Monsieur A semble avoir assumé l'obligation hypothécaire due à XXXXXXXXXX après avoir payé les arriérés dûs par Monsieur B à XXXXXXXXXX. En effet, au XXXXXXXXXX, suite au défaut de paiement de Monsieur B, Monsieur A et ses partenaires ont procédé à la prise de possession des immeubles de Monsieur B par dation en paiement, sur paiement à XXXXXXXXXX des arriérés dus par Monsieur B. À ce moment-là, Monsieur A est devenu débiteur sur le prêt hypothécaire garanti par les immeubles.

Par la suite, Monsieur A et ses partenaires ont vendu les immeubles à XXXXXXXXXX, à charge pour l'acquéreur d'assumer le prêt hypothécaire du créancier de premier rang. À notre avis, et sujet aux commentaires des services juridiques, nous croyons que Monsieur A était un délégant qui demeurait débiteur envers XXXXXXXXXX malgré la vente des immeubles à XXXXXXXXXX. Ainsi, lors de la faillite de XXXXXXXXXX, Monsieur A demeurait redevable de la créance hypothécaire détenue par XXXXXXXXXX.

Tel qu'indiqué dans le document F9902717, nous sommes d'avis que le paiement d'une dette par un contribuable dans une telle situation ne résulte pas en une perte en capital pour ce dernier parce que le remboursement d'un emprunt en soi n'est pas une disposition de biens.

Toutefois, après avoir payé les sommes dues à XXXXXXXXXX, Monsieur A avait, selon nous, un recours contre, à la fois ses partenaires et à la fois contre XXXXXXXXXX. Lorsque Monsieur A a payé la somme à XXXXXXXXXX, il y aurait eu à ce moment acquisition de créance de la part de Monsieur A.

Dès lors, il faut examiner les ententes conclues par Monsieur A pour établir si sa créance a été acquise en vue de gagner un revenu.

Il y a plusieurs décisions concernant des créances qui ont été acquises par subrogation ou autrement en raison de paiements liés à des garanties données par les contribuables. Selon la jurisprudence sur des affaires impliquant des garanties, il est donc possible de retourner au moment où une garantie a été accordée par un contribuable pour déterminer si une créance a été acquise en vue de tirer un revenu. Il faut examiner la raison pour laquelle la garantie a été accordée. Selon nous, la situation du contribuable est comparable à un paiement en raison d'une garantie.

Il est fort possible qu'un tribunal utiliserait un raisonnement similaire lorsqu'un paiement est effectué par un contribuable en raison d'un engagement solidaire de payer le principal d'une dette. Le raisonnement serait d'examiner si l'engagement solidaire a été pris par un contribuable en vue de tirer un revenu.

Dans le cas de Monsieur A, il est raisonnable de penser que la prise en charge solidaire des obligations sur la dette hypothécaire avait pour but de tirer un revenu par la protection de son investissement. De plus, le contribuable n'avait aucun objet personnel, autre que celui de gagner du revenu, en participant à la reprise de l'immeuble.

Par conséquent, nous doutons qu'un tribunal conclurait que le sous-alinéa 40(2)g)(ii) serait applicable dans la situation de Monsieur A.

En ce qui a trait au montant de la créance que Monsieur A peut déduire à titre de perte en capital, nous croyons qu'il s'agit du montant total payé par Monsieur au créancier hypothécaire XXXXXXXXXX. Voici ce que dit Michelle Cumyn dans son article « La délégation du Code civil du Québec : une cession de dette? (note de bas de page 2) » :

Les dispositions sur la délégation ne fournissant pas de réponse à cette question, il est approprié de s'inspirer des dispositions en matière de cautionnement qui prévoient un régime complet de moyens et de recours en ce sens. Ainsi, l'ancien débiteur est, selon nous, autorisé à poursuivre le nouveau débiteur pour l'obliger à payer soit lorsque l'ancien débiteur est lui-même poursuivi en justice par le créancier, soit lorsque le nouveau débiteur est devenu insolvable ou encore lorsque la dette est devenue exigible par l'arrivée du terme, suivant l'article 2359 du Code civil du Québec.

Ensuite, l'ancien débiteur, poursuivi par le créancier, peut appeler en garantie le nouveau débiteur. Enfin, l'ancien débiteur contraint à payer le créancier dispose d'un recours en remboursement contre le nouveau débiteur. En effet, il se trouve alors subrogé dans les droits du créancier.

Ainsi, lorsque Monsieur A a payé la somme à XXXXXXXXXX, il a effectivement acquis une créance du même montant. Il pouvait soit poursuivre ses partenaires, soit le délégué de la dette hypothécaire pour paiement. Ainsi, pour conclure, nous croyons que la perte en capital de Monsieur A devrait être ce qu'il a payé au créancier hypothécaire moins tout montant reçu de la part de ses partenaires, de Monsieur B ou de XXXXXXXXXX.

Traitement fiscal des honoraires

La position de l'Agence du Revenu du Canada (« ARC ») relativement aux frais judiciaires est énoncée dans le bulletin d'interprétation IT-99R5, Frais juridiques et comptables. Aux paragraphes 1 et 2 dudit document, on y lit :

1. Sauf lorsqu'il y a une disposition précise prévue dans la Loi concernant les frais juridiques et comptables, comme les alinéas 8(1)b) ou 60o.1) (voir les numéros 22 à 27 ci-dessous), ces frais ne sont déductibles que dans la mesure où :

a) ils sont engagés en vue de tirer un revenu d'une entreprise ou d'un bien;
b) ils ne sont pas des dépenses en capital.

2. En général, les frais juridiques et comptables sont des dépenses admissibles lorsqu'ils sont engagés relativement à des activités, des opérations ou des contrats courants, accessoires ou nécessaires afin de tirer un revenu d'une entreprise ou d'un bien […].

En l'espèce, les frais juridiques ont été engagés par Monsieur A afin d'éviter de payer un montant de nature capitale. Nous serions donc d'avis que les honoraires professionnels seraient également de nature capitale.

Nous espérons que ces commentaires vous seront utiles.

François Bordeleau, LL.B.
Gestionnaire
Division des entreprises et fiducies
Direction des décisions en impôt

NOTES DE BAS DE PAGE

En raison des exigences de nos systèmes, les notes de bas de page contenues dans le document original sont reproduites ci-dessous :

1 Voir notamment l'arrêt Santokh Singh v. R., 2000 DTC 2031 (CCI)
2 (2002) 43 Les Cahiers de Droit 601